Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET ÇOLAKOĞLU Başvurusuna İlişkin Karar - 21/2/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Özgür DUMAN

Başvurucu

:

Mehmet ÇOLAKOĞLU

Vekili

:

Av. Erdal TAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sebebiyle görme kaybı yaşanması üzerinetalep edilen tazminatın reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kalp rahatsızlığı nedeniyle 1/11/2007 tarihindeAkdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesinde (Hastane) muayeneolmuştur. 6/11/2007 tarihinde koroner anjiyografisi yapılan başvurucuya koroner arter hastalığı tanısı konmuştur.Hastalığının tedavisi için başvurucuya koroner arter by-passameliyatı yapılması önerilmiş ve başvurucu 7/11/2007 tarihinde taburcu edilmiştir.

10. Başvurucu 19/11/2007 tarihinde ameliyat yapılması içinHastanenin Kalp Damar Cerrahisi Ana Bilim Dalı Servisine yatırılmış, 22/11/2007tarihinde de başvurucuya açık kalp ameliyatı yapılmıştır. Ameliyatı takip edenbeş gün süresince Yoğun Bakım Servisinde başvurucunun tedavisi ve takibiyapılmıştır.

11. Başvurucu, bu ameliyattan sonra sağ gözünde görme kaybıyaşadığı şikâyetiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir tarihte-özel bir göz polikliniğinde muayene olmuş; kendisine sağ gözünü tamamenyitirdiği, sol gözünde de görme sorunları yaşayabileceği bildirilmiştir.

12. Başvurucu, bunun üzerine tıbbi ihmal sebebiyle uğradığımaddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle 20/5/2008 tarihinde AkdenizÜniversitesi (Üniversite) aleyhine Antalya 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tamyargı davası açmıştır.

13. Dava dilekçesinde, başvurucunun ameliyat sonrası görme kaybışikâyetinin sağlık görevlilerince dikkate alınmadığı ve ayrıca ameliyattan öncegörme ile ilgili bir ön muayene ve tetkik de yapılmadığı vurgulanmıştır.Başvurucu bunun yanında, ameliyat öncesi bu ameliyat sebebiyle görme kaybıyaşanabileceği yönündeki bir riskten kendisine söz edilmediğini ve bu yönde birbilgilendirmenin yapılmadığını da belirtmiştir.

14. Yargılama sırasında davalı Üniversite, Hastanede görevli üçuzman doktor tarafından düzenlenen 10/3/2008 tarihli raporu Mahkemeyesunmuştur. Bu raporda, ameliyat öncesi başvurucunun gözle ilgili herhangi birnotunun olmadığı ve ameliyat sonrası herhangi bir göz muayenesinin bulunmadığıaçıklanmıştır. Rapora göre başvurucunun koronerarter hastalığı da bulunduğu gözetildiğinde santral retinal arter oklüzyonuna nedenolabilecek bir embolinin ameliyata bağlı olarakortaya çıktığı söylenemez. Ayrıca başvurucu hastaya yapılan bütün girişimlerinbaşvurucunun yazılı ve imzalı onayı doğrultusunda ve bilgisi dâhilindeuygulandığı ifade edilmiştir.

15. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporualmıştır. Mahkeme, aşağıda belirtilen şu hususlar hakkında rapor düzenlenmesinitalep etmiştir:

i. Başvurucunun ameliyat sonrasında gözünde meydana gelen görmekaybının oluşma sebebinin belirlenmesi

ii. Yeterli önlem, gözetim, tedavi ile bu durumun önlenipönlenemeyeceğinin ve görme kaybının doktor hatası nedeniyle ortaya çıkmış olupolmadığının saptanması

iii. Görme kaybının ameliyat sonrası başka etkenler yüzündengelişip gelişmediğinin tespit edilmesi

16. Adli Tıp Kurumunun 15/6/2009 tarihli raporunda, koroner by-pass ameliyatından sonra embolilergörülebileceği, bu durumun ise komplikasyon olarak değerlendirildiğibildirilmiştir.

17. Mahkeme 26/3/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumunun raporuna atıfta bulunularak davalıidareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, busebeple davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.

18. Başvurucunun temyiz ettiği karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

19. Nihai karar, başvurucu vekiline 20/8/2014 tarihinde tebliğedilmiştir.

20. Başvurucu 18/9/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 12. maddesi şöyledir:

“İlgililer haklarını ihlal eden bir idariişlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergimahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargıdavalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanınkarara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarınabaşvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrasısebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içindetam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 ncimadde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzıİcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçileryapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde iseveli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatintahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veyaüzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakatşart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelliTürk Lirası idarî para cezası verilir.”

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın26. maddesi şöyledir:

“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu vekonulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedaviyönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçlarınkullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesidurumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve risklerikonularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal veruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hastatarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışındabilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlügirişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veyabilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasaltemsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığınıdüşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilerebildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka birmeslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelikgirişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir.Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiğiiçin hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gereklitedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamıdilediği zaman geri alabilir.”

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle 15. maddesi şöyledir:

“Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacaktıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbîmüdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halindeortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticelerikonusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi,bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olmasıhalinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgialmak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkininbelgelendirilmesi istenilebilir.”

25. Yönetmelik’in 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmaküzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekildetıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.”

2. Yargısal İçtihatlar

26. Danıştay Onbeşinci Dairesinin14/2/2017 tarihli ve E.2016/2124, K.2017/665 sayılı kararının ilgili kısmışöyledir:

"... Alerji yapabileceği bilinenilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması,tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında,hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacakşekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir...

Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince,tedaviyi düzenleyen ve uygulayan sağlık ekibinin, anamnezçerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına sorusormadığı, ilgiliyi penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dairbilgilendirmediği ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanınrızasını almadığı yönünde davacı tarafça ileri sürülen başlıca iddiaların elealınmadığı görülmektedir ...

Hemşire gözlem notu ile hasta epikriziarasındaki çelişkiler ile hastanın penisilin alerjisi geçmişine ilişkin hastaöyküsünün alındığına ilişkin kayıtların ve hastanın penisilin uygulamasınınolası risklerine ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin kayıtlarınsunulamamasının, sunulan kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmetkusurunun bulunduğunu gösterdiğinden davacıların bu olay nedeniyle maruzkaldıkları manevi elem ve ızdırabı giderecek şekildeolayın meydana geliş şekli de dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir manevitazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminatın reddedilmesinde hukukauyarlık bulunmamaktadır..."

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesişöyledir:

 "(1)Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesihakkına sahiptir.

 (2) Buhakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasaylaöngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkeninekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veyaahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli birtedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmalleryönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerinruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamında da uygulanması gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya, B. No: 31675/04, 2/6/2009, §103).

29. AİHM'e göre kişilerin yaşam veyafiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitifyükümlülükler, devlet tarafından özel hastanelere ya da kamu hastanelerinehastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirlerialma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasınıgerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydanagetirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince korumagerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya,§ 102).

30. AİHM'e göre taraf devletlerin;uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgiliolarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerinsorgulanmaları, hastaları aydınlatmaları ve tıbbi müdahale hakkında öncedenbilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönündepozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105). Bunun bir sonucu olarak özellikle hastanınkendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediğidurumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde ilgilitaraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlututulabilmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 21/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; görme kaybının yaşanmasına bir tıbbi ihmalin yolaçtığını ileri sürmekte, bu sebeple açtığı tam yargı davasının isereddedildiğinden yakınmaktadır. Başvurucu özetle;

i. Öncelikle yapılan tıbbi müdahalenin idarenin sorumluluğunayol açacak şekilde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi ve bu çerçevede"tıbbi hata-komplikasyon" ayrımının tartışılması gerektiğinibelirtmiştir.

ii. Bu kapsamda hastada bir zararla sonuçlanan ve hatalı olduğukabul edilen tıbbi uygulamaların tıbbi müdahale hatası olarak kabul edilmesigerektiğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre somut olayda yapılan tıbbimüdahale, hekimlerin kusurlu davranışları neticesinde hatalı olaraknitelendirilmelidir. Kendisinin bu yönde iki iddiası bulunmaktadır:

- Ameliyat sonrası gözünün görmediği yönündeki şikâyetlerinihekimlerin dikkate almadıkları

- Hekimlerin söz konusu ameliyat neticesinde gözde görme kaybışeklinde komplikasyon gerçekleşebileceğini öngörmelerine rağmen gerekli dikkatve özeni göstermeyerek ağır ihmalî davranışsergiledikleri

iii. Olayda açık kalp ameliyatının görme kaybı gibi birkomplikasyona sebep olduğu hususunun öngörülebilir bir nitelik taşıdığını ve buhususun ameliyatı yapan doktorlar tarafından da öngörülebileceğini ifadeetmiştir.

iv. Tıbbi müdahale neticesinde meydana gelen komplikasyondansorumluluğun doğmaması için öngörülebilen zararlı sonuç hakkında hastanınbilgilendirilmiş olması ve rızasının alınması gerektiğini vurgulamış, bubağlamda Yargıtay içtihatlarına atıfla nadir olarak gerçekleşebilecekkomplikasyonlar yönünden dahi hastanın bilgilendirilmesi gerekmekle birlikteaçık kalp ameliyatı neticesinde görme kaybı gerçekleşmesi komplikasyonuriskinin yüksek bir ihtimal olduğunu ifade etmiştir. Somut olayda ise görmekaybı riskinin mevcut olduğu yönünde ameliyat öncesi kendisine bir bilgilendirmeyapılmadığını ve bu riske rağmen ameliyatın yapılması yönünde rızasının daalınmadığını belirtmiştir.

33. Başvurucu, bu gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

34. Bakanlık görüşünde, Sözleşme'nin 2. ve 8. maddeleribakımından devletin yükümlülüğünün yalnızca iç hukuktaki güvencelerin teorikolarak mevcut olması değil aynı zamanda bu güvencelerin uygulamada da etkin birşekilde işlemesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık, AİHM içtihatlarına görebilirkişi raporlarının konunun uzmanı kişiler tarafından hazırlanması ve teknikbilgiler içermesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık; somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı iddialarını, yapılan yargılamada avukatı aracılığıyla ilerisürebildiğine dikkat çekmiştir. Bakanlık ayrıca, gelişebilecek komplikasyonlarkonusunda ameliyat öncesinde başvurucunun bilgilendirilipbilgilendirilmediğinin ilgili kurumdan sorulması gerektiğini bildirmiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarışöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

36. Anayasa'nın “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

37. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

38. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular,onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olanrızaları ile ilgili hususlar, Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yeralmaktadır (Ahmet Acartürk, B.No: 2013/2084, 15/10/2015, § 56). Bu çerçevede başvurucular tarafından yaşamhakkı ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17.maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

40. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Vücut bütünlüğüne ve ruhsal bütünlüğe yönelikfiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyensaldırılar karşısında devletin kişilerin maddi ve manevi varlığını etkiliolarak koruma ve bunlara saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü debulunmaktadır (Ahmet Acartürk, §49). Anayasa’nın söz konusu 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitifyükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No:2013/1943, 9/9/2015, § 44).

41. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, § 51).

42. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkıkapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğuortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının damakul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derecemahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıpyapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafındandeğerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konudagösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortayaçıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarargörmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).

43. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında,tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi vemanevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Ahmet Acartürk, § 55).

44. Diğer taraftan bireylerin maddi ve manevi bütünlükleri,kendilerine sağlanan tıbbi tedavinin seçimine katılmaları, bu konudarızalarının alınması ve maruz kalabilecekleri sağlık risklerinideğerlendirebilmeleri için gerekli bilgiyi edinebilmeleri Sözleşme’nin 8.maddesi kapsamındaki koruma hakkı kapsamına girer. Tıbbi müdahaleden öncekişinin gerektiği şekilde rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevivarlığını koruma hakkına bir müdahale oluşturabilir. İstisnai hâller dışındatıbbi müdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip özgür rızası alındıktansonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerinisağlamak için uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı risklerhakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılanbilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaatevarmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

45. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir (Murat Atılgan, B. No:2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi içinilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).

46. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

47. Başvurucu, ilk olarak yapılan tıbbi müdahalede görmekaybının oluşabileceği öngörüldüğü hâlde hekimlerin gerekli tedbirlerialmadıklarını öne sürmüştür. Başvurucu, bunun yanında tıbbi müdahale sonrasındadile getirmesine rağmen zamanında teşhis ve tedaviye başlanmadığından, bunun dagörme kaybının oluşmasında etkili olduğundan yakınmaktadır. Nitekim yargılamaaşamasında Hastane tarafından Mahkemeye gönderilen inceleme raporunda dabaşvurucuda göz kaybı ile ilgili emboli oluşumu içinameliyat öncesi dahi yeterli sebeplerin mevcut olduğu belirtilmiştir. Ayrıcainceleme raporunda, başvurucunun ameliyat sonrası dönemde göz muayenesininyapılmadığı açık olarak belirtilmiştir. Mahkeme, olayda idarenin kusurununbulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanarak davanınreddine karar vermiştir. Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda taraflarıniddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yerverilmiş ve sonuç olarak koroner by-passameliyatından sonra emboliler görülebileceği, budurumun komplikasyon olarak değerlendirildiği yönünde görüş bildirilmiştir(bkz. § 16). Bu aşamada belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbibilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğuhakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir.

48. Diğer taraftan başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaledenönce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasınınalınmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

49. Hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce kişilerinbu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve SağlıkBakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusundaoldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır (bkz.§§ 22-25; Ahmet Acartürk, § 66).Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekildeuygulanması gerekmektedir.

50. Somut olayda başvurucu, yapılan tıbbi müdahale neticesindegörme kaybı riskinin olabileceğinin sağlık görevlilerince öngörülebildiği hâldekendisine ameliyat öncesinde bu konuda bilgi verilmediğini ve bu sebeplerızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. Hastane uzmanlarıtarafından düzenlenen ve yargılama sırasında Mahkemeye sunulan raporda isebaşvurucuda oluşan görme kaybının ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığınınsöylenemeyeceği belirtilmiştir. Ancak konuya ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunda,ameliyattan sonra görme kaybına yol açan embolileringörülebileceği ve bu durumun ise komplikasyon olarak değerlendirilmesigerektiği belirtilmiştir. Derece mahkemelerinin de -bu raporu hükme esasalarak- somut olayda başvurucuda oluşan görme kaybının açık kalp ameliyatıneticesinde bir komplikasyon olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

51. Bu durumda ameliyat sonucu oluşabilecek görme kaybı riskiyönünden başvurucunun ameliyat öncesinde bilgilendirilmesinin gerekipgerekmediği hususu yargılama sürecinde açıklığa kavuşturulamamıştır. Diğer birdeyişle derece mahkemelerinin kararlarında, başvurucunun -dava dilekçesindeaçıkça belirtmesine karşın- ameliyat öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılıpaydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının alınıp alınmadığı hususları datartışılmamıştır.

52. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbimüdahale yönünden öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılması iddiası yönündenderece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığıanlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri,yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıylayargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddive manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamumakamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatinevarılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Rıdvan GÜLEÇ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

55. Başvurucu, yeniden yargılama ve manevi tazminat talebindebulunmuştur.

56. Başvuruda, maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

57. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere Antalya 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesigerekir.

58. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargımerciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlal açısından yeterli bir tazminoluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine kararverilmesi gerekir.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Rıdvan GÜLEÇ'in karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Antalya 2. İdare Mahkemesine (E.2008/824,K.2010/357) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE21/2/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Başvurucu Mehmet Çolakoğlu'nun tıbbi ihmal sebebiyle görme kaybıyaşaması üzerine talep edilen tazminatın reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevivarlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine dair sayınçoğunluk tarafından verilen ihlal kararına aşağıdaki gerekçelerlekatılmamaktayım.

Gerçekten de, kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleri ile ilgilikonular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilereolan rızaları Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında Mahkememiz tarafından elealınmaktadır.

17. madde kapsamında Devletin, bireylerin maddi ve manevibütünlüklerine karşı bizzat devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerinönlenmesinin yanında vücut ve ruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinselsaldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen girişimler karşısındakişilerin maddi ve manevi varlıklarını koruma ve bunlara saygı göstermeşeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır.

Bu kapsama sağlık hizmetlerinin sunulmasında hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınmasını sağlayacak şekilde özen gösterilmesi de girmektedir.

Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu tespit açısından adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi elzemdir.Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda,Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle birinceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da AnayasaMahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

Buraya kadar ifade ettiğim hususlarda sayın çoğunluğundüşüncelerine katılmaktayım.

Ancak; somut olayda derece mahkemesi idarenin kusurununbulunmadığı yönünde görüş bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanarak davanınreddine karar vermiştir.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda taraflarıniddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yerverilmiş ve sonuç olarak koroner py-passameliyatından sonra emboliler görülebileceği, budurumun komplikasyon olarak değerlendirildiği yönünde görüş bildirmiştir.

Başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketlebilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek, derecemahkemelerinin yerine geçerek değerlendirme ve yorumda bulunmak AnayasaMahkemesi'nin görevi değildir.

Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar mahkemelercedelillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup,mahkeme kararlarında bariz takdir hatası veya açık bir keyfilik oluşturanhususlar bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yolu şikayetiniteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Full & Egal Universal Law Academy