Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEHMET EREN OVAYOLU Başvurusuna İlişkin Karar - 10/12/2019

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Mehmet Eren OVAYOLU

Vekili

:

Av. Adnan EROL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gözaltına almanın hukuki olmaması, gözaltı süresininmakul süreyi aşması ve tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedenleriyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 29/9/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Sosyal medyada paylaştığı mesajlarla terör örgütüpropagandası yaptığı ihbarı üzerine Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca(Başsavcılık) başvurucu hakkında PKK terör örgütü ile bağlantılı suçlardansoruşturma başlatılmıştır.

8. Başsavcılık başvurucuyu 11/8/2017 tarihinde gözaltınaalmıştır. Başvurucunun ilk ifadesi 23/8/2017 tarihinde Cumhuriyet savcısıtarafından alınmıştır. Başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Benim Facebook hesabım 3-4 ay önceçalınmıştı. Yaklaşık 25 gün önce Facebook hesabım cep telefonu numaram üzerinekayıtlı olduğu için geri alabildim. Benim cep telefon numaram ... Facebook'takullanıcı adım Eren Ekinci'dir. PKK içerikli görüntüler, fotoğraflar benimhesabım çalındıktan sonra hesabıma yüklenmiştir. Hesabımı geri aldığımdabunları sildim. Ben önceden soruşturma geçirmedim. Ailemden de hiçbir kimseterör örgütü üyeliğinden soruşturma geçirmemiştir. Aramada ele geçirilen Arnova marka tablet, Huawei markatelefon ... kız kardeşime aittir. Samsung markatelefon ise bana aittir. Ben Ş.Y. isimli şahsı ilk defa duydum. Ben (PKK'lıyım,ben bugün 4'te çıkıyorum, dağa çıkacağım ...) gibi cümleler kullanmadım. E.A.isimli şahsı tanımıyorum. Bu şahısla herhangi bir tartışma olmadı. Benim Instagram hesabım vardır. Facebook üzerine kayıtlı olduğuiçin ona da 3 ay boyunca giremedim. Ben whatsapp'tanPKK/KCK terör örgütü adına eylem yapan şahısların fotoğraflarını paylaşmadım.Youtube'dan PKK/KCK terör örgütüne ait resim ve videoları izlemedim, indirmedim... numaralı hatla herhangi bir yazışma yapmadım. 'Eylemler iyi geçmedi'şeklinde herhangi bir ifade kullanmadım. Facebook'ta benim hesabımda gözükenPKK/KCK içerikli paylaşımları ben yapmadım. Üzerime atılı suçlamayı kabuletmiyorum..."

9. Başvurucu müdafiinin Savcılıktakibeyanlarının ilgili kısmı şöyledir:

"Youtube'da izlenildiği iddia edilenvideoların müvekkil tarafından izlendiğini gösterir. Herhangi bir delilbulunmamaktadır. Bir an için söz konusu videoların müvekkil tarafındanizlenildiğini kabul etsek dahi içeriğinin dahi suç unsuru olup olmadığıtartışmalı olan videoları salt izlemek atılı suçu oluşturmayacağı gibi en basitanlamda propaganda suçunu da oluşturmayacaktır. Söz konusu videoları izlemekkişiyi örgüt sempatizitanı yapmayacaktır. Kaldı kiyerleşik Yargıtay içtihatları örgütlere sempati duymanın herhangi bir suçoluşturmayacağını belirtmektedirler. Suç unsuru olarak değerlendirilebilecekyazışmalar müvekkil tarafından kabul olunmamıştır. Bu anlamda müvekkilinsavunmasına iştirak ediyoruz. Müvekkil tarafından kabul olunmayan yazışmalarınbir tanesinde aynı gün saat 4'te dağa çıkacağını belirtmiştir fakat müvekkilhuzurdadır. Herhangi bir şekilde dağa çıkmamıştır. Bir diğer yazışmada ise birpolis memurunu vuracağından bahsetmektedir. Yine Gaziantep'te faili meçhulherhangi bir polis öldürme olayı gerçekleşmemiştir. Bir başka yazışmada iseGaziantep'te 9 kişinin öldürülmesinden bahsedilmiş ve devrimcilik böyle bir şeydenmiştir. Gaziantep'te bugüne kadar 9 kişinin öldüğü herhangi bir terörsaldırısı gerçekleşmemiştir. Yakın tarihte Gaziantep'te bir damat tarafından 9aile üyesi öldürülmüştür. Burdan da anlaşılacağıüzere yazışmalar her kim tarafından yapılmış ise hayal gücü gelişkin bir kişiolup gerçeklerle herhangi bir bağı bulunmamaktadır. Bir kişinin örgüt üyeliğiile suçlanabilmesi için örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir.Kod adı aldığını gösterir ve örgüt adına somut faaliyetlerin bulunduğunugösterir. En azından emarelerin bulunmasını gerektirir. Müvekkil açısından buemareler bulunmamaktadır. Suç niteliğini propaganda olarak değerlendirilmesihalinde dahi propaganda suçunun alt ve üst limiti müvekkilin çocuk oluşuherhangi bir delil karartma olayının gerçekleşmesinin mümkün olmaması ve sonolarak müvekkilin ekonomik koşulları kaçmaya ya da saklanmaya izin vermeyeceğigöz önünde bulundurulur ise öncelikle herhangi bir adli kontrol kararıuygulanmadan sayın savcımız aksi kanaatte ise uygun adli kontrol tedbirleriuygulanarak adli kontrol şartıyla salıverilmesini talep ederiz..."

10. Savcılık aynı tarihte başvurucuyu terör örgütüne üye olmasuçundan tutuklanması talebiyle sulh ceza hâkimliğine sevk etmiştir.

11. Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği 23/8/2017 tarihindebaşvurucunun sorgusunu yapmıştır. Başvurucu, sorguda Savcılık ifadesine benzerbeyanlarda bulunmuştur.

12. Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliği 23/8/2017 tarihindebaşvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir.Tutuklama kararının ilgili kısmı şöyledir:

"SSÇ [suça sürüklenençocuk]'ler S.S.M.S.Y., H.S. ve Mehmet Eren Ekinci[Ovayolu]'ye yüklenen suçu işlediklerine dair kuvvetli suçşüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, atılı suçun niteliği,atılı suç için Kanun'da öngörülen cezanın miktarı, mevcut delil durumu, atılısuçun 5271 sayılı CMK'nın 100/3. maddesi gereğincesuçun işlendiği hususunda kuvvetli suç sebeplerinin varlığı nedeniyle tutuklamanedeni var sayılan suçlardan olması hususları gözetildiğinde CMK'nın 109. maddesinde belirtilen adli kontrol tedbirleriile bir koruma tedbiri olan tutuklama ile hedeflenen amaca ulaşılamayacağı,soruşturma konusu fiilin önemi gözetildiğinde tutuklamanın haksızlığa yolaçmayacak mahiyette olup ölçülülük ile orantılılık ilkelerine uygun olmasınedenleriyle CMK'nın 100. ve devamı maddelerigereğince SSÇ'lerin atılı suçtan ayrı ayrı tutuklanmalarına...[karar verildi.]"

13. Başvurucunun tutuklama kararına yaptığı itiraz, Gaziantep 1.Sulh Ceza Hâkimliğinin 8/9/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karargerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Şüphelilerin üzerine atılısuçlarının niteliği, mevcut delil durumu, delillerintoplanmamış olması, tutuklama nedenlerinin varlığı ve adli kontroltedbirlerinin yetersiz kalıp suça konu olayla ilgili tutuklama tedbirininölçülü olduğu, tutuklama şartlarının halen devam ettiği, tüm dosya kapsamından... [anlaşılmakla] itirazlarınreddi ile ... tutukluluk halinin devamına ... [karar verilmiştir.]"

14. Başvurucu 29/9/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

15. Başsavcılık 22/10/2017 tarihli iddianame ile başvurucu vebir kısım suça sürüklenen çocuk hakkında terör örgütüne üye olma, bir kısım suça sürüklenen çocuk hakkındaise terör örgütü propagandası yapma suçlarındancezalandırılmaları istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davasıaçmıştır.

16. İddianamede öncelikle PKK terör örgütüyle ilgili genelbilgilere ve özellikle terör örgütü liderinin talimatları doğrultusundaoluşturulduğu belirtilen gençlik yapılanmasına ilişkin bilgilere yer verildiktensonra başvurucuya ve aynı dosyada haklarında kamu davası açılan diğer kişilereyöneltilen suçlamalara ilişkin somut olgulara yer verilmiştir. Bu olgularözetle şöyledir:

i.Başvurucuya ait olduğu tespit edilen EREN EKİNCİ (DAYE EZGERİLLAME) adlı sosyalpaylaşım sayfasının bağlı olduğu hesabın "Koçovalı, Keçe Dine, Zeynep'im Prenses, Zeynep'im, daye ez gerillame" takma adlarının kullanıldığı veadı geçen hesaptan yapılan paylaşımlarla PKK/KCK'nınpropagandasının yapıldığı belirtilerek değişik tarihlerdeki paylaşımlara yerverilmiştir. Buna göre başvurucunun;

- 6/4/2016 tarihinde PKK/KCK-PYD/YPG-YPJ terör örgütü mensubukişilerin silahlı resimlerini paylaşarak terör örgütlerinin propagandasınıyaptığı iddia edilmiştir.

- 1/5/2016 tarihinde "BU GÜN GAZİANTEPJİ BOMBA DOKUZ VAN ALDİ GOZUMUN ONUNDE DOKUZCAN GİTTİ DEVRİMCİLİK BOYLE BİSEYDİR. TEK YOL DEVRİM" içeriklimesajı paylaşarak aynı tarihte Gaziantep Emniyet Müdürlüğüne PKK tarafındanyapılan bombalı saldırı eyleminin devrimiçin gerekli olduğu vurgusunu yaparak suçu övdüğü iddia edilmiştir.

- 16/5/2016 tarihinde"TEK YOL DEVRİM (KÜRDİSTAN)" içerikli mesajla birlikte CheGuevara'nın resmini paylaşarak terör örgütüpropagandası yaptığı iddia edilmiştir.

- 27/5/2016 tarihinde"KÜRDÜM ... VARSA YARGILA DEVLET" içerikli mesajlabirlikte PKK lideri Abdullah Öcalan'ın resminin basılı olduğu tişörtleri giyenPKK üyelerinin resimlerini paylaşarak PKK/KCK'nınpropagandasını yaptığı iddia edilmiştir.

- 16/7/2016 tarihinde "HERKEZBELASİNİ BULUYOR TEK YOL DEVRİM. VURUN KENDİ MİLLETİNE VURUYO DİNGİLLER VURUNLA HAHAHA" içerikli mesajı paylaşarak 15 Temmuz darbeteşebbüsünü gerçekleştiren Fetullahçı Terör Örgütü(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması'nın (PDY)eylemini desteklediği ve suçu övdüğü ileri sürülmüştür.

- 22/8/2016 tarihinde "DEVLETİYİ DİNLE BU PATLAMALARIN OSUÇU HEP SİZSİNİZ TAMAMI SURİYELİLER BURAYAYERLEŞTİKTEN SONRA BU OLAYLAR OLMAYA BAŞLADI ONCA ASKERİMİZ ONCA POLİSİMİZ ÖLDÜSİZ SUSTUNUZ MİLLET SUSMADI BU SURİYELİLER BURAYA GELDİĞİNDEN BELİDİR CANGİDİYOR CANLI BMBA YOKTU BURDA HEMEN KİM YAPTI TERERÜST MARKET SOYULUYORTERERÜST BANKA SOYULUYOR TERERÜST DÖVÜŞ OLUYO TERERÜST O KADAR KOLAYMITERERÜSTLERİN ÜSTÜNE ATMAK ... AL GEL BİR TERERÜSTE BURDA BENİM GEL ALTAMAM…" içerikli yazıyı paylaştığı, ayrıca söz konusu yazıya "ABİM KESTİLER AMQ TÜRK DEVLETİ SES ÇIKARMADIBİZ VURDUK HAPİSLİK OLDUK VARMI BOLE BİŞEY BENDE VURUP BU STTEN SONRA DAGACIKICAM ADAMSA BU YAZIYI OKURLAR BENİDE BULURLAR" şeklindeyorum yazdığı belirtilerek söz konusu paylaşım ve yorum ile devleti suçladığı,PKK üyelerini masum göstermeye çalıştığı, böylece PKK/KCK'nınpropagandasını yaptığı ileri sürülmüştür.

- 5/12/2016 tarihinde"İSTANBULDA YÜRÜYÜŞ VAR KAÇRILIR MI BU FIRSAT" içeriklimesajla birlikte yüzünü puşi ile kapattığıfotoğrafını paylaştığı belirtilerek PKK/KCK adına gerçekleştirilecek olaneyleme katıldığı ve başkalarının da eyleme katılması yönünde çağrıda bulunduğuileri sürülmüştür.

- 9/2/2017 tarihinde "ZUWERE DINOMUN" (ACELE GELİN DELİ) içerikli mesajla birlikteyüzünü puşi ile kapattığı fotoğrafını paylaştığıbelirtilerek PKK/KCK adına sokak eylemi yapmak üzere çağrıda bulunduğu, PKK/KCKterör örgütünün gençlik yapılanması Devrimci Gençlik Hareketi (DGH) (eski adıYDG-H) adına faaliyette bulunduğu ileri sürülmüş ve terör örgütününpropagandasını yaptığı iddia edilmiştir.

- 18/4/2017 tarihinde "EMJİYANE KURDON EM JİYANE PKKNE" (KÜRT YAŞARIZ PKK'LI YAŞARIZ)içerikli mesajla birlikte zafer işareti yaptığı fotoğrafını paylaştığıbelirtilerek terör örgütünün propagandasını yaptığı iddia edilmiştir.

ii. Başvurucudan ele geçirilen dijital materyallerin incelenmesisonucu yapılan tespitler özetle şöyledir:

- Başvurucunun Ş.Y. adlı kullanıcıya gönderdiği "BEN PKK LIYIM”, "BEN BU GÜN DORTTECİKİYORUM", "HAKKARİCUKURCAOVA" ve "DAGACİKCAM" şeklindeki mesajlarda açıkça PKK/KCK üyesi olduğunu veterör örgütünün silahlı yapılanmasına katılacağını yazdığı belirtilmiştir.

- Başvurucunun E.A. adlı kullanıcıya "BENN PKKLİYUM", "PKKYİ TUTYOZ" şeklindeki mesajları göndererek PKK/KCK'yı savunduğu, ayrıca yüzü puşiile kapalı bir resmini göndererek E.A.yıtehdit ettiği ileri sürülmüştür.

- Papatya adlı kullanıcıya "BENVURACAM POLİSİ" şeklinde mesaj göndererek emniyet görevlilerineyönelik silahlı eylem yapacağını ifade ettiği belirtilmiştir.

- İnstagram'da "GERİLLA AŞK" içerikli mesajıpaylaştığı, yazıştığı kişilerle birbirlerine PKK/KCK terör örgütü mensubukişilerin hitap şekli olan "HEVAL"kelimesi ile hitap ettikleri belirtilmiştir.

- Whatsapp'tayaptığı 4/8/2017 tarihli yazışmada yüzleri kapalı şekilde PKK/KCK adına eylemyapan kişilerin resmi ile "İSTANBUL"yazısını paylaştığı belirtilerek söz konusu paylaşımlardan başvurucununPKK/KCK-YDG-H mensubu olarak eylem yaptığının anlaşıldığı ileri sürülmüştür.

- Youtubegeçmişinde PKK/KCK terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'a ait resimler,PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerin bulunduğu çok sayıdaresim ile videolar, terör örgütü mensuplarına ait resimler, videolar, terörörgütünü öven, örgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici video ve resimlerile müziklerin bulunduğu belirtilmiştir.

- Cep telefonu üzerinden yaptığı bir yazışmada mesaj gönderdiğikişiye bir barınaktan bahsederek "EYLEMLERİYİ GEÇMEDİ" ve "İSİM VAR SANA YAZCAM" içerikli mesajlarıgönderdiği, karşısındaki kişinin de "BİSMİLCREW RAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM" içerikli mesajı gönderdiğibelirtilerek başvurucunun PKK/KCK-YDG-H içinde faaliyet yürüttüğü iddiaedilmiştir.

- Cep telefonunda PKK/KCK lideri Abdullah Öcalan'a ait resim ilevideolar, PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerin bulunduğuçok sayıda resim ile video, silahlı teröristlere ait resim ve videolar, terörörgütünü öven, örgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici nitelikte resim vevideolar, yüzleri puşi ile kapalı şekilde eylem yapankişilerin resimleri ve müziklerin bulunduğu belirtilmiştir.

iii.Sonuç olarak Savcılık; başvurucununPKK'nın gençlik yapılanması olan DGH içinde eylem ve faaliyetlerde bulunduğunu,terör örgütünün propagandasını yaptığını, suçu ve suçluyu övdüğünü, terörörgütü adına yapılan eylemleri ve terör örgütünün silahlı yapılanmasına katılımıözendirici faaliyetlerde bulunduğunu, böylece örgütün hiyerarşik yapısı içindeyer alarak terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir.

17. Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 1/11/2017tarihinde iddianameyi kabul etmiş ve Mahkemenin E.2017/416 sayılı dosyasıüzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

18. Mahkeme 1/11/2017 tarihinde yaptığı tensip incelemesisonunda başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Mahkeme, başvurucu hakkındaikametgâhına en yakın kolluk birimine haftanın belirli günlerinde ve belirlisaatlerde başvurarak imza vermek şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına dakarar vermiştir.

19. Mahkeme 19/9/2018 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucununsavunmasını almıştır. Başvurucunun Mahkemedeki savunmasının ilgili kısımlarışöyledir:

"... Ekinci olansoyismimiOvayolu olarak değiştirdim ... yakalanmadan yaklaşıkbir buçuk yıl önce facebook hesabım çalındı, almakiçin arkadaşlarla biraz uğraştık ama geri alamadım. İnstagramhesabım da facebook hesabıma bağlı olduğundan ona daulaşamadım. Paylaşımları ben yapmadım. Telefondan çıkan resim ve videolar ve youtube geçmişi bana ait değildir. Ben telefonu ikinci elolarak almıştım suçsuzum beraatimi talep ederim, benfabrikada çalıştığım için imza atmak şeklinde verilen adli kontrol tedbirininkaldırılmasını talep ederim ...

... Paylaşımlardaki, evde çekilen yüzü puşilifotoğraf bana aittir, ancak paylaşımları ve yazıpaylaşımlarını ben yapmadım, sokakta çekilen yüzü kapalı kişi ben değilim..."

20. Mahkeme 4/4/2019 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucununterör örgütü propagandası yapma suçundan1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"PKK/KCK Terör Örgütünün Yapısına İlişkinGenel Değerlendirmeler ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu; Bölücü terör örgütü Kürdistan İşçi Partisi(PKK) adıyla kuruluşunu ilan ettiği 1978 yılından günümüze kadar ideolojisinde,stratejisinde, yapılanmasında, eylem metotlarında ve hatta dönemselhedeflerinde zaman zaman değişikliğe gitmiş [Nisan 2002'de KADEK (Kongreya Azadi u Demokratik a Kurdistan-Kürdistan Özgürlük ve Demokrasi Kongresi)kurulmuş, Kasım 2003'de KADEK feshedilerek yerine KONGRA-GEL (Kongreya Gele Kurdistan-KürdistanHalk Kongresi) kurulmuş, Mart 2005'de PKK parti olarak yeniden kurulmuş, bununyanında KONGRA-GEL ve diğer tüm alt unsurları kapsayan bir üst yapılanma olanKKK (Koma Komalen Kurdistan-KürdistanTopluluklar Birliği) kurulmuş] Mayıs 2007 yılından itibaren kendisini KCK (KomaCivaken Kurdistan-KürdistanHalklar Topluluğu) olarak tanımlamıştır.

Halihazırda terör örgütü; teröristbaşı/örgütüst yönetimi/örgüt kadroları/örgüte müzahir medya tarafından KCK olarakadlandırılmaktadır. KCK, bölücü terör örgütünün ana çatı yapılanması olarakyurt içindeki ve dışındaki tüm örgütsel yapıları altında barındırmakta, (4)ülke toprakları üzerinde konfederal bağımsız birKürdistan devleti kurulması amacıyla terörist faaliyetlerine devam etmektedir.Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28/12/2011 tarihli ve 2011/30790 sayılıkararı ile de KCK'nın terör örgütü olduğu onanmıştır.

PKK/KCK; Amacı TürkiyeCumhuriyetinin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmınıdevlet idaresinden ayırıp bu bölgede Marksist-Leninist ilkelere dayalı bir Kürtdevleti kurmak olan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, yağma, tehdit,adam kaçırma ve bombalama gibi eylemlerde bulunan ve eylemlerini sürdürmeyedevam eden silahlı bir terör örgütüdür. PYD/YPG ise bu örgütün Suriyeuzantısıdır. Abdullah Öcalan ise yıllarca bu silahlı terör örgütününelebaşılığını yapmış daha sonra yargılanıp mahkumolmuş hükümlü bir kişidir.

Örgüt üyeliği ise; Ayrıntıları Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 24.04.2017 gün, 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılıkararındave dairece de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;Örgüt üyeliği, örgütekatılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifadeetmektedir. Örgüt üyesi, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan vehiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüteyardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgütyöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancakörgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisidahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyetduygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlıörgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kuralolarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerinbulunması aranmaktadır. Ancak; Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 26.10.2017 gün,2017/1809 Esas ve 2017/5155 sayılı kararında da ifade edildiği üzere; niteliği,işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı vemenfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliğiolmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin deörgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek veisteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onunbir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleriişlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı veiradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmaksuçu için de saikin 'suç işlemek amacı' olmasıaranır. Örgüte üye olmak fiili bir katılma olup örgüte üye olmak içinyöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı irade ile bileörgüte katılmak mümkündür. Bu nedenle örgüt üyeliğinin oluşumunda temel ölçü,kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Örgütle organikbağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan vehiyerarşik konumunu tespit eden bağdır.

Bu açıklamalar kapsamında; terör örgütü üyesi,örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte giren,bu örgüt ile organik bağ içerisinde olan,örgütün hiyerarşik yapısındayer alan ve bu suretleörgüt tarafından verilecek emir ve talimatları yerine getirmeye koşulsuz olarakhazır olan kişidir.

Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak Suçu;

Türk Dil Kurumu'nun güncel Türkçe sözlüğündepropaganda; 'Bir öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtmak, benimsetmekve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen çalışma' şeklindetanımlanmıştır.

Terör; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun1. maddesinde; 'Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirmeveya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetinniteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek,Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin veCumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmakveya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin içve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgütemensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil edeneylemlerdir' şeklinde tanımlanmıştır.

3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 1. fıkrasında;'Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdityöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemeküzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre,örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarakcezalandırılacağı' düzenlenmiştir.

3713 sayılı Kanunun 7. maddesi 2. fıkrasında;'Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşrugösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekildepropagandasını yapan kişinin, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı,bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarıoranında artırılacağı, ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesineiştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin günekadar adli para cezasına hükmolunacağı, Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasındagerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecekşekilde; Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,Slogan atılması, Ses cihazları ile yayın yapılması, Terör örgütüne ait amblem,resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi" fiil vedavranışların da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılacağı' düzenlenmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın26. maddesinde; 'Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti' başlığı altında;'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tekbaşına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmimakamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermekserbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeriyollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. Buhürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği,Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezbütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devletsırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhretveya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü mesleksırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerinegetirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. Haber ve düşünceleri yayma araçlarınınkullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememekkaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil,şart ve usuller kanunla düzenlenir' şeklinde düzenlenme yapılmıştır.

İfade özgürlüğü; Avrupa İnsan Hakları ve TemelÖzgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmesinin 10. Maddesinde; 'Herkesgörüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak kanaat özgürlüğüile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızınhaber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde devletlerinradyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarınaengel değildir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusalgüvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzenininsağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarınınşöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığınısağlaması için yasayla öngörülen bazı biçim ve koşullarına, sınırlamalara veyaptırımlara bağlanabilir' şeklinde düzenlenmiştir.

Propaganda sözlük anlamı itibariyle biröğreti, düşünce ve inancı başkalarına yaymak amacıyla söz, yazı ve benzeriyollarla gerçekleştirilen bir çalışmadır. Bir düşünceyi açıklayıp yaymak amacıtaşıyan propaganda eylemi de esas itibariyle ifade özgürlüğü güvencesikapsamındadır ve fakat bütün hak ve özgürlükler gibi düşünceyi açıklayıp yaymahürriyetinin de kötüye kullanılamayacağı açıktır. Demokratik olmayanvasıtalarla şiddete, isyana ve yıkıcı eylemlere tahrik ve teşvik etmek,terörizmi ve terörizmin kullandığı yöntemleri meşru göstermek niteliğindekipropaganda faaliyetleri milli güvenlik, kamu düzeni, kamu yararı, genel asayiş,toprak bütünlüğünün korunması, suçun önlenmesi amacıyla ifade özgürlüğününsınırlandırılabileceği gerek Türk hukukunda, gereksemukayeseli hukuk alanında kabul edilmektedir.

İfade hürriyetini düzenleyen AİHS'nin 10.maddesinin birinci fıkrasında 'Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hakkamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin,kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar',ikinci fıkrasında ise, 'Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerinkullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğintoprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanmasıve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret vehaklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargıerkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazıformaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.'denilmektedir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 4/7/2012 tarih ve2009/13825 Esas 2012/23385 Karar sayılı ilamında da açıkça yer verildiği üzere;Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında,kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisindetartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanınboyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiğivurgulanmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesininkararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir.Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna iseazınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğinebakılmalıdır.

Yazı veya sözler;

a)Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,

b)Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,

c)Benimsenen düşünceler için şiddetebaşvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,

d)İnsanda saldırgan duygular uyandıracakbiçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamıkışkırtıyorsa, ifade hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek/Türkiye, No.1Büyük Daire, No 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı)

Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasılbir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiğideğerlendirilmelidir. Mahkeme 'yakın ve mevcut tehlike' ölçütüne yaklaşaraksözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zamanbakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılmasıgerektiğini kabul etmektedir (Zana / Türkiye, 25Kasım 1997 kararı).

Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü, TürkiyeCumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenmiştir.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26.maddesinde: 'Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkında sahiptir.'düzenlemesine yer verilmiştir.Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinin 10. maddesinde ise: 'Herkes görüşlerini açıklama ve anlatımözgürlüğüne sahiptir.' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle,özgürlükçü, demokratik devletlerintemelini oluşturandüşünceyi açıklama özgürlüğü, bireyin özgürce düşünmesi ve düşündüklerini başkalarınaaçıklayabilmesi güvence altına alınmıştır.

Anayasamızda ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesinde, mutlak niteliğe sahip yani kendilerine istisna veya sınırlamagetirilemeyen hak ve özgürlükler hariç diğer hak ve özgürlükler için sınırlamave müdahale getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 26/2. maddesinegöre: 'Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliğiCumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezbütünlüğünün korunması ...' amaçları ile sınırlanabilir. Terörün, terörörgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veyaövecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasınıyapmanın, örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması veya taşınmasınındüşünce açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesinde de bu tür davranışlarıncezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bumücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikteterör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarasıhukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veyaolmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilenüniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya dasilahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygularoluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun birortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veyadolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer vezamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

Somut olay yukarıdaki açıklamalar ile birliktedeğerlendirilecek olursa;

...

SSÇ Mehmet Eren Ovayolu(Ekinci) Yönünden: SSÇ hakkındadüzenlenen iddianamede; SSÇ'nin 09.02.2016,18.04.2016, 05.12.2016, 22.08.2016, 16.07.2016, 27.05.2016, 16.05.2016,01.05.2016, 06.04.2016 ve 17.10.2016 tarihli paylaşımları ile PKK lehinepropaganda faaliyetinde bulunduğu, dijital materyal inceleme sonucunda,mesajlaşma içeriklerinde 'BEN PKK LIYIM', 'BEN BU GÜN DORTTE CİKİYORUM','HAKKARİ CUKURCAOVA', 'DAGA CİKCAM','BENN PKKLİYUM', 'PKK Yİ TUTYOZ', 'BENVURACAM POLİSİ','EYLEMLER İYİ GEÇMEDİ', 'İSİM VAR SANA YAZCAM', 'BİSMİL CREWRAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM' şeklinde mesajlarının olduğu, İnstagramdakipaylaşımında 'GERİLLA AŞK' yazısını paylaştığı, whatsappmesajlarında çeşitli mesajlarının olduğu, Youtube Geçmişinde PKK/KCK terörörgütünün elebaşşısı hükümlü terörist A.Öcalan’a ait resimler, çok sayıda PKK/KCK-PYD/YPG terörörgütüne ait sembol işaretlerin bulunduğu resimler/videolar, terör örgütümensubu silahlı terörist şahıslara ait resimler/videolar, terör örgütünü övücüörgüte katılımı ve eylem yapmayı özendirici nitelikte video/resimler vemüziklerin bulunduğu iddia edilmiştir.

SSÇ'nin kendisine ait olduğunu kabul ettiği sosyal medya hesabından 6 Nisan2016 ve 17 Ekim 2016 tarihlerdeki paylaşımlarda PKK/KCK-PYD/YPG-YPJ terörörgütü mensubu şahısların silahlı resimlerini paylaştığı, anılan paylaşımlardasilahlı örgüt mensuplarının bulunmasının PKK/KCK-PYD/YPG silahlı terörörgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veyaövecek ya da teşvik edecek şekilde paylaşımlar olduğu, paylaşımların içeriğidikkate alındığında düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığının kabulününmümkün bulunmadığı, iddianamede geçen diğer paylaşımlarda örgütün cebir, şiddetveya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, öven ya da teşvik eden bir içerikolmadığı,

Sanıktan ele geçirilen dijital materyallerinincelenmesi sonucu düzenlenen dosya içindeki raporda SSÇ tarafından, 'BEN PKKLIYIM', 'BEN BU GÜN DORTTE CİKİYORUM', 'HAKKARİ CUKURCAOVA', 'DAGACİKCAM','BENN PKKLİYUM', 'PKK Yİ TUTYOZ', 'BEN VURACAM POLİSİ','EYLEMLER İYİGEÇMEDİ', 'SİM VAR SANA YAZCAM', 'BİSMİL CREW RAPERİN SENDE BÖYLE YAP TMM'şeklindeki mesajlarda, SSÇ örgüt mensubu olduğunu, dağa çıkacağını, eylemlerekatıldığı yönünde mesaj içeriklerinin bulunduğunun anlaşıldığı, SSÇ'nin örgüte katılma amacıyla dağa katılma yönünde iradebeyan etmesinin, kişinin örgüt üyesi olduğunu göstermeyeceği, hatta yerleşikYargıtay içtihatlarına göre bu amaçla seyahat ederken yakalanmasının dahi atılısuçu oluşturmayacağı, yine SSÇ'nin'BEN PKK LIYIM'şeklindeki mesaj içeriğinin de tek başına SSÇ'ninörgüt üyesi olduğunu göstermeyeceği, kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilmesiiçin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup, organik bağ kurmasının gerektiği, SSÇ'nin bu mesajının tek başına örgütle organik bağ kurduğunugöstermediği,

Yine SSÇ'den elegeçirilen dijital materyallerde; Youtube Geçmişinde PKK/KCK terör örgütünün elebaşşısı hükümlü terörist A.Öcalan’aait resimler, çok sayıda PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol işaretlerinbulunduğu resimler/videolar, terör örgütü mensubu silahlı terörist şahıslaraait resimler/videolar ve müzikler bulunduğu, anılan tespitlerin propagandaamacıyla paylaşıldığına dair bir tespitin olmadığı gibi, örgüte veya örgütmensuplarına ait video izlenmesinin, müziklerin dinlenmesinin kişinin örgütmensubu olduğunu tek başına göstermeyeceği, dosya kapsamındaki diğer delillerlebirlikte değerlendirildiğinde, anılan tespitlerin SSÇ'ninörgüte sempatisini gösterdiği, SSÇ'nin dosyayayansıyan eylemlerinin sempati boyutunu aşarak üyelik boyutuna ulaşmadığıanlaşılmıştır.

Her ne kadar SSÇ savunmasında söz konusu facebook hesabının kendisine ait olduğunu ancak hesabınınçalındığını, paylaşımları kendisinin yapmadığını belirtmiş ise de; savunmasınınkendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu, bu nedenle itibaredilemeyeceği, zira hesabı çalındıktan sonra adli mercilere herhangi birşekilde müracat etmediği,adlisoruşturmalardan kurtulmak amacıyla adli mercilere başvurmamasının hayatınolağan akışına aykırı olduğu anlaşılmış ve SSÇ'ninsavunmasına itibar edilmemiştir.

SSÇ'nin az yukarıda detaylandırılan, dosyaya yansıyan eylemlerinde atılı suçununsurlarının bulunmadığı, sanığın silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısınadahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunlulukiçermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanakbulunmadığı, ancak sosyal medya hesabından 6 Nisan 2016 ve 17 Ekim 2016tarihlerdeki paylaşım içerikleri nazara alındığında, SSÇ'nineylemlerinin terör örgütü propagandası yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılarak SSÇ'nin eylemine uyan 3713Sayılı Terörle Mücadele Kanunun7/2 Maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir. Suçun işlenişbiçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suça ilişkin eylemlerinin yoğunluğu dikkatealınarak SSÇ hakkında alt sınırdan ceza tayini yoluna gidilmiş, aynı suç işlemekastıyla farklı tarihlerde eylemleri bulunduğundan TCK'nun43.maddesi gereği cezasında artırım yapılmış, SSÇ'nindaha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması, cezanın SSÇ'ningeleceği üzerindeki etkileri, SSÇ'nin bir daha suçişlemeyeceğine dair mahkememizde olumlu kanaat oluştuğu ve şartları oluştuğuanlaşılarak SSÇ hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilmiştir."

21. Anılan karar 12/4/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

22. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Gülser Yıldırım (2),[GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 64-89 ; Furkan Omurtag, B.No: 2014/18179, 25/10/2017, §§ 22-40.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 10/12/2019 tarihinde yaptığı toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:

A. Gözaltına AlmanınHukuki ve Gözaltı Süresinin Makul Olmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

24. Başvurucu; şartları oluşmadığı hâlde gözaltına alınmasınınhukuki olmadığını, gözaltına alma işleminin hukuka aykırı olarakgerçekleştirildiğini ve gözaltı süresinin makul olmadığını ileri sürerek kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülentazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğusonucuna varmıştır (Hikmet Kopar vediğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144,14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK],B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

26. Somut olayda başvurucunun gözaltı tedbirinin hukukiolmadığına ve gözaltı süresinin makul olmadığına ilişkin iddialarıyla ilgiliolarak anılan kararlarda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durumbulunmamaktadır.

27. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, tutuklamayı gerektirecek somut bir delil olmadığıhâlde tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca tutuklama kararının ve tutuklamayaitiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz, şablon bir karar olduğunu ifadeetmiştir. Öte yandan başvurucu, Hâkimlik tarafından daha hafif sonuçlar doğuranadli kontrol tedbirleri yerine tutuklama tedbiri uygulanmasının ölçülüolmadığını da ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

30. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

31. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

a. Genel İlkeler

32.Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124; Furkan Omurtag,§§ 70-82.

b. İlkelerin OlayaUygulanması

33. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, iddianameye dekonu olan eylemleri nedeniyle terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılıKanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Başvurucunun suç tarihinde onyedi yaşında olduğu anlaşılmaktadır. Türk ceza mevzuatında başvurucunun yaşınedeniyle veya üzerine atılı suç yönünden bir tutuklama yasağı bulunmamaktadır.Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağı vardır.

34. Bu aşamada tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğinedair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesigerekmektedir.

35. Somut olayda başvurucu, terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Gaziantep 5. SulhCeza Hâkimliği tutuklama kararında isnat edilen suçlamaya ilişkin olarak dosyaiçeriğine atfen somut delillerin bulunduğunu belirterek kuvvetli suç şüphesininbulunduğu sonucuna varmıştır (bkz.§ 13).

36. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede ise başvurucununsosyal medyadaki yazışmalarına ve paylaşımlarına, cep telefonu üzerindengönderdiği bir kısım mesaja yer verilmiştir. İddianamede ayrıca cep telefonundatespit edilen bir kısım resim ve videodan içerik olarak bahsedilmiştir.Savcılık başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediğini iddia etmiştir.

37.Savcılık tarafından suçlamaya esas alınan bir kısım sosyalmedya paylaşımı ve mesajlaşma içeriği "EMJİYANE KURDON EM JİYANE PKKNE" (KÜRT YAŞARIZ PKKLI YAŞARIZ), "... CANLI BMBA YOKTU BURDA HEMEN KİM YAPTITERERÜST MARKET SOYULUYOR TERERÜST BANKA SOYULUYOR TERERÜST DÖVÜŞ OLUYOTERERÜST O KADAR KOLAYMI TERERÜSTLERİN ÜSTÜNE ATMAK ... AL GEL BİR TERERÜSTEBURDA BENİM GEL AL TAMAM …", "ABİM KESTİLER AMQ TÜRK DEVLETİ SESÇIKARMADI BİZ VURDUK HAPİSLİK OLDUK VARMI BOLE BİŞEY BENDE VURUP BU STTEN SONRADAGA CIKICAM ADAMSA BU YAZIYI OKURLAR BENİDE BULURLAR", "TEK YOLDEVRİM (KÜRDİSTAN)", "BU GÜN GAZİANTEPJİ BOMBA DOKUZ VAN ALDİ GOZUMUNONUNDE DOKUZ CAN GİTTİ DEVRİMCİLİK BOYLE BİSEYDİR. TEK YOL DEVRİM","BEN PKK LIYIM", "BEN BU GÜN DORTTECİKİYORUM", "HAKKARİCUKURCAOVA", "DAGACİKCAM", "BENN PKKLİYUM", "PKK Yİ TUTYOZ", "BEN VURACAM POLİSİ" ve"GERİLLA AŞK" şeklindedir.

38. İddianamede, başvurucunun söz konusu mesaj ve yazışmalarlabirlikte kendisinin ve bir kısım teröristin örgütü simgeleyen kıyafetlerleçekilmiş fotoğraflarını paylaştığı da belirtilmiştir. Ayrıca iddianamede;başvurucunun sosyal medya geçmişinde ve cep telefonunda PKK lideri AbdullahÖcalan'a ait resimler, PKK/KCK-PYD/YPG terör örgütüne ait sembol ve işaretlerinbulunduğu çok sayıda resim ve video, terör örgütü mensuplarının silahlıresimleri ve videoları, terör örgütünü öven, örgüte katılımı, eylem yapmayıözendirici nitelikte video, resim ve müziklerin bulunduğu belirtilmiştir (bkz.§ 17).

39. Soruşturma makamları başvurucunun PKK'nın eylemlerini açıkçameşru gördüğünü, PKK'nın gençlik yapılanmasının bir kısım eylemine katıldığını,örgütün eylemlerini desteklediğini ve örgütün söylemlerini sosyal medyadayaymaya çalıştığını iddia etmiştir. Başvurucunun yaptığı belirtilen söz konusupaylaşımların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinimeşru gösterecek ya da övecek veya teşvik edecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.Buna göre tutuklama kararında gösterilen delillerin suç işlendiğine dairkuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez.

40. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suçşüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar göz ardıedilmemelidir.

41. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen terör örgütüne üyeolma suçu Türk hukuk sistemiiçinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olup isnat edilensuça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işareteden durumlardan biridir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016,§ 61; Devran Duran [GK], B. No:2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlararasındadır (bkz. § 29; Gülser Yıldırım (2), § 148).

42. Somut olayda Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliğincebaşvurucunun tutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan terörörgütüne üye olma suçunun niteliğine ve tutuklama nedenlerinin kanunenbulunduğu varsayılan suçlardan olmasına dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıylatutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar (6-7 Ekim olayları vehendek olayları olarak bilinen terör eylemleri ile devamında yaşanan terörolayları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 19-30) ve somut olayınyukarıda belirtilen özel koşulları ile Gaziantep 5. Sulh Ceza Hâkimliğitarafından verilen kararın içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucuyönünden dayanılan tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığısöylenemez.

43. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım(2), § 151). Bu bağlamda başvurucunun suç tarihinde çocuk olduğununayrıca gözönüne alınması gerekir (Furkan Omurtag,§ 86).

44. Öncelikle örgüt suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756,16/11/2016, § 214; Devran Duran,§ 64).

45. Öte yandan çocuklar hakkında tutuklama tedbirininuygulandığı durumlarda tutuklamanın çocuklar bakımından başvurulacak en son yololduğu, eğer tutukluluk bir zorunluluksa bunun mümkün olan en kısa süredesonlandırılması gerektiği dikkate alınmalıdır. Ancak bu durum, çocuklar hakkındahiçbir şekilde tutuklama tedbirinin uygulanamayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır.Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi çocuklar tarafından işlenmiş olan çokciddi suçlara ilişkin istisnai olaylarda tutuklama tedbirinin uygulanmasımümkündür (Furkan Omurtag,§ 82).

46. Furkan Omurtag kararında başvurucunun hırsızlığateşebbüs suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesitutuklamaya konu hırsızlığa teşebbüs suçunun somut olayın koşullarında ne denliciddi bir suç olduğunun ortaya konulamadığını, ayrıca başvurucuya isnat edilensuçun cezası itibarıyla da ağır bir suç olduğunun söylenmeyeceğini belirterektutuklamanın ölçülü olmadığı sonucuna varmıştır (Furkan Omurtag, § 88).

47. Anayasa Mahkemesi yakın zamanda verdiği Enver Oktay Babatürk (B.No: 2016/15355, 9/10/2019) kararında ise başvurucunun yaşını, tutuklamaya konusuçun niteliğini ve somut olayın gerçekleştiği koşulları dikkate alarak yaptığıdeğerlendirmede çocuk olan başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirininölçülü olduğu sonucuna varmıştır (EnverOktay Babatürk § 62)

48. Somut olayda başvurucu; 6-7 Ekim olayları, hendek olaylarıve devamında -PKK tarafından gerçekleştirilen- yoğun terör eylemlerininyaşandığı bir süreçte paylaştığı sosyal medya mesajları, özellikle PKKtarafından Gaziantep'te Emniyet binasına yönelik olarak gerçekleştirildiğibelirtilen (iki polis memurunun şehit olduğu bir çok emniyet görevlisininve sivil kişinin yaralandığı) bir teröreyleminden hemen sonra PKK'nın şiddet eylemini olumlayanve meşru gören sosyal medya paylaşımları nedeniyle yöneltilen suçlamalarkapsamında PKK terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Dolayısıylasomut olayın genel ve özel koşulları dikkate alındığında Hâkimliğin isnatedilen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uyguladığı tutuklamatedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağısonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

49. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gözaltına almanın hukuki olmadığına ve gözaltı süresininmakul olmadığına ilişkin iddianın başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA10/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy