Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET ERGİN Başvurusuna İlişkin Karar - 5/11/2015

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Mehmet ERGİN

Vekili

:

Av. Şahin AKKUŞ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, avukat olanbaşvurucunun adliye girişinde polis tarafından üstünün aranarak şeref veitibarının zedelenmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkının, ilgili kamu görevlisi hakkında yaptığı suç duyurusu üzerinekovuşturma izni verilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 25/04/2013 tarihindeAfşin 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerininidari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksikliklertamamlanmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm ÜçüncüKomisyonunca 26/9/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 1/12/2014tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına ve başvurunun bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru belgeleri veeklerinin bir örneği görüş için Bakanlığa gönderilmiştir. Bakanlığın 22/1/2015tarihli görüş yazısı, 2/2/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olupbaşvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 13/2/2015 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Avukat olan başvurucu14/12/2012 tarihinde gittiği Afşin Adliyesine, avukat olduğunu beyan etmesinerağmen nöbetçi polis memuru tarafından üstü aranarak alınmıştır.

8. Başvurucu, avukat olmasınarağmen haksız şekilde aranması sebebiyle ilgili polis memuru hakkında şikâyetçiolmuş; Afşin Kaymakamlığının 15/1/2013 tarihli ve 2013/01 sayılı kararı ilepolis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. İlgilikararın gerekçesi şöyledir:

 “Av. Mehmet Erginisimli şahsın polis noktasından hızlı bir şekilde Afşin Adliyesine girdiği,görevli polis memurunun da şahsı durdurarak x-ray cihazından geçmesinisöylediği, Av. Mehmet Ergin’in kendisinin avukat olduğunu söylediği, bununüzerine polis memurunun avukatlık kimliğini göstermesini istediği, Av. MehmetErgin’in kimliğini göstermediği, polis memurunun kimliğini göstermemesi üzerinegüvenlik açısından x-ray cihazından geçmesini söylediği, Av. Mehmet Ergin’inbunu da yapmaması üzerine polis memuru tarafından şahsın üzerinin aranmasınımüteakiben içeriye girdiği, polis noktasında bulunan kameralardan Av. MehmetErgin’in kimlik göstermediğinin görüldüğü, ayrıca polis memuru L.K.’nin, 2559 sayılı PVSK’nın 4/Amaddesi, Adli Önleme Araması Yönetmeliğine göre Afşin Sulh Ceza Mahkemesinin2012/331 D.İş sayılı kararı ile alınmış önleme aramakararı, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 2002 yılında çıkarmışolduğu 8 sayılı Genelgesi, Adliye Binası Nokta Nöbet Talimatı ve AfşinCumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2012 tarih ve 2012/45 sayılı yazıları ilebelirtmiş olduğu sözlü talimatlarına göre arama yaptığı, dolayısıyla hukukaaykırı bir şekilde bir kimsenin üstünün veya eşyasının aranmadığı ve haksızarama yapılmadığının anlaşıldığından polis memuru L. K. hakkındaki iddia ileilgili olarak 4483 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca soruşturma izniverilmemesine karar verilmiştir.”

9. Başvurucu soruşturma izniverilmemesine dair karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur.

10. Gaziantep Bölge İdareMahkemesinin 25/2/2013 tarihli ve E.2013/70, K.2013/6 sayılı kararıyla öninceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin soruşturma açılmasını gereklikılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasayaaykırılık görülmediği gerekçesiyle itirazın reddine kesin olarak kararverilmiştir.

11. Karar, başvurucu vekiline26/3/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu, 25/4/2013 tarihinde AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgiliHukuk

12. 19/3/1969 tarihli ve 1136sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Avukatlarınavukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındakigörevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayıhaklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçunişlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri vekonutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarakCumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halidışında avukatın üzeri aranamaz. ”

13. 4/7/1934 tarihli ve 2559sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “ÖnlemeAraması” kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

 “Polis, tehlikeninveya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göreverilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesindesakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerinüstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gerekentedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

 Arama talepyazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birliktegösterilmesi gerekir.

 Arama kararında veyaemrinde;

 a) Aramanın sebebi,

 b) Aramanın konusu vekapsamı,

 c) Aramanınyapılacağı yer,

 ç)Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,

 belirtilir.

 Önleme aramasıaşağıdaki yerlerde yapılabilir:

 a) 2911 sayılıToplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteriyürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.

 b) Özel hukuk tüzelkişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikalarıngenel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.

 c) Halkın toplucabulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.

 ç)Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretimkurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 ncimaddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yükseköğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş veçıkışlarında.

 d) Umumî veya umumaaçık yerlerde.

 e) Her türlü toplutaşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

 Konutta, yerleşimyerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme aramasıyapılamaz.

 Spor karşılaşması,miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veyaaniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal varsayılır.

 Polis, tehlikeninönlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina vetesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın,üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontroletmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerinisorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümlerisaklıdır.

 Önleme aramasınınsonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanaklabildirilir.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

14. Mahkemenin 5/11/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 25/4/2013 tarihli ve 2013/2891numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

15. Başvurucu, avukat olduğunubeyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafındanüzeri aranarak adliyeye alındığını, on beş yıldır avukatlık yaptığını, belediyemeclis üyesi olup belediye başkan vekilliği de yaptığını, bu eylemin şeref veitibarına zarar verdiğini, manevi olarak yıprandığını, ilgili kamu görevlisihakkında soruşturma izni verilmemesinin bahsedilen kamu görevlisi aleyhinetazminat davası açmasına engel oluşturduğunu belirterek Anayasa’nın 17.maddesinde düzenlenen kişinin dokunulmazlığı, 20. maddesinde düzenlenen özelhayatın gizliliği ve 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

16. Başvurucu, şikâyet ettiğikamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle şeref veitibarının korunmasını isteme hakkının, özel hayatın gizliliği ve korunmasıhakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

17. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucununbu şikâyetlerinin özü, soruşturma izni verilmemesi kararı nedeniyle devletin,kendisinin şeref ve itibarına saygıyı etkili bir şekilde korumaya yöneliktedbirleri almadığı iddiasıdır. Bu itibarla söz konusu şikâyetin Anayasa’nın17. maddesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir. Buna göre başvurucununşikâyetleri şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkı ve adil yargılanma hakkıkapsamında değerlendirilmiştir.

1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

18. Başvurucu, şikâyet ettiğikişi hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Suç işlediğini düşündüğüüçüncü kişilerin cezalandırılmasını talep eden mağdur, suçtan zarar görenşikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişilerin adil yargılanma haklarının ihlaledildiği yönündeki şikâyetleri, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde(Sözleşme) yer alan temel hak ve özgürlüklerin ortak koruma alanı dışındakalmaktadır (Adnan Oktar, B. No:2012/917, 16/4/2013, §§ 21-27; Onurhan Solmaz,B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §§ 23-27).

20. Bu kuralın istisnaları, cezadavasında medenî hak talebine imkân veren bir sistemin benimsenmiş olması veyaceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısından etkili ya dabağlayıcı olması hâlleridir (Musa Erdem vediğerleri, B. No. 2013/1845, 7/11/2013,§ 37; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, B. No: 47287/99, 12/2/2004, § 70).

21. Hukuk sistemimiz açısından,5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hakiddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmış olup başvurucunun ceza muhakemesisürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca somutolayda başvurucunun isteğinin üçüncü kişilerin cezalandırılmasına ilişkinolduğu, soruşturma izni verilmemesine dair kararın etkilerinin de cezamuhakemesi süreci ile sınırlı olduğu ve başvurucunun iddiaları göz önündebulundurulduğunda ceza davasında verilen kararın hukuk yargılaması açısındanbağlayıcı bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284,15/4/2014, § 24).

22. Açıklanan nedenlerleAnayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasının konusunun, Anayasa’dagüvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında yer alan temel hak veözgürlüklerin koruma alanı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlebaşvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönündenincelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve GeliştirmeHakkı Yönünden

23. Başvurucu, avukat olduğunubeyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafındanüzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eylemin şeref ve itibarına zararverdiğini, manevi olarak yıprandığını ileri sürmüştür.

24. Anayasa’nın 17. maddesininbirinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insanhaysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

25. Sözleşme’nin “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. maddesişöyledir:

 “Hiç kimseye işkenceveya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz.”

26. Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi vemanevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkinkararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,19/12/2013, § 30).

27. Anayasa’nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında ise kimseye “işkence”,“eziyet” yapılamayacağı vekimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Hüküm, Sözleşme’nin 3.maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan hukuksal çıkarlarıkapsamaktadır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunlukfarkı bulunmakta olup kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağırşekilde zarar veren muamelelerin “işkence”,bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veyaruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin “eziyet”, küçük düşürücü ve alçaltıcınitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insanhaysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak belirlenmesimümkündür (Tahir Canan, § 22).

28. Ancak bir eyleminAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgaribir ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıpaşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri ayrı ayrı dikkatealınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda muamelenin süresi,fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibifaktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan,§ 23). Her somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altındakalan muamele ve eylemlerin diğer haklar kapsamında değerlendirilmesimümkündür.

29. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM) içtihadında da başvuru konusu iddiaların Sözleşme'nin 3.maddesinin sağladığı güvence kapsamında yer alması için minimum bir ağırlığavarması gerektiği kabul edilmekte ve acımasız, insanlık dışı veya küçükdüşürücü muamele veya cezanın ağır ve kasıt içeren şekli olarak kabul edilenişkencenin, şiddetli acı veya eziyetin kasıtlı olarak uygulanması ve bilgialmak, cezalandırmak veya korkutmak vb. amaçlı bir muameleyi içermesi gerektiğibenimsenmektedir. Önceden tasarlanarak saatlerce uygulanan, gerçek yaralar veen azından ağır fiziki ve ruhsal acılar çektiren muameleler de insanlık dışımuamele olarak değerlendirilmektedir. Küçük düşürücü muamelenin ise mağdurlardakorku ve aşağılık duygusu oluşturan, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikte olanmuameleleri ifade ettiği kabul edilmektedir. Ancak söz konusu muameleninamacının ilgili kişiyi küçük düşürmek veya alçaltmak olup olmadığı ve sonuçlarıitibarıyla mağdurun kişiliğini Sözleşme'nin 3. maddesi ile uyuşmayan birolumsuzlukta etkileyip etkilemediği üzerinde durulmaktadır (Işıl Yaykır, §34).

30. Yukarıda yer verilentespitlerden de anlaşılacağı üzere doğası gereği cezaların veya menfi hareketve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin; kişinin fiziki ve ruhsaldeğerlerini etkilemesi; kişide stres, üzüntü ve sairmenfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücümuamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber, belirtileneylemlerin Sözleşme’nin 3. maddesi anlamında işkence, insanlık dışı veya küçükdüşürücü muamele ve bu kavramların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındayer verilen muadilleri olan işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muameleveya ceza olarak nitelendirilebilmesi için, mağdurun sübjektif niteliklerininyanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiğifiziksel ve ruhsal etkiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olmasıgerekmektedir (Işıl Yaykır,§ 35).

31. Belirtilen tespitlerışığında somut olay incelendiğinde başvurucunun avukat olduğunu beyan etmesineve kimliğini göstermesine rağmen nöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarakadliyeye alındığı, bu eylemin şeref ve itibarına zarar verdiği, manevi olarakyıprandığı, bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasıylabaşvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından iddia edileneylemlerin fiziksel ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gibiunsurların değerlendirilmesi neticesinde; belirtilen eylemin, kişilik haklarınıihlal ederek başvurucu üzerinde fiziki ve ruhsal etkilerinin olması mümkünolmakla birlikte avukat olan ve kamu hizmeti yürüten başvurucunun yetişkin birbirey olması ve mesleki statüsü de nazara alındığında Anayasa’nın 17. maddesininüçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiğiaştığı söylenemez.

32. Belirtilen nedenlerlebaşvurucunun şikâyetinin, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı ilebağlantılı olarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamındadeğerlendirilmesi uygun görülmüştür.

33. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

“… Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”

34. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmaliçin kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireyselbaşvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”

35. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hakihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanunyollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, § 26).

36. Ancak belirtilen hükümlerdeyer verilen “olağan başvuru yolları” ibaresinin, başvurucunun şikâyetleriaçısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabileceknitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılmasıgerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarakuygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferitbaşvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda yalnızca hukuksisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunlarınuygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimdeele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuruyollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getiripgetirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B.No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye, B. No. 22277/93,27/7/2000, §§ 56–64).

37. Bireyin şeref ve itibarı,Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen “maddive manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireylerinmanevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfî olarak müdahaleetmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak devletin,bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak yapılan müdahalelere karşıetkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, tüm müdahaletürleri açısından mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gereklikılmaz. Belirtilen haksız müdahalelere karşı bireyin korunması hukuk muhakemesiyoluyla da mümkündür. Nitekim bireylerin maddi ve manevi varlığına yapılanmüdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Ancakhukukumuz açısından, somut başvuruya konu eylemlere benzer eylemlerin içindeceza hukuku anlamında suç teşkil eden fiillerin yer alması durumunda, bualandaki yaptırımlara tabi tutulma olanağı bulunmakla beraber, özel hukukanlamında bu tür fillerin tazminat davasına konu edilebildiği görülmektedir. Belirtilentazmin imkânının, kişinin kamu görevlisi veya özel hukuka tabi bir hizmetsözleşmesi çerçevesinde görev yapması nazara alınarak hem idari yargı hem deadli yargı alanında yer alan makamlarca sağlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıylabir bireyin, somut başvuruda belirtilen fiillere benzer eylemlerden dolayımaddi ve manevi varlığına müdahale edildiği iddiasıyla hukuk davası yolunabaşvurarak daha etkin bir giderim sağlaması mümkündür. (Işıl Yaykır, §43).

38. Hukuka veya sözleşmeyeaykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesiyükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç olarakadlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranışgrubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanundaaçıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yerverilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun,istisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilenzararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, cezahukuku alanında objektif sorumluluğa istisna olarak yer verilirken hukukisorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığıve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük birispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiğianlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra hukuk sistemimizdeki ceza muhakemesinde şahsihak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumlulukalanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin, zarar görenin zararının telafiedilmesi olduğu dikkate alındığında özellikle somut başvuruya konu ihlaliddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksekbaşarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğuanlaşılmaktadır (Işıl Yaykır,§ 44).

39. Başvuruya konu olayda;başvurucu, avukat olduğunu beyan etmesine ve kimliğini göstermesine rağmennöbetçi polis memuru tarafından üzeri aranarak adliyeye alındığını, bu eyleminşeref ve itibarına zarar verdiğini belirterek suç duyurusunda bulunulduğu,yürütülen soruşturma sonucunda ilgili hakkında soruşturma izni verilmediğigörülmüştür. Bununla beraber başvurucu tarafından -somut başvuru açısından dahaetkili bir giderim yolu olan- kamu görevlisinin hukuka aykırı fiili nedeniyleidare aleyhine idari yargıda tazminat davası açma yoluna gidilmediğianlaşılmaktadır.

40. Yukarıda yer verilentespitler çerçevesinde, manevi varlığına ait unsurlara karşı yapıldığı iddiaedilen müdahaleler ile ilgili olarak başvurucu tarafından yalnızca cezamuhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu nazara alındığında Anayasa Mahkemesinebireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesikoşulunun yerine getirildiği söylenemez.

41. Açıklanan nedenlerlebaşvurucu tarafından şeref ve itibarına karşı yapıldığı iddia edilenmüdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulduğu vesomut başvuru açısından daha etkili bir giderim yolu olan tazminat davası açmaimkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir. Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1.Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın17. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine yönelik iddiasının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Celal Mümtaz AKINCI’nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerininbaşvurucu üzerinde bırakılmasına

5/11/2015tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, avukat olduğunubeyan etmesine ve avukatlık kimliğini göstermesine rağmen adliye girişindegörevli memur tarafından üzerinin aradığından, bu durum nedeniyle şeref veitibarının zedelendiğinden, ilgili kamu görevlisi hakkında yapmış olduğu suçduyurusu üzerine soruşturma izni verilmediğinden şikâyetçi olmuştur.

2. Anayasa Mahkemesi İkinciBölümünün çoğunluğunca, yapılan başvuruda adil yargılanma hakkı yönünden “konu bakımından yetkisizlik”, kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yönünden “başvuru yollarının tüketilmemesi”nedenleriyle başvurunun kabul edilemez olduğu sonucuna varılmıştır. Ancakanılan çoğunluk görüşüne aşağıda belirtilen nedenlerle katılmamaktayım.

3. 1136 sayılı AvukatlıkKanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Ağır cezamahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışındaavukatın üzeri aranamaz.”

4. Maddede belirtilen aramayasağı ile amaçlanan müvekkilinin sırlarını, belgelerini, savunmasını,delillerini taşıyan ve bilen avukatın, müvekkilinin savunma hakkını korumak,savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,avukatın sır saklama yükümlülüğü nazara alındığında müvekkilinin özel hayatınadolaylı bir şekilde müdahale edilmesini engellemektir.

5. Avukatlık Kanunu’nun 58.maddesinde yer alan açık hükümden de anlaşılacağı gibi ağır ceza mahkemesiningörev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali olmadıkça avukatın üstüaranamayacaktır. İlgili hükmün, yargının savunma makamına bir güvence sağlamasıamacıyla getirildiği şüphesiz olup bu günceye aykırı hareket edilmesi özelliklesavunma hakkına yönelik ağır bir müdahale teşkil edecektir.

6. 2559 sayılı Polis Vazife veSalahiyet Kanunu’nun 9. maddesi kapsamında önleme araması yapılmasınıgerektirecek bir hal olduğu kabul edilse dahi bu durumda müdahalenin meşruluğuiçin “acil bir sosyal ihtiyaç”tan kaynaklı olarak avukatınüzerinin arandığının ortaya konulması gerekecektir. Müdahalenin demokratiktoplumda gerekli olması kriteri kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) tarafından ortaya konulan “acil birtoplumsal ihtiyaçtan kaynaklanma” ve “takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olma”unsurlarının (Bkz. Mehmet Nuri Özen/Türkiye,B. No: 15672/08, 11/1/2011, § 16; AhmetTamer/Türkiye, B. No: 19028/02, 7/2/2006, § 49; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B.No: 5947/72, 25/3/1983, § 89) mevcut olması gerekir. Fakat başvuru konusuolayda müdahalenin anılan kriterlere uygun olduğu söylenemeyecektir.

7. Anayasa Mahkemesi kararındasonuç olarak adil yargılanma hakkı yönünden “konubakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmişolsa da bu sonuca katılmak mümkün değildir.

8. Yargılama öncesi aşama(araştırma, soruşturma) konusunda AİHM, ceza yargılamalarını bir bütün olarakdüşünmektedir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6.maddesinin bazı gerekliliklerine başlangıçta uyulmaması yargılamanın adilliğineönemli ölçüde zarar verecek ise adil yargılanma hakkının bazı güvenceleriyargılamaların bu aşamasında da söz konusu olabilir (Afitap Salman Başvurusu, B. No: 2013/2105, 11/11/2015, § 18; Imbrioscia/İsviçre, B. No: 13972/88, 24/11/1993, §36).

9. Anayasada yer alan hak veözgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derecemahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuruincelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delillerideğerlendirmesinde ve hukuk kuralını yorumlamasında bariz bir takdir hatasıbulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Kenan Özteriş Başvurusu,B. No: 2012/989, 19/12/2013, § 48).

10. Başvuru konusu olaydabaşvurucu, hukuka aykırı şekilde üzerini arayan polis hakkında şikâyettebulunmuş, ilgili kamu görevlisi hakkında Afşin Kaymakamlığı tarafındansoruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Başvurucu tarafından GaziantepBölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz da sonuçsuz kalmıştır. 1136 sayılıKanun’un 58. maddesi açık hükmüne rağmen Afşin Kaymakamlığı ve Gaziantep Bölgeİdare Mahkemesince bariz taktir hatasına düşülmüş ve başvurucu olan avukatın,kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlali ileortaya çıkan mağduriyetinin giderilmesine engel olunmuştur.

11. Afşin Kaymakamlığınınsoruşturma izni verilmemesi yönündeki kararında, başvuru konusu olayın meydanageliş şeklinde birtakım hususlarda (avukatın kimliğini gösterip göstermediği,polisin başvurucunun avukat olduğunu bilip bilmediği vb.) belirsizliklerbulunmasına rağmen, bu belirsizliklerin giderilmesi için işin yargıya havaleedilmesi yerine, idare ajanının korunup kollandığı şüphesi ve “hukuk devleti”değil “polis devleti” algısı doğuracak bir sonuca ulaşılmıştır.

12. Ayrıca, Anayasa Mahkemesikararında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıyönünden, müdahalenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındadeğerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiğin aşılmadığı kanaatineulaşılmış olsa da bu sonuca katılmak mümkün olmayacaktır. Kararın 28.paragrafında somut olayın özellikleri dikkatealınarak değerlendirme yapılması gerektiği, bu bağlamda müdahaleninfiziksel ve manevi etkileri, mağdurun yaşı, sağlık durumu “gibi” faktörlerin önem taşıdığıbelirtilmiştir. Başvurucunun avukat olması, avukatın üzerinin aranmaması hakkındaKanun hükmü, avukatın aranması şeklindeki müdahalenin avukatın görev ifa ettiğien birincil alan olan adliye içerisinde ve müvekkilinin yanında gerçekleşmesi,olayın 14 avukatın görev yaptığı bir ilçe adliyesinde meydana gelmesi veilçelerde ilçe sakinleri tarafından “tanınma”nınşehirlere göre farklılık göstermesi, özellikle de devamlı adliyede görev yapanpolis memurunun her gün adliyeye gelip giden avukatı tanımamasının (?) hayatınolağan akışına aykırılığı, dolayısıyla da somut olayda avukatın şeref veitibarının korunması hususunda gösterilmesi gereken özen yükümlülüğü dikkatealındığında Anayasa’nın 17/3 hükmü kapsamında inceleme yapılması için gerekliolan asgari eşiğin aşıldığını düşünüyorum.

13. Kaldı ki Anayasa’nın 17/3hükmü kapsamında inceleme yapılması için varlığı gerekli olan asgari eşiğinaşılmadığı sonucuna varılacak olsa dahi “başvuruyollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezlik kararıverilmesi şeklindeki sonuca katılmak da mümkün değildir. Şöyle ki, 1136 sayılıAvukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin birinci fıkrasında getirilen güvence ileavukat olan bir kişinin öznel menfaatinin korunmasından ya da avukatın özelhayatına saygı ilkesinin sağlanmasından yahut maddi ve manevi varlığını korumave geliştirme hakkının korunmasından başka, müvekkilin savunma hakkını korumak,savunma ve adil yargılanma hakkına yapılacak dolaylı müdahalelere engel olmak,müvekkilin özel hayatına saygı ilkesine riayetin teminini sağlamayıamaçlamaktadır. Dolayısıyla hukuka aykırı olarak gerçekleşen müdahale akabindetemin edilecek adil giderim, “bireyselmağduriyetin giderilmesi”ninötesinde “toplumun genel menfaatininsağlanması” işlevine hizmet edecek mahiyette olmalı, keza “tazminatıöder, hukuka aykırı davranırım” gibi kural tanımaz bir anlayışın yerleşmesineneden olacak bir nitelikte de olmamalıdır. Bu kapsamda bireysel tatmin imkânısunan “hukuk davası açma” yoluna işaret edilerek başvuru yollarınıntüketilmemiş olduğu gerekçesine dayanılması somut olayda anılan bu işlevigerçekleştirmeye elverişli değildir.

14. Yukarıda açıklanannedenlerle, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Full & Egal Universal Law Academy