Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET SIDDIK GÜNEŞOĞLU Başvurusuna İlişkin Karar - 12/7/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Mehmet Sadık YAMLI

Başvurucu

:

Mehmet Sıddık GÜNEŞOĞLU

Vekili

:

Av. Nurullah LAYIK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlikkararının uzun dönemer olarak tadil edilmesi işleminekarşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez”nitelikte olması ve “bariz takdir hatası”içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/5/2014 tarihinde Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 23/12/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 22/2/2016 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş25/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedeksubay aday adayı kararı alınmıştır.

9. Başvurucuya, Palu Askerlik Şubesi Başkanlığının 11/4/2013tarihli yazısına istinaden 2001 yılındaki hırsızlık suçundan ertelenmişmahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarakalınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.

10. Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 20/11/2013 tarihlive E.2013/758, K.2013/1367 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığıhususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmışöyledir:

"Davacı hakkındakimahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri CezaKanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerindesubaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay veYedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subaystatüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veyaer olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedeksubay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadiledilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davacı vekili davacı hakkındaverilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugünekadar hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vakiolmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyethükmü bulunmadığından askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırıolduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgilimaddeleri gereğince işlemiş olduğu "kapkaççılık suretiyle hırsızlık"suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur.Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamışsayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamışsayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olmaniteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen"Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalarbile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiztespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesininaçık hükmü karşısında, "kapkaççılık suretiyle hırsızlık" suçundanmahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamışsayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacıvekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."

11. Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:

"01.10.2001 tarihindemahkûm olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisindeyeni bir suç işlemeyen, 765 sayılı TCK'nın 95/II ncimaddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılandavacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönemer olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasınahukuken imkân bulunmadığı, zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyethükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılanmahkûmiyetin, hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetinikoruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerlikkazandırmayacağı, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlikkararının er olarak tadil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu, davacınınyedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiledilmesi işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşüncebildirilmiştir."

12. Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 9/4/2014 tarihli veE.2014/674, K.2014/494 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 28/4/2014tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 27/5/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

14. 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve YedekAskeri Memurlar Kanunu’nun 8. maddesi şöyledir:

"Yedek subay adayıolarak askere sevkden evvel veya yedek subayyetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlikhizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.

a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktançıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,

…"

15. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 30.maddesi şöyledir:

"Aşağıda yazılıhallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanınuygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerinceasıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerdençıkarmayı gerektirir.

…

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarlabasit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şerefve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarınıaçığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.

…"

16. 1632 sayılı Kanun’un 31. maddesi şöyledir:

"Türk SilahlıKuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerleilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;

A) Askeri rütbe ve memuriyetlerinkaybedilmesi,

B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devletmemuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,

Sonuçlarını doğurur."

17. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu’nun 50. maddesi şöyledir:

"...

d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olmanedeniyle ayırma:

Ertelenmiş, para cezasına veya tedbireçevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenensuçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birincifıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet,hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas,iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardanveya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alımsatımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmetsürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleriuygulanır."

18. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik 95. maddesi şöyledir:

"I...

II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içindeişlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezayayahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olanmahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 12/7/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu, ceza mahkemesi tarafından hırsızlık suçundanmahkûmiyetine karar verildiğini; ancak, bu cezanın ertelendiğini ve ertelemesüresince yeni bir suç işlemediğini, dolayısıyla söz konusu mahkûmiyetin esasenvaki olmamış sayıldığını, nitekim memnu haklarının iadesine karar verildiğini;ancak, yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının belirtilen mahkûmiyethükmü dikkate alınarak tadil edildiğini, bu işleme karşı açılan davadamahkûmiyet kararının tecil edilmesine ilişkin açık kanun hükmüne rağmen AYİMtarafından farklı anlam verilerek uygulama yoluna gidildiğini, AYİM'in bu yöndeki yorumununöncekiiçtihatlarıyla çeliştiğini, öngörülmez nitelikte olup bariz takdir hatasıiçerdiğini belirterek Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlikilkesinin ve 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüş,yargılamanınyenilenmesine karar verilmesini istemiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetleri esas olarak AYİMkararının adil olmadığına ilişkin olduğundan başvurunun yalnızca adilyargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Başvurucu, vaki olmamış sayılması gereken bir ceza hükmügerekçe gösterilerek askerlik statüsünün değiştirilmesi işlemine karşı açtığıdavadaki AYİM kararının öngörülemez nitelikte olması ve bariz takdir hatasıiçermesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

24. Bakanlık görüşünde, başvurucunun AYİM kararının belirlilik,istikrar, öngörülebilirlik ve haklı beklenti ilkelerine aykırı olduğundanşikâyet ettiği, gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesiiçtihatlarında delillerin kabul edilebilirliği, değerlendirilmesi, yorumlanmasıgibi konularda takdirin öncelikle derece mahkemelerine ait olduğununvurgulandığı, bu nedenle derece mahkemelerince olguların değerlendirilmesininAnayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından güvence altına alınanhaklar ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece bireysel başvuruya konuyapılamayacağı, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü ve 30/3/2011 tarihli ve6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri HakkındaKanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesigereken hususların bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamayacağı,bununla birlikte 765 sayılı mülga Kanun’un 95. maddesinde düzenlenen tecilmüessesesinin 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinebenzediği, başvurucunun şikâyetlerinin dördüncü derece temyiz türündenşikâyetler olup olmadığı ile derece mahkemesinin delilleri takdirinde açıkça keyfîlik bulunup bulunmadığnındeğerlendirilmesinde takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir.

25. Anayasa Mahkemesi Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,somut olaya benzer şekilde hırsızlık suçundan mahkûm edilerek cezası teciledilen ve deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucunun yedeksubay askerlik kararının söz konusu ceza nedeniyle uzun dönem er olarak tadiledilmesi işlemine karşı açılan davadaki AYİM yorumunun 765 sayılı mülgaKanun’un 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil etttiğini;zira, başvurucunun işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün tecil koşullarınauyulması nedeniyle hukuk nazarında esasen vaki olmamış sayıldığını, hukukenvaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş vehayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının ise ilgiliidari işleme hukuki geçerlik kazandıramayacağını belirterek, olayda başvurucuhakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık birkanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâldeAYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı biranlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın “öngörülemez” nitelikte olup “bariz takdir hatası” içerdiği gerekçesiyleAnayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

26. Anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığıanlaşılan başvuru konusu olayda da kapkaççılık suretiyle hırsızlık suçundanmahkûm edilen ve 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı mülga Cezaların İnfazıHakkında Kanun'un 6. maddesigereğince cezasıertelenip deneme süresi içinde de yeni bir suç işlemeyen başvurucu hakkındayedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu cezamahkemesi kararı gerekçe gösterilerek uzun dönem er statüsüne tadil edilmesiişlemine karşı açılan davada AYİM yorumunun “öngörülemez”nitelikte olup “bariz takdir hatası”içerdiği ve bu nedenle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

27. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

28. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

29. Başvurucu yargılamanın yenilenmesine karar verilmesiniistemiştir.

30. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

31. Başvuru konusu olayda tespit edilen ihlalin sonuçlarınınortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.

32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36 maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AskeriYüksek İdare Mahkemesi İkinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

12/7/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy