Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET HASİP ŞENALP Başvurusuna İlişkin Karar - 25/1/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Mehmet Hasip ŞENALP

Vekili

:

Av. Mehmet Şamil ŞENALP

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat hakkındailetişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle haberleşmehürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

9. Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlıkyapmaktadır.

10. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce AdaletBakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda; örgütlüsuç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini yaptığıN.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle edinilenbilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkimve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararıverilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin olarakbaşvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın verilmesitalep edilmiştir.

11. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan NöbetçiSulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya ait ceptelefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir.

12.Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihlikararıilebaşvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç aysüreyle tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyalbilgilerinin değerlendirilmesine karar verilmiştir.

13. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığısoruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya EmniyetMüdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir.

14. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığınıniddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıylakamu davası açılmıştır.

15. Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli kararıylasuçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve inandırıcıdelil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar verilmiştir.Bu karar, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla onanmış vebaşvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir.

16. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilengizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adaletbaşmüfettişinin talebi üzerine Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği kararkapsamında yapıldığını öğrenmiştir.

17. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet Bakanlığınaşikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde bulunan adaletbaşmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep etmiştir. Başvurucubu dilekçesinde adalet müfettişlerininavukat olanşahsının soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 136. maddeleri uyarınca müdafisıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağınıbelirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesidolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafındaniletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifadeetmiştir.

18. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle anılanbaşmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar verilmiştir.

19. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara 16. İdareMahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

20. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir.Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti konusunda yetkitanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin telefon dinlemetedbiri talebininyargı kararı ile uygun görülmesiüzerine başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemdehukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

21. Temyiz başvurusu ise Danıştay 5. Dairesinin 22/11/2012tarihli kararıyla reddedilmiştir.

22. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/11/2013tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar başvurucuya4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet müfettişlerinin iletişimintespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma yetkileri olmadığı, bu nedenleşikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. Anayasa’nın 144. maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılıKanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevlerini; kanun,tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari niteliktekigenelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayıveya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfatve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarındainceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleritarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkındasoruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliylede yaptırabilir.”

26. 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte bulunduğuhâliyle “İletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımlarışöyledir:

“(1) (Değişik birincicümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıylayapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphesebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmamasıdurumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyetsavcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimitespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgilerideğerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunarve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içindeverir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halindetedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) ...

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilenkararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespiteimkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı ençok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle:25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyetiçerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkimbir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına kararverebilir.

…

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar veyapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma vesinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılansuçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedive sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

…

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)

…

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usullerdışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz.”

27. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve SavcılarKanunu’nun "Soruşturma"kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevden doğan veya görevsırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum vedavranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması AdaletBakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adaletmüfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veyasavcı eliyle yaptırılabilir.

Soruşturma ile görevlendirilen hakim vesavcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ”

28. 2802 sayılı Kanun’un "Suçakatılma" kenar başlıklı 86. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenleraynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”

29. 2802 sayılı Kanun’un"Adalet Müfettişleri" kenar başlıklı 100. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:

“Adalet müfettişleri; hakim ve savcılarıngörevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idarinitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleriile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleripersonelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyipişlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyupuymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturmaişlemlerini yaparlar.”

30. 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler"kenar başlıklı 101. maddesi şöyledir:

“Adalet müfettişleri lüzum gördüklerikimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir vesoruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini,gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar.Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgilikuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ”

31. 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün "Delillerin toplanması" kenar başlıklı 35. maddesişöyledir:

“Müfettişler, gerek gördükleri kimseleriyeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya veher türlü delili toplamaya yetkilidirler.”

32. 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98. maddesininbirinci fıkrasının Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240,K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmeden öncekihâliyle (ç) bendi şöyledir:

“İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki esaslaragöre yapılır;

...

ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma,keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemlerisırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümlerdikkate alınır.”

33. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve SavcılarYüksek Kurulu Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendişöyledir:

“Kurul müfettişleri bu görevlerini yerinegetirirken;

...

b) Yapacakları inceleme ve soruşturmalarda buKanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda kendilerine ve Cumhuriyetsavcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkilerikullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca bulunan hâllere ilişkinolmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu hükmün dışındadır. ”

34. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19/12/2012tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet müfettişlerinin hâkim vesavcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçlarınsoruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturmaişlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.

35. Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile haberleşmeözgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka“kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, 2802sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim ve savcılarile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulmasısırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarlaizlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu Yönetmeliğiile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı belirtilmiştir.

36. Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimindenetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talepetme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bukararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanısıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulaniletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olaraktalep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resenverilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılanişlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.

37. Kararın konuya ilişkin "VI.Esasa İlişkin Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin Hâkim ve Savcılarlaİlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri" altbaşlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“2802 sayılı Kanun’un adalet müfettişlerinin yetkilerinidüzenleyen 101. maddesinde, .... adalet müfettişlerinin yapabilecekleriişlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yolunabaşvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübutdelillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olaraksayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’dasınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyonyoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izlemetedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerinetelekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarlaizleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olanhâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.

Bununla birlikte, 24.1.2007 günlü TeftişKurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığınıtaşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenintespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerininiletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “…gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknikaraçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer deliltoplama işlemlerine atıf yapılmıştır.

Bu noktada kanunla verilmemiş yetkininyönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyonyoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne;teknik araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”nebir müdahale niteliğindedir. Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararasıantlaşmalarda, kişilerin kendilerini güvende hissetmeleri, diğer insanlarlasağlıklı ilişki kurabilmeleri ve kişiliklerini geliştirebilmeleri içinhaberleşme özgürlüğünü de kapsayacak şekilde özel hayatın gizliliği diğerkişilere ve özellikle de devlet gücüne karşı koruma altına alınmıştır.Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir temel hak ve özgürlük olarak güvencealtına alınarak 20. maddede özel hayatın gizliliğine yer verilmiştir.Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın 22.maddesinde düzenlenmiştir.

…

Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın gizliliğiile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalıolarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır. Oysayukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğerkanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarınaiştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişileriniletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerinverilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adaletmüfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararıverilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesindesakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adaletmüfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimindenetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talepedilerek alınmış hâkim kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilenkararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukukauygun hâle getirmez.”

38. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98.maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıileiptal edilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği üzere"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabilir.

…

2802 sayılı Yasa'nın anılan hükümleri uyarıncahakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları yönündensoruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle görevlendirilenhakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu soruşturmalarsırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı Yasa'nın 101.maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet müfettişlerine iletişimintespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyalbilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri biryetkiye 2802 sayılı Yasa'da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerininyukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurmayetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa'nın 89. maddesine göre hakimve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasındaişlediklerisuçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasamaddesinde belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesinidüzenleyerek evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanınaçılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermekzorunda olup, Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görevsırasında işlenen suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturmaaşamasındaCMK'nın 135.maddesinde de sayılan yetkilerikullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ortaya çıkan buboşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması gerektiğikuşkusuzdur.

Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün 46.maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğünuygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşlukdoldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak birdeğişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik'te bu konunun yer alabileceğitabiidir.

Bu nedenlerle,Yönetmeliğindava konusu hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ”

39. Söz konusu karar DanıştayİdariDava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Uluslararası Hukuk

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında gizlitedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlarsıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçlarınniteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları,elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkinesaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilenverilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekildedüzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00,28/6/2007, §§ 76-77).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu avukatlık görevini yerine getirdiği sırada hiç birhukuki dayanak olmaksızın yetkisiz adalet müfettişinin talebi ve Sincan 1. SulhCeza Mahkemesi kararıyla telefonlarının dinlendiğini, bu nedenle kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, özel hayatın gizliliğihakkı, haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucuihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talepetmiştir.

43.Bakanlık görüşünde, başvurucunun iletişinin tespiti tedbirinedair şikâyetlerinin Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri ile Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin 8. maddesi ve AİHM, konuya ilişkin içtihadı ışığındadeğerlendirilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.

44. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevap dilekçesinde,Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş ve öncekişikâyetlerini tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

45. Anayasa’nın “Haberleşmehürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir.Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarakusulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz.Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekizsaat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

...”

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin uygulanmasıkonusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında incelemektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, § 49; Mehmet Seyfi Oktay, § 28; Rıdvan Bayram, § 29; Veysel Demirtaş, B. No: 2013/1222,20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B.No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

48. Her ne kadar başvurucu telefonunun dinlenmesi nedeniyleAnayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile 20. maddesinin de ihlaledildiğini ileri sürmüşse de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararlarıdoğrultusunda başvurucunun iddiasının Anayasa'nın 22. maddesinde yer alanhaberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanhaberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

50. Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme özgürlüğü kapsamında,içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini degüvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve topluolarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadeleriningizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks veİnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü vehaberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No:2013/7054, 6/1/2015, §§ 49, 50; Mehmet KorayEryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, §49).

51. Somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuyaait cep telefonunun iletişimi üç ay süreyle dinlenmiştir. Buna göre başvurucuhakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahaleoluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın....demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz.”

53. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesininihlalini teşkil edecektir.

54. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığınınbelirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygundüşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma,demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelemeyapılması gerekir.

(1) Kanunilik

(a) Genel İlkeler

55. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşmehürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkelerbelirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riskibarındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı veusulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşmeözgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahaleninyasal dayanağını oluşturan mevzuatın; “ulaşılabilir”, “yeterince açık” vebelirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olmasıgerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalıolmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülüolmalıdır (Ahmet Temiz, B. No:2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; RıdvanBayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56-57).

56. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancakkanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmüolmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyiciişlemle sınırlamasına izin vermez (TuğbaArslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

57. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak veözgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde, kanun koyucu tarafındantemel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntılarındüzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet Koray Eryaşa,§ 63).

(b) İlkelerin OlayaUygulanması

58. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda adaletmüfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait telefonun dinlenmesi şeklindekimüdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

59. Avukat olan başvurucunun, Adana Cumhuriyet Başsavcılığındagörevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasındatakipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadınedeniyle şüpheli olarak dâhil edildiği soruşturma kapsamında, adaletbaşmüfettişi tarafından başvurucunun telefonunun dinlenmesi için taleptebulunulduğu, Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla başvurucuya aittelefonun üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

60. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesitedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenmiştir.Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi sadece maddede belirtilen suçlardolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkinkuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesiimkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olaraköngörülmüştür.

61. Ayrıca mutlaka hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunanhâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyonyoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyalbilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmişsebu kararın derhâl hâkimin onayına sunulması ve hâkim tarafından da en geç yirmidört saat içinde onaylanması gerekir. Bu maddede belirlenen esas ve usullerdışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz.

62. Anayasa'nınolay tarihindeyürürlükteki hâliyle 144. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinden dolayıveya görevleri sırasında suç işleyip işlemedikleri ile ilgili inceleme vesoruşturmanın, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafındanyapılacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde 2802 sayılı Kanun'un 82. maddesinde deaynı yönde düzenleme yer almaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesinde isehâkim ve savcıların suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturmamercilerine tabi oldukları belirtilmiştir.

63. Dolayısıyla olayda avukat olan başvurucunun Adana CumhuriyetBaşsavcılığında görevli hâkim ve savcılarla ilgili yürütülen soruşturmadaşüpheli olarak yer alması nedeniyle 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarıncahâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma ve kovuşturma kurallarına tabi olduğu,bu doğrultuda soruşturmanın adalet başmüfettişi tarafından yürütüldüğüanlaşılmıştır.

64. Adalet müfettişlerinin yetkilerinin 2802 sayılı Kanun'un101. maddesinde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Anılan maddede adaletmüfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yolunabaşvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübutdelillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama”olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileriKanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasındatelekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarlaizleme tedbirlerine yer verilmemiştir.

65. 24/1/2007 tarihli Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin(Yönetmelik) “İncelemenin ve soruşturmanınyapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(ç) bendinde ise “haberleşmenin tespiti vedinlenmesi” ibarelerine açıkça yer verilerek adalet müfettişlerininiletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri düzenlenmiştir (§ 32).Dolayısıyla kanunla verilmemiş yetkinin Yönetmelik'le verildiği görülmektedir.

66. Öte yandan olay tarihinden çok sonra kabul edilmiş olan1/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde adalet müfettişlerininkanunlarda Cumhuriyet savcılarına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınantüm yetkileri kullanabileceği hükmü getirilmiştir. Ancak eldeki başvuruyönünden başvurucu hakkındaki iletişimin tespiti kararının alındığı8/7/2008tarihinde mevcut olan yasal düzenlemelerin esas alınması bir zorunluluk olupAnayasa Mahkemesinin olay tarihinden daha sonra kabul edilmiş kanunidüzenlemeyi somut olayın incelenmesi bakımından dikkate alması mümkünbulunmamaktadır.

67. Buna göre başvurucunun telefonunun dinlenmesine dair hakimkararının verildiği 8/7/2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuata bakıldığında,adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesiile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veyagecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisinin kanunlaverilmediği, konunun yönetmelikle düzenlendiği anlaşılmaktadır.

68. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 13. maddesinde temelhak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür.Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idareninbir temel hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlandırması mümkündeğildir (Tuğba Arslan, § 87).

69. Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adaletmüfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işlediklerisuçların soruşturulması sırasında bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesineilişkin her hangi bir yetki verilmemiş olup Yönetmelik ile bu yetkilerinverilmesi anayasal olarak mümkün değildir.

70. Bu nedenle adalet müfettişlerine haberleşme hürriyetinemüdahale yetkisi veren bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen Yönetmelik ilegetirilen düzenlemeye dayanılarak somut olayda başvurucunun haberleşmehürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22. maddelerindebelirlenen ilkelere aykırılık oluşturmuştur.

71. Ayrıca, somut olayın gerçekleştiği tarih itibarıyla adaletmüfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararıverilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla olaydaadalet müfettişinin yetkisiz olarak mahkemelerden iletişimin denetlenmesikararı talep etmesi üzerine bu yönde mahkeme kararı alınmış olması dahaberleşme hürriyeti konusunda Anayasa'yla getirilmiş olan güvencelereaykırıdır.

72. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda avukat olanbaşvurucunun adalet müfettişinin talebi üzerine telefonunun dinlenmesi şeklindegerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartınısağlamadığı anlaşılmaktadır.

73. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespitedildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlindebulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgilimaddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplumdüzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğininayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 22. maddesindegüvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

75. 0/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

76. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminatakarar verilmesi talebinde bulunmuştur.

77. Başvuruda Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınanhaberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Haberleşme hürriyetinin ihlali nedeniyle yalnızca ihlaltespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşmehürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE kararverildi.

Full & Egal Universal Law Academy