Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET KURU Başvurusuna İlişkin Karar - 25/12/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucu

:

Mehmet KURU

Vekili

:

Av. Barış ÇELİK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmaması ve tahliyekararının uygulanmaması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılanön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Tutuklamaya İlişkinSüreç

6. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) 12/5/2010tarihinde, Selam-TevhidKudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan birsoruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturmanın başlatılmasına gerekçe olarak ise1990'lı yıllarda N.Ş. isimli şahsın önderliğinde kurulan bu örgütün N.Ş.nin 2004 yılında ceza infaz kurumundan çıkması üzerinetekrar faaliyetlerine başlaması gösterilmiştir. Ancak bu soruşturma kapsamındagazeteci/yazar, iş adamı, akademisyen, bürokrat, diplomat, siyasetçi, üst düzeydevlet yetkilisi konumundaki çok sayıdaki kişinin ailevi, mesleki, ticari ve özel hayata ilişkin telefongörüşmelerinin gerekçe gösterilerek dinlendiği hatta bu soruşturma kapsamındaTürkiye Cumhuriyeti Başbakanı'nın Filistin Devlet Başkanı ve SomaliCumhurbaşkanı ile yaptığı dış politikaya ilişkin telefon görüşmelerinin,Bakanlar ve Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı'nın devlet güvenliğine ilişkintelefon görüşmelerinin dinlenerek kaydedildiği; bir kısmının yazılı hâlegetirildiği tespit edilmiştir.

7. Selam-TevhidKudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan busoruşturmadaki usulsüzlük iddiaları kapsamında TürkiyeCumhuriyeti devletinin güvenliği veya ulusal ve uluslararası yararlarıbakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken görüşmelerinindinlendiği, kaydedildiği ve bir kısmının iletişim tespit tutanağı hâlinegetirilerek terörle ilişkilendirildiği gerekçesiyle başvurucunun da aralarındaolduğu çok sayıda kolluk görevlisi hakkında Başsavcılıkça ceza soruşturmasıbaşlatılmıştır.

8. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında gözaltına alınmıştır.Başsavcılık 12/2/2015 tarihinde başvurucuyu tutuklanması istemiyle İstanbul 5.Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Tutuklama talep yazısında Selam-Tevhid Kudüs Ordusuisimli iddia edilen terör örgütünü konu alan bir soruşturma kapsamındaCumhurbaşkanı, Başbakan, çok sayıda bakan, milletvekili, siyasetçi, bürokrat,akademisyen, gazeteci/yazar, iş adamı, devletin üst düzey yetkilileri,danışmanlar, vakıf ve dernek başkanları ve üyeleri hakkında dinlemeleryapıldığı ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin ulusal ve uluslararası yararı bakımındangizli kalması gereken nitelikteki görüşmelerinin kaydedilip bir kısımgörüşmelerin Selam-TevhidKudüs Ordusu ile irtibatlandırılarak iletişim tespit tutanağı hâlinegetirildiği, bu şekilde Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine yönelik terörleilişkilendirme çalışmalarının yapıldığı ifade edilmiştir. Tutuklama talepyazısında ayrıca aynı soruşturma kapsamında çok sayıda kişi hakkında terör yada başka herhangi bir suçla ilgili suç unsuru taşımayan çok sayıda cinseliçerikli iletişim tespit tutanağının düzenlendiği hatta fikirlerininbenimsenmemesi nedeniyle -soruşturma kapsamında hedef şahıs olmamasına rağmen- Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasınca(FETÖ/PDY) hedef hâline getirilen binlerce kişinin görüşmelerinin kayıt altınaalındığı ve görüşmelerin bir kısmının suç unsuru oluşturmamasına rağmendelilmiş gibi iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği belirtilmiştir.

9. Başsavcılık, soruşturma dosyasında yer alan bazı bilgi vebelgelere değinerek soruşturmanın ve soruşturma sürecinde yapılan işlemlerinamacının o tarihte görevde bulunan Hükûmeti cebir ve şiddet kullanarak görevyapamaz hâle getirmek olduğunu ve bu faaliyetlerin FETÖ/PDY mensubu polislercegerçekleştirildiğini değerlendirmiştir. Bu kapsamda Selam-Tevhid Kudüs Ordusu isimliiddia edilen terör örgütünü konu alan soruşturmada yapılan iletişimtespitlerini içinde barındıran iki adet hard diskte yapılan incelemeye, bu harddiskte bulunan iletişim tespit tutanaklarının özellikle 17-15 Aralık soruşturmaları (anılansoruşturmalara ilişkin bilgiler için bkz. AydınYavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 30) ileaynı tarihlerde yoğunlaşmasına, El-Kaide terörörgütü üyeliği suçlamasıyla gözaltına alınan bir şahsın tehdit edilerek Selam-Tevhid Kudüs Ordusu soruşturmasındagizli tanık yapılmasına, çok sayıda kişinin özel hayatına ilişkin cinseliçerikli görüşmelerinin iletişim tespit tutanağı hâline getirilmesine dikkatçekilmiştir. Başsavcılık bu kapsamda ayrıca Cumhurbaşkanı'nın başdanışmanlarıolan S.T. ile M.V.nin ve Başbakan'ın Basın DanışmanıO.S. ile Başdanışmanı D.A.S.nin, yine BaşbakanYardımcısı N.K.nın DanışmanıF.T.nin herhangi bir suç unsuru içermeyen telefongörüşmelerinin gerekçe gösterilip haklarında iletişim tespiti kararı talepedilerek alındığı ve görüşmelerin soruşturmaya dâhil edilerek bu kişilerinterörle ilişkilendirildikleri tespitine yer vermiştir.

10. Başsavcılıkça başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede isebaşvurucununusulsüz dinlemelerin yapıldığı ve budinlemelerin iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği İstanbul EmniyetMüdürlüğü Teknik Büro Amirliğinde devlet yetkililerinin dinlenmeleri için raportanzim edilmesi, bu kişilerin terörle ilişkilendirilmeleri amacıyla -herhangibir suç unsuru taşımadığı hâlde- yaptıkları görüşmelerin iletişim tespittutanağı hâline getirilmesi ve görüşmelerin hard diske kaydedilerek depolanmasıeylemlerini gerçekleştirdiği ifade edilmiştir.

11. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliği 15/2/2015 tarihinde;başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma, devletin gizli kalması gerekenbilgilerini siyasal veya askerî casusluk amacıyla temin etme ve TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeyeteşebbüs etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Hâkimlik,başvurucunun da aralarında olduğu şüpheliler yönünden kuvvetli suç şüphesininbulunduğu sonucuna varırken soruşturma dosyalarında yer alan bilgi ve belgelereatıf yapmış; özellikle Seagatemarka iki adet hard diskin çözümünün yapılması sonucunda 9/1/2015 tarihindeİstanbul Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen rapora değinmiştir.

12. Kararda, kuvvetli suç şüphesi yönünden yapılandeğerlendirmede ayrıca İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele ŞubeMüdürlüğünde ve Teknik Takip Büro Amirliğinde görev yaptıkları anlaşılan-başvurucunun da aralarında olduğu- şüphelilerin emniyet teşkilatındakihiyerarşi içinde değil yasal olmayan bir oluşum çerçevesinde faaliyettebulundukları ve ayrı bir yapı oluşturdukları, bu kapsamda Cumhurbaşkanı veBaşbakan da dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerin ve kamu görevlilerinintelefonlarını usulsüz bir şekilde dinledikleri ve Türkiye Cumhuriyetidevletinin ulusal ve uluslararası yararı bakımından gizli kalması gerekennitelikteki görüşmelerini kaydedip iletişim tespit tutanağı hâline getirdikleriyönündeki olgulara ve tutuklama talep yazısında yer alan diğer tespitleredeğinilmiştir. Başvurucu yönünden yapılan değerlendirmede ise İstanbul EmniyetMüdürlüğü Teknik Büro Amirliğinde devlet yetkililerinin dinlenmeleri için raportanzim edilmesi, bu kişilerin terörle ilişkilendirilmeleri amacıyla herhangibir suç unsuru taşımadığı hâlde yaptıkları görüşmelerin iletişim tespittutanağı hâline getirilmesi ve görüşmelerin hard diske kaydedilerek depolanmasıeylemlerini gerçekleştirdiği ifade edilmiştir.

13. Hâkimlik, tutuklama nedenlerine ilişkin olarak ise "...bu suçların yasada öngörülen cezalarının altve üst sınırı, bu suçların önemli ve ciddi sayılan suçlardan olması hasebiyletutuklama nedeninin varsayıldığı, atılı suçların katalog suçlardan olduğu, CMK'nun [Ceza Muhakemesi Kanunu'nun] 100. ve devamı maddelerinde belirtilen tutuklamayasağı veya yargılama engeli gibi halin bulunmadığı, atılı suç yönündenşüphelilerin alabileceği ceza miktarı gözönüne bulundurulduğundakaçabilecekleri yönünde şüphe bulunduğu, soruşturmanın henüz tamamlanmadığı,çok kapsamlı bir şekilde ve çok yönlü olarak soruşturmanın devam ettiği, buanlamda şüphelilerin delilleri yok etme,gizleme,tanıkve mağdurlar üzerinde baskı oluşturma şüphesinin bulunduğu, atılı suçlaryönünden beklenen ceza veya güvenlik önlemi değerlendirildiğinde 'ölçülülük'ilkesi uyarınca daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiriuygulanmasının bu aşamada yetersiz kalacağı..." değerlendirmesindebulunmuştur.

B. Serbest Bırakılmamayaİlişkin Süreç

14. Başvurucunun da aralarında olduğu şüphelilerin müdafileritarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine -nöbetçi asliye ceza mahkemesiolduğu- 20/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10.(bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi ile tahliye taleplerini içerir dilekçelerverilmiştir.

15. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 21/4/2015tarihinde, İstanbul Sulh Ceza Hâkimliklerinin tümüne yazı yazılarak-dilekçelerde ileri sürülen- hâkimin reddi sebepleri konusunda yazılı şekildegörüş bildirmeleri istenmiştir.

16. İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği, İstanbul 29. Asliye CezaMahkemesinin görüş bildirme istemine cevap vermemiş; diğer sulh cezahâkimlikleri ise görüş bildirilmesi istemine 22/4/2015 tarihinde cevapvermiştir. Hâkimliklerin cevap yazılarında özetle sulh ceza hâkimlerinin redditaleplerini inceleme, karar verme yetki ve görevinin yine sulh cezahâkimliklerine ait olduğu, hâkimin reddi müessesesinin kovuşturma aşamasına aitbir işlem olduğu, hâkimin reddi sebepleri mevcut olsa dahi bu talebin öncelikleilgili mahkeme veya hâkimliğe yapılması gerektiği ve sulh ceza hâkimlerinintamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

17. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından21/4/2015 tarihinde, Başsavcılığa yazı yazılarak tahliye talepleri hakkındakigörüşleriyle birlikte ilgili soruşturma dosyalarının gönderilmesi istenmiştir.Başsavcılık, asliye ceza mahkemelerinin tahliye talepleriyle ilgili olarakkarar verme yetkisinin bulunmadığını belirterek görüş bildirmemiş ve soruşturmadosyalarını göndermemiştir.

18. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi "mahkemece hâkimin reddi talepleri ile ilgili yapılandeğerlendirmenin dosyanın esası ile ilgili bir değerlendirme olmadığı,şüphelilerin tamamının tutuklu bulunduğu, dolayısıyla işin acele işlerdenolduğu, dolayısıyla soruşturma dosyaları ve reddi hâkim talepleri konusundagörüşlerin istenilmesine rağmen gönderilmemesinin reddi hâkim taleplerikonusunda incelemeye ve bir karar vermeye hukuken engel teşkil etmediği"gerekçesiyle incelemesini "şüphelilermüdafilerinin dilekçeleri, yazılı ve CD ortamındaki dilekçe ekleri, ilgili savcılıklardanve Sulh Ceza Hâkimliklerinden gelen yazı cevapları ve görüşleri" üzerindengerçekleştirmiştir. Mahkeme 24/4/2015 tarihinde İstanbul 1., 2., 3., 4., 5.,6., 7., 8., 9. ve 10. (bütün) sulh ceza hâkimlerinin reddi taleplerininkabulüne, şüphelilerin tahliye talepleri konusunda karar verilmek üzere24/4/2015 tarihinde nöbetçi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B.nin görevlendirilmesine karar vermiştir.

19. Başsavcılık tarafından talepte bulunulması üzerine İstanbul10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 29. Asliye CezaMahkemesinin hâkimlerin reddi isteminin kabulüne ve görevlendirmeye ilişkinkararlarının yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

20. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği, aynı tarihte İstanbul 32.Asliye Ceza Mahkemesine bir yazı yazarak tahliye taleplerine bakma görev veyetkisinin kendilerinde bulunduğunu belirtmiş ve ilgili talepleringönderilmesini istemiştir.

21. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi, Başsavcılıkça soruşturmadosyalarının gönderilmemesi ve tahliye talepleri konusunda görüş bildirilmemesiüzerine "tutukluluğun devamı yönünde mütalaada bulunulduğunu"değerlendirerek tahliye talepleri konusundaki incelemesini "işin tahliye yönünden değerlendirilmesinde birsakınca olmadığı" gerekçesiyle şüpheli müdafilerinin sunduğubazı belge ve CD'ler üzerinden gerçekleştirmiştir. Mahkeme 25/4/2015 tarihindebaşvurucunun da aralarında olduğu tüm şüphelilerin tahliyesine karar vermiştir.

22. Diğer taraftan Başsavcılık tarafından talepte bulunulmasıüzerine İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği 25/4/2015 tarihinde, İstanbul 32.Asliye Ceza Mahkemesinin tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde olduğununtespitine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına karar vermiştir.Kararda "İstanbul Adliyesindeki tümSulh Ceza Hâkimliklerinin reddine ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemineilişkin taleplerin Asliye Ceza Mahkemesi veya Ağır Ceza Mahkemelerincedeğerlendirilmesinin ve bu değerlendirmeler neticesinde tahliye talebinin reddiveya kabulü yönünde bir karar verilmesi halinde verilen bu kararların hukukenyasal mevzuatımıza göre mümkün olmadığı, verilen bu kararların da hukukengeçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan ile batıl olan veya diğerbir anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğinde olduğu"ifade edilmiştir.

23. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 26/4/2015 tarihindetahliye müzekkerelerini Başsavcılığa göndermiştir. Başsavcılıkça İstanbul 10.Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararına atıf yapılarak şüphelilerhakkında düzenlenen tahliye müzekkereleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesineiade edilmiştir.

24. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihindeşüphelilerin tahliyesine ilişkin müzekkereleri yeniden Başsavcılığa göndermiş,Başsavcılık bunları tekrar İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade etmiştir.

25. Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerineİstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015 tarihinde, tahliye müzekkerelerininyeniden Başsavcılığa gönderilmesine dair bir karar vermiştir.

26. Öte yandan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 27/4/2015tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/4/2015 tarihli kararlarınınyok hükmünde olduğunun tespitine karar vermiştir.

27. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi 29/4/2015 tarihinde;önceki kararlarda görevsiz olunmasına rağmen dilekçelerin değerlendirilereksoruşturma aşamasında olan işlerle ilgili hâkimin reddi taleplerinin kabulünekarar verildiğini, hukuki yanılgıya düşülerek verilmiş olan bu kararların usulve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin görevine girmeyen bir hususta kararverildiğini belirterek önceki kararlarının yok hükmünde sayılmasına kararvermiştir.

28. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi de 28/4/2015 tarihinde "... hazırlık soruşturmalarında hâkimtarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak, bunlara karşıyapılan itirazları incelemek yetkisinin münhasıran Sulh Ceza Hâkimliğine aitolduğu, Asliye Ceza Mahkemelerinin soruşturma aşamasındaki işler ile ilgiliolarak tutuklama ve tahliye kararı verme yetkilerinin olmadığı, Mahkememizceverilen 25/04/2015 tarihli ... karar ile mahkememizce verilen tahliye kararı[nın] mahkememizingörevsiz bulunması nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiği ..."gerekçesiyle tahliyeye ilişkin kararlarının yok hükmünde sayılmasına kararvermiştir.

29. Başvurucu, tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye CezaMahkemesi kararını 26/4/2015 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

30. Başvurucu 7/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

C. Sonraki Süreç

31. Başsavcılıkça başvurucunun da aralarında olduğu şüphelilerinsuç uydurma, resmî belgede sahtecilik, özel hayatın gizliliğini ihlal etmek,hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmek, suç delillerini yok etme,gizleme veya değiştirme, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasalveya askerî casusluk amacıyla temin etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetiniortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve silahlıterör örgütüne üye olma suçlarını işlediklerinden bahisle cezalandırılmalarıistemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

32. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/2 sayılı dosyasıüzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

33. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.

D. İlgili Süreç

34. Başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin İstanbulsulh ceza hâkimlerinin tümünün reddi taleplerini kabul eden İstanbul 29. AsliyeCeza Mahkemesi Hâkimi M.Ö. ile bu kişilerin tümünün tahliye taleplerini kabuleden İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.B. hakkında disiplin ve cezasoruşturması başlatılmıştır. Bu kapsamda anılan hâkimler 27/4/2015 tarihindegörevden el çektirilmişler -sonrasında meslekten de çıkarılmışlar- 30/4/2015 ve1/5/2015 tarihlerinde tutuklanmışlardır.

35. Hâkimler M.Ö. ve M.B. hakkında kamu davası açılmış; Yargıtay16. Ceza Dairesi 24/4/2017 tarihinde, adı geçen kişilerin söz konusu kararları -kendilerininde üyesi oldukları- FETÖ/PDY liderinin ve yöneticilerinin talimatıylaverdiklerini belirterek silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan 9 yıl hapis vegörevi kötüye kullanma suçundan 1 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmalarınakarar vermiştir. Dairenin görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığıdeğerlendirmelerin ilgili bölümleri şöyledir:

"... Türk Ceza Muhakemesi Hukukuyönünden, gerek mülga 1402 sayılı CMUK'un 21 vd.maddelerindegerekse mer'i 5271 sayılı CMK'nın 22 ve devamı maddelerindeyer alan düzenlemeler subjektif tarafsızlıkla ilgiliolup hakimin reddi hakkına ilişkindir.Bu nedenleşüpheli/sanık,müşteki/katılan ya da Cumhuriyetsavcısının hakimi reddetmesi mümkün ise de mahkeme veya hakimliği bir kurumolarak reddetmesi mümkün değildir.Keza heyet halindeçalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde bulunan tümmahkemelerin veya hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur ...

...

5271 sayılı CMK'nın22 vd.maddelerinde yer alanhakimin reddi müessesesinin, kural olarak kovuşturma aşaması ile ilgili olduğugörülse de, gerek ilgili madde metinlerinde açıkça 'şüpheli' kavramına yerverilmesi gerekse yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafındanyargılanma hakkını teminat altına alan AS'nin 6. ve Anayasanın36.maddelerinin emredici düzenlemeleri karşısında soruşturma safhasında dahakimin reddinin mümkün olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Zira red, hakimin tarafsızlığını teminbakımından getirilmiş bir kurumdur.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve münhasıran soruşturmaaşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağıüzere bu hakimlikler, “mahkeme” niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler,sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyipkarara bağlarlar.

Soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüpheduyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişisel gerekseolgusal olarak somutlaştırılmak suretiyle reddi mümkündür. Ancak objektiftarafsızlık gerekçesiyle tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez.

6545 sy.kanunlaSulh Ceza Hakimlerinin reddine dair özel bir usul getirilmediğine göre bukonuda genel hükümlerin uygulanması gerektiğinde şüphe olmamalıdır.

Bu durumda red,reddedilen hakimliğe yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır.Reddi istenen hâkim, ret sebeplerihakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirerek (CMK m.26/1-3) evrakı yargıçevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesine (CMK m.27/2) (Prof.Dr.Yener Ünver-Prof.Dr.HakanHakeri Ceza Muhakemesi Hukuku 12.baskı sh.191) gönderir.Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla birbaşka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.. (CMK m.27/4).

Red talebini kabul eden Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin tahliye taleplerinideğerlendirmek üzere her hangi bir hakimigörevlendirip görevlendiremeyeceğine gelince;

5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ileCMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, soruşturma aşamasındatutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.Soruşturma aşamasında tutuklama vetahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir.Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasınıyürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışındaAnayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olaraksoruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.(Prof.Dr.Ersan ŞEN yorumluyorum 13 syf.313-315) Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi redtalebini yerinde görürse ancak aynı yer ya da yargı çevresinde bulunan birbaşka sulh ceza hakimini görevlendirebilir.

...

... Somut olayda, İstanbul 29. Asliye CezaMahkemesi hakimi sanık M.Ö.nün mutaduygulama gereğince taleple ilgili dilekçe ve eklerini 5271 sy.CMK’nın24.maddesi gereğince görüş yazıları da eklenerek iade edilmek üzere reddedilenhakimlere göndermesi, evrakın tekrar gelmesi durumunda ise yukarda açıklandığıüzere Türk Ceza Muhakemesi hukukunda uygulanma yeri bulunmayan ve esasen haklıbir gerekçeye de dayanmadığı Anayasa Mahkemesincetespitedilen 'objektif tarafsızlık' iddiasına müstenit taleplerin reddine kararvermesi gerekirken hiç birisi ilgili Cumhuriyet savcılarınıngörüşyazılarında belirtilen gerekçelerle gönderilmemiş ve bu şekilde söz konususoruşturma dosyaları kendisi tarafından incelenmemiş olmasına vetamamı toplu olarak reddedilmiş durumdaki İstanbul SulhCeza Hakimlerinin, kendilerine yönelik olarak yapılan bu toplu reddi hakimtaleplerini inceleme yetkisinin bulunmadığına yönelik olumsuz görüş yazılarınarağmen, talep dilekçelerini CMK’nın 8 vd.maddelerinde öngörülen şartları da taşımadığı halde birleştirerek 32. AsliyeCeza hakimi sanık M.B.yi görevlendirmesi ve bunailişkin müzekkereyi 24/04/2015 günü mesai bitiminden sonra saat 17:28’deimzalamasıyla UYAP üzerinden, fiziken de aynı günİstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi personelinin kalemi kapatıp adliyeden ayrılmasındansonra Hakim M.B.nin doğrudan kendisine, hakimodasında 29. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Ö.A. marifetiyle göndermesi ...sanık Hakim M.B.nin ... 5235 sayılı Kanun'un, 6545sayılı Kanunla değişik 10. Maddesi gereğince soruşturma aşamasında tutukluluğailişkin tüm kararları verme yetkisinin Sulh Ceza Hakimliğine ait olduğu veasliye ceza mahkemelerinin soruşturma evresindeki işlemlerle ilgili biryetkisinin bulunmamasına rağmen, 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.Ö.nün kanuna aykırı şekilde görevlendirme kararınadayanarak, toplam 594 adet klasörden oluşan belgeleri incelemeden ... gece saat22.00-22.30 sıralarında kararların yazımını bitirerek, koridorda bekleyenavukatlara tebliğ ettirmesi ... karşısında;

Suç tarihi itibariyle hakim olan sanıklarınverdikleri kararların esasen de sorunlu oldukları görülmekle birlikte, budurumun müsnet suç yönünden yargısal faaaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve verilen kararlarakarşı kanun yollarına başvurulabileceği ileri sürülse de yukarda izah edildiğiüzere, kamu düzenine ilişkin görevle ilgili kuralları görmezden gelip yargılamahukukuna ilişkin işleyiş ve düzeni yok sayarak, 'mahkemeler üstü' bir tavırlaörgüt liderinin talimatı üzerine kurgulandığında şüphe bulunmayan plandoğrultusunda tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık haliiçerisinde, fiil ve eylem birliği ile, aynı örgüt mensubu olmaktan soruşturulanaltmışüç şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliyetaleplerini, mutad işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında, verilecek kararlarla ilgilidenetim mekanizmalarını bertaraf edecek, olayı bir oldu bitti fırsatçılığıiçerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle hareket ederek görevliolmadıkları halde kabul eden sanıkların, karar verme süreci ile ilgili hukukaaykırı eylemleriyle görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında şüpheyoktur..."

36. Anılan mahkûmiyet hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca26/9/2017 tarihli kararla onanarak kesinleşmiştir. Kararın ilgili bölümlerişöyledir:

"... İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığıncayürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturmadosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelininFETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadankaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs,devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıylatemin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerinmüdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh CezaHakimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuzaltısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıklarıbireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemezbulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terörörgütü lideri Fethullah Gülen'in 'www.he.o' isimliinternet sitesinde yayınlanan 'Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları' başlıklıvaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasıyla altmış üç tutukluşüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bununüzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukattarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hakimliklerinde görevlihakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adetdilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıtişlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye CezaMahkemesi hakimi sanık M.Ö.ye odasında teslim edildiği, sanık M.Ö.nün reddi hakim taleplerini kabul ederek, muhaberenöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.B.yitahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihindegörevlendirdiği, sanık M.B.nin de 25.04.2015 tarihindetalepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine kararverdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçubakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesiyolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı,hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik vedenetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahilolmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları,denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayankişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlıterör örgüt lideri Fethullah Gülen'in 19.04.2015 günüörgütün yayın organlarından 'www.herkul.org' isimli internet sitesindeyayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve buörgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturmadosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın,örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu haldeverdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsaincelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamınınistisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen göreviyerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak 'adanmış' bir örgütmensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı birzeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütselfaaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırıkararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarınıgerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütümensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensuplarıtarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişimsistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları veböylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

...

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıklarıağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıklarımahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve meslekitecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakimtaleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksızbir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organizeedilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar M.Ö. ve M.B.nin,verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tambir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirakhalinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırıkararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynıörgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliyemenfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırıhareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında... görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir..."

IV. İLGİLİ HUKUK

37. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret istemindebulunabilecekler" kenar başlıklı 24. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerdereddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerdendolayı da reddi istenebilir.

 (2)Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii;katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Tarafsızlığınışüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" kenarbaşlıklı 25. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Tarafsızlığını şüpheye düşüreceksebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusubaşlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimitarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğerhâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Retisteminin usulü" kenar başlıklı 26. maddesinin (1) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğumahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanakdüzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

...

 (3)Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarakbildirir."

40. 5271 sayılı Kanun'un "Hâkiminreddi istemine karar verecek mahkeme" kenar başlıklı 27.maddesinin (2) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşıise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşıise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

...

 (4) Retisteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemegörevlendirilir."

41. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamanedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

 (2)Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3)Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıhalinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

42. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasınaCumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturmaevresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlakagerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirtenhukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2)Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye istemininreddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneğiyazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Hükûmete karşı suç" kenarbaşlıklı 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cebir ve şiddet kullanarak TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmenveya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapiscezası verilir."

44. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.

 (2)Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapiscezası verilir."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Siyasalveya askerî casusluk" kenar başlıklı 328. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Devletin güvenliği veya iç veya dışsiyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gerekenbilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir."

46. 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk DereceMahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri HakkındaKanun'un "Ceza mahkemelerininkuruluşu" kenar başlıklı 9. maddesinin beşinci fıkrasışöyledir:

"İş durumunun gerekli kıldığı yerlerdeceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu dairelernumaralandırılır. (Ek cümleler: 2/12/2014-6572/39 md.)Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde ihtisaslaşmanın sağlanmasıamacıyla, gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak dairelerarasındaki iş dağılımı, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafındanbelirlenebilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’deyayımlanır. Daireler, tevzi edilen davalara bakmakla yükümlüdür. Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca iş dağılımının yapıldığı tarih itibarıyla görülmekteolan davalarda daireler, iş bölümü gerekçesiyle dosyaları diğer bir daireyegönderemez."

47. 5235 sayılı Kanun'un "Sulhceza hâkimliği" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"(Değişik: 18/6/2014–6545/48 md.) Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere,yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak,işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh cezahâkimliği kurulmuştur. İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulhceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır.Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilenhâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerdegörevlendirilemez."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 25/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

49. Başvurucu; suç oluşturmayan bir eylem nedeniyle keyfî birşekilde delil olmaksızın tutuklandığını, tutuklama kararının gerekçesizolduğunu, tutuklanmasına gerekçe gösterilen eylemlerin görevi gereği kanunlarauygun olarak verilen emir ve talimatların yerine getirilmesinden ibaretolduğunu, yaptığı tüm işlemlerin mahkeme kararına dayandığınıbelirterekkişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile suç ve cezaların kanuniliği ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

50. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

51. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun tutuklamanın hukuki olmadığınayönelik bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

52. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişihürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonraikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıylakişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olaraksayılmıştır (Murat Narman, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, § 42).

53. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik bir müdahaleolarak tutuklamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirininniteliğine uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgilimaddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma veölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınınbelirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53, 54).

54. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklamaancak suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler bakımından mümkündür. Bir başka anlatımlatutuklamanın ön koşulu, kişinin suçluluğu hakkında kuvvetli belirtininbulunmasıdır. Bunun için suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcıdelillerle desteklenmesi gerekir (MustafaAli Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

55. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,tutuklama kararının kaçma ya da delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesiniönlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesine göre de şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması ya da kaçacağışüphesini uyandıran somut olguların bulunması, şüpheli veya sanığındavranışlarının delilleri yok etme, gizleme ya da değiştirme, tanık, mağdurveya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarındakuvvetli şüphe oluşturması hâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddedeayrıca işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklamanedeninin varsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58, 59).

56. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamalarınölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bu bağlamdadikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemive uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır (Halas Aslan, § 72).

57. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçunişlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikleanılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla vedelillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesinekıyasla daha iyi konumdadır. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilenhususlardaki takdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetiminetabidir. Anayasa Mahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşullarıdikkate alınarak özellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararınıngerekçeleri üzerinden yapılmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 123,124).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

58. Başvurucu; yürütülen bir soruşturma kapsamında silahlı terörörgütüne üye olma, devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veyaaskerî casusluk amacıyla temin etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadankaldırmaya veya görevini yapmasınıengellemeyeteşebbüs etme suçlamalarıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarıncatutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirininkanuni dayanağı bulunmaktadır.

59. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

60. Başvurucu hakkında tutuklama talep yazısı ve tutuklamakararı dikkate alındığında başvurucunun tutuklanmasında esas alınan temelolgunun Selam-TevhidKudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alan birsoruşturma sürecindeki eylem ve işlemleri olduğu anlaşılmaktadır.

61. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında;başvurucunun Selam-TevhidKudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alansoruşturmanın yürütüldüğü emniyet biriminde görev yaptığı ve soruşturmasüreçlerinde aktif olarak yer aldığı, bu soruşturmada Cumhurbaşkanı ve Başbakanda dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerin ve kamu görevlilerinintelefonlarının usulsüz bir şekilde dinlendiği ve Türkiye Cumhuriyeti devletininulusal ve uluslararası yararı bakımından gizli kalması gereken niteliktekigörüşmelerinin kaydedilip iletişim tespit tutanağı hâline getirildiği, özelhayata ilişkin görüşmelerin kayıt altına alındığı, soruşturma konusu olaylarlailgisi bulunmayan çok sayıda kişinin telefonlarının dinlendiği, hukuka aykırıbirçok işlem yapıldığı, soruşturmanın görevden kaynaklanan hiyerarşinin dışındaörgütlenmiş bir grup tarafından Hükûmeti görev yapamaz hâle getirmeyihedefleyerek gerçekleştirildiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda İstanbul EmniyetMüdürlüğünce hazırlanan bir rapora yer verilmiş olup bu rapor içeriğindekiözellikle Cumhurbaşkanı ve Başbakan da dâhil olmak üzere üst düzey siyasilerinve kamu görevlilerinin telefonlarını usulsüz bir şekilde dinlemelerine ve budinlemelere ilişkin iletişim tespitlerinin özellikle 17-25 Aralık soruşturmalarının yapıldığı dönemdeyoğunlaşmasına, Cumhurbaşkanı ve Başbakan ile bir Başbakan Yardımcısı'nındanışmanlarının herhangi bir suç unsuru içermeyen telefon görüşmeleri gerekçegösterilip haklarında iletişim tespiti kararı talep edilerek alınmasına ve bukişilerin soruşturmaya dâhil edilerek terörle ilişkilendirilmelerinedayanılmıştır (bkz. §§ 6-13).

62. Selam-TevhidKudüs Ordusu isimli iddia edilen terör örgütünü konu alansoruşturmanın yukarıda değinilen özellikleri, başvurucunun bu soruşturmasüreçlerindeki konumu ile tutuklamaya karar veren Sulh Ceza Hâkimliğinin atıfyaptığı deliller ve bunların içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğindebaşvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin soruşturma dosyasındamevcut olduğu görülmektedir.

63. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardıedilmemelidir.

64. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan suçlara ilişkin olarakkanunda öngörülen yaptırımın ağırlığına ve -öngörülen ceza miktarı dikkatealındığında- kaçma şüphesinin bulunmasına, delillerin yok edilmesi veyadeğiştirilmesi ihtimaline, isnat edilen suçların 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına veadli kontrolün yetersiz kalacağına dayanıldığı görülmektedir (bkz. § 12).

65. FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeysetüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkedefaaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, buyapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışınakaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. AydınYavuz ve diğerleri, § 272). Ayrıca başvurucunun tutuklanmasına esasalınan suçlar, Türk hukuk sistemi içindeki en ağır cezai yaptırım öngörülen suçtipleri arasında olup (bkz. §§ 41-43) isnat edilen suça ilişkin olarak kanundaöngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret eden durumlardan biridir(aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. HüseyinBurçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016, § 61; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66).Ayrıca anılan suçlardan ikisi, 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3)numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereğitutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasındadır (bkz. § 39).

66. Öte yandan emniyet teşkilatında polis memuru olanbaşvurucunun delilleri etkileme ve değiştirme imkânının diğer kişilere göredaha fazla olduğu açıktır. Nitekim Sulh Ceza Hâkimliğinin kararında,başvurucuyla birlikte aynı soruşturma kapsamında aynı kararla tutuklananşüphelilerden birinin sorumluluğunda bulunan bir sunucudaki kayıtlarınsilindiği tespitine yer verilmiştir.

67. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genelkoşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 5.Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle delilleri etkileme ihtimalineve -suçun ağırlığına atfen- kaçma şüphesine ilişkin tutuklama nedenlerininolgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

68. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olupolmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım(2), § 151).

69. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, § 214; Devran Duran,§ 64). Özellikle FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliğiile FETÖ/PDY'nin özellikleri (gizlilik, hücre tipiyapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat veteslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında busoruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşıkolduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri,§ 350).

70. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülenyaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönündetutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adlikontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsizolduğu söylenemez.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Tahliye KararınaRağmen Serbest Bırakılmamaya İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

72. Başvurucu; İstanbul sulh ceza hâkimlerinin tümünün reddineve tahliyeye ilişkin talepte bulunduğunu, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesincehâkimlerin reddi isteminin kabul edildiğini, tahliye taleplerini kararabağlamak üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin görevlendirildiğini ve buMahkeme tarafından da tahliye kararı verildiğini, tahliye kararına rağmenserbest bırakılmasının hukuka aykırı bir şekilde engellendiğini belirterek kişihürriyeti ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

2. Değerlendirme

73. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun, hürriyetikısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

74. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Başvurucunun serbest bırakılmasına ilişkin mahkeme kararınınuygulanmadığına ve bu karara rağmen hürriyetinin kısıtlanmasına devamedildiğine yönelik iddialarının mahkemeye erişim hakkıyla ilgili genel ilkelerışığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü ve sekizinci fıkraları bağlamında,kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

75. Anayasa Mahkemesi HüseyinKorkmaz (B. No: 2014/16835, 18/7/2018, §§ 88-109) kararında; benzerbir soruşturma kapsamında İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen tahliyekararına rağmen serbest bırakılmanın hukuka aykırı bir şekilde engellendiğiyönündeki iddianın tahliyeye ilişkin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesikararının yetkili bir yargı mercii tarafından verilmiş bir karar olduğununkabulünün mümkün olmadığını ve başvurucunun söz konusu tahliye kararısonrasındaki tutulmasının hukuki bir temelinin bulunmadığının söylenemeyeceğinide belirterek açıkça dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varmıştır.

76. Somut başvuruda, aynı mahiyetteki iddialara ilişkin olarakanılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

77. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

2. Tahliye kararına rağmen serbest bırakılmama nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına25/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy