TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET REHA BARAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/37797)
Karar Tarihi: 27/1/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Raportör
:
Sinan ARMAĞAN
Başvurucu
:
Mehmet Reha BARAN
Vekili
:
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, bir gösteriye yapılan polis müdahalesineticesinde yaralanma meydana gelmesi ve bu olaya ilişkin açılan cezasoruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 10/11/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılanön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. GenelBilgiler
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
9. Başvurucu 31/5/2013 tarihinde akşam saatlerindeSelbaşı Sokak'ta (İstanbul, Harbiye) başından yaralanmıştır. Olayın yaşandığıtarihte İstanbul'da Gezi Parkı olayları devam etmektedir (söz konusuolayların arka plan bilgisi için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218,19/4/2018, § 10).
10. Başvurucu olay yerinde bulunanlar tarafından ŞişliHamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Şişli Hastanesi) götürülmüştür.Söz konusu Hastane tarafından aynı gün saat 22.45'te adli muayene formudüzenlenmiştir. Raporun olay öyküsüne "Bugün sağ gözüne biber gazıkapsülü gelmesi sonrasında gözde görme kaybı." ifadesi yazılmıştır.Raporun sonuç kısmı ise şu şekildedir:
"Sağ göze kapsül patlaması sonrasıgörme kaybı olan hastada sağ gözde perforasyon saptandı. GKS:15 şuuru açıkkoopere orayente olan hastada sağ gözde alt ve üst kapakta hematom mevcut olupgöz konsultasyonu istendi. Mevcut bulgular darp ile uyumludur."
11. Başvurucu avukatı aracılığıyla 3/6/2013 tarihindeİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) dilekçe vererek gaz maskesi takanpolislerin hedef gözetip attığı gaz kapsülü nedeniyle gözünden yaralandığınıbelirterek polislerden şikâyetçi olmuştur. Şikâyet dilekçesinde; arkadaşıÖ.B.C.Z. ile Taksim'deki minibüs duraklarına gitmekte iken Harbiye'deki polismüdahalesine denk geldiklerini, göstericilerden birkaçıyla birlikte ara sokağa(Subaşı Sokak) kaçtığını, bu sırada yanındaki arkadaşından ayrıldığını, sokaktabulunduğu sırada polisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir.Başvurucu kendisini hastaneye götüren kişilerin ve yanındaki arkadaşının açıkkimlik bilgileri ve adreslerini bildirerek tanık olarak dinlenilmelerini,ayrıca yaralandığı sokakta bulunan huzurevi ile trafik tabelasının karşısındakibinada bulunan kamera kayıtlarının muhafaza altına alınmasını talep etmiştir.
B. CezaSoruşturması Süreci
12. Başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık soruşturmabaşlatmıştır. Bu kapsamda aynı gün Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkereyazılarak Şubaşı Sokak içini gören, huzurevine ait güvenlik kameraları ileçevrede bulunan işyerlerindeki güvenlik kameralarının ve yine söz konusu sokağaçıkan caddeyi gören MOBESE kameralarının 31/5/2013 günü saat 21.00 ila 23.00saatlerindeki görüntülerinin CD ortamına aktarılarak gönderilmesi, ayrıcayatarak tedavi gören başvurucunun avukatı olduğu hâlde beyanının alınması istenmiştir.
13. Başvurucunun şikâyetine ilişkin soruşturma 7/6/2013tarihinde aralarında şahsi ve fiilî irtibat bulunması nedeniyle 2013/79334numaralı soruşturma dosyasıyla birleştirilmiştir. 8/11/2013 tarihinde isebirleştirilen dosyadan ayrılarak yeni bir soruşturma numarası almıştır(2013/158826). Başvurucunun dosyası bu kez 23/2/2015 tarihinde yeniden2013/79334 numaralı dosyayla birleştirilmiş ise de 21/5/2015 tarihinde GeziParkı eylemleri olarak bilinen olaylarla ilgili tüm şikâyetlerin bir arada değerlendirilmesininsoruşturmayı sürüncemede bıraktığı gerekçesiyle yeniden bu dosyadan ayrılmış ve2015/67489 numaralı soruşturmaya kaydedilmiştir.
1. BaşvurucununBeyanları
14. Başvurucu 5/6/2013 tarihinde avukatı eşliğinde poliseifade vermiştir. İçeriği şikâyet dilekçesine benzeyen ifadesinde başvurucuözetle Harbiye Askerî Müzesi karşısında arkadaşıyla evine gitmek üzereilerlerken polisin gösterici bir gruba müdahale ettiğini gördüğünü,bulundukları yere biber gazı atılması üzerine Selbaşı Sokak'a doğru kaçtığını,sokaktan çıkmak üzere yol ararken polisin attığı gaz bombasının gözüne isabetetmesi sonucu yere düştüğünü, gazın dağılması ve yere düşmesi neticesindenefesinin kesildiğini, zorlukla yerden kalkıp on metre kadar yürüyebildiğini,tanımadığı iki kişinin kendisini yerden kaldırarak hastaneye getirdiğini beyanetmiştir. Başvurucu ifadesinin devamında sokak içindepolise veya etrafa karşıherhangi bir eylemi olmamasına rağmen hedef alarak yaralanmasına sebep olan tümpolislerden şikâyetçi olduğunu söylemiştir.
15. Başvurucunun 27/3/2014 tarihinde avukatı eşliğindeSavcılıkta verdiği ifadesi şöyledir:
"Ben 31/05/2013 günü saat 22.30sıralarında Harbiye Subaşı Sokak içerisinde gaz kapsülü ile yaralandım. Sağgözümden yaralandım. Sağ gözüm tamamen alındı yerine protez takıldı. BursaRetina Göz Hastanesinde alındı. Film ve grafilerim hepsi Nilüfer ilçesindebulunan Bursa Retina Göz Hastanesindedir. Ancak daha öncesinde olay öncesinde 1hafta Şişli Eftal de yattım. Ancak göz alınma ameliyatımı Bursa'da oldum. Banaateş eden polisi görmedim. Bende göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi birşekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddetgöstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıpgösteri mahallinden uzaklaşıyordum. Bana gaz tüfeği ile ateş eden polisigörmedim. Herhangi eşkal bilgisi veremem. Olayın meydana geldiği yaralandığımyeri kroki ile çizip gerek göstericilerin bulunduğu gerekse polislerinbulunduğu yeri krokiyle gösterip bir hafta içinde size sunacağım. Sadece benimkamera kaydında görüntüm var ancak bana ateş eden polislerin herhangi birgörüntüsünü göremedim. Ayrıca Bursa'daki hastanenin de adresini dosyanızabildireceğim. Dedi. Kendisine bir hafta süre verildi. Ben bulunduğum sokağıniçerisindeyken polisler sokağın başındaydı. Ancak polisleri görmedim. Dahadoğrusu gaz fişeği sokağın başından bana geldi. Yoksa ben atan polislerigörmedim. Sokağın başı ile benim bulunduğum yer arasında da 50 metre mesafevardır. Şikayetçiyim."
2. Tanıkİfadeleri
16. 27/11/2013 tarihinde polis merkezinde Ö.B.C.Z. tanıksıfatıyla ifade vermiştir. İfadesinde özetle olay günü dayısının oğlu olanbaşvurucu ile gezmek için Nişantaşı'na geldiklerini, akşamleyin dolmuşa binmekiçin Taksim'e doğru gittikleri sırada Cumhuriyet Caddesi üzerinde kalabalık birgrupla karşılaştıklarını, bulundukları yere biber gazı atılınca birbirlerindenayrıldıklarını ve başvurucuyu kaybettiğini, şarjı bittiği için kendisineulaşamadığını, daha sonra hastaneye kaldırıldığını öğrendiğini, nasılyaralandığını görmediğini belirtmiştir. Ö.B.Z.C. 3/11/2015 tarihinde bu kezSavcılıkta ifade vermiş ve benzer beyanlarda bulunmuştur.
17. Soruşturma kapsamında başvurucunun dinlenilmesinitalep ettiği (bkz. § 11) U.D. ve A.Ö. Savcılıkta 27/1/2015 tarihinde tanıksıfatıyla dinlenilmiştir. Tanık A.Ö. ifadesinde özetle olay günü akşam 22-22.30sıralarında gösteri yapmak için Cumhuriyet Caddesi'nden Taksim'e doğru gitmekistediklerini, polisin cadde üzerine K. mağazası üzerinde kalkanlarla barikatkurarak ilerlemelerine engel olduğunu, slogan attıklarını fakat saldırıniteliğinde bir eylemleri olmadığını, buna rağmen polisin sürekli gaz tabancasıkullandığını, gazdan etkilenmemek için Selbaşı Sokak'a doğru arkadaşı U.D. ilekaçtıklarını, çok sayıda göstericinin de bu tarafa doğru kaçtığını beyanetmiştir. Tanık ifadesinin devamında motosikletlerine binip U.D. ile geridönmeye çalıştıkları sırada sokağın az ilerisinde bir kalabalık gördüklerini vebu grubun arasında yerde bir kişinin yattığını fark ettiklerini, çevredekilerdenbirinin bu kişiye buz uyguladığını, bu kişiyi daha önce tanımadığını, olaynedeniyle ismini öğrendiğini, arkadaşı U.D.nin başvurucuyu hastaneyegötürdüğünü, başvurucunun yaralandığı anı görmediğini fakat tahminine göresokağın diğer tarafından bir müdahale olmaması sebebiyle barikat kurulantaraftan atılan gaz fişeğinin isabet etmiş olabileceğini söylemiştir. TanıkU.D., A.Ö.nün ifadesine benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.
3. GörüntüKayıtları
18. Savcılığın talebi üzerine görüntü kaydı eldeedilmesine ilişkin yapılan araştırma 5/6/2013 tarihinde iki polis memuru veG.Y. isimli avukat tarafından tutanağa bağlanmıştır. Buna göre cadde üzerindekibir mağazanın ve Harbiye Askerî Müzesi'nin kamera görüntülerine bakıldığı fakatolayı gösterir kayıt bulunmadığı, ayrıca cadde üzerinde bulunan 89-03 numaralıMOBESE kamerasının kayıt yapmış olabileceği belirtilmiştir. Üç polis memurununsöz konusu MOBESE kamerasına ilişkin olarak düzenlediği tutanakta ise istenentarih ve saatte herhangi bir görüntü kaydı olmadığı yazılıdır. Belirtilentutanakların gönderildiği üst yazıda olayın meydana geldiği sokağın Subaşıdeğil Selbaşı olduğu vurgulanmıştır.
19. Başvurucu vekili, Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğüncetemin edilip kendisine verilen görüntüleri 11/11/2013 tarihinde Savcılığasunmuştur.
20. Başvurucu vekilinin sunmuş olduğu değerlendirilengörüntüler Savcılıkça bilirkişiye tevdi edilerek hakkında rapor hazırlamasıistenmiştir. 9/2/2015 tarihli raporda saat 21.00'de başlayan görüntülerin23.00.48'de bittiği ve güvenlik kameralarına ait olan görüntülerde ses kaydıolmadığı belirtilmiştir. Görüntülerden üç resim seçilerek yapılan tespitler şuşekildedir:
- Kamera saatine göre 31/5/2013 günü saat 22.25 sularındagaz fişeği atıldığı
- Kaçan şahıslara ulaşmadığı
- Gaz fişeği atanların kamera açısında olmadığı,gözükmediği
- Müştekinin şikâyetine konu olayın tespit edilemediği
4. ŞüpheliSavunmaları
21. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü 31/5/2013 tarihindesaat 08.00'den ertesi gün aynı saate kadar Taksim ve Harbiye semtlerinde gazmühimmatı kullanan ve yine olaylarda görev yapan diğer polis memurlarınınlistesini göndermiştir. İkisi Savcılıkta, diğerleri Emniyet Müdürlüğünde olmaküzere 5/6/2014 ila 21/7/2015 tarihlerinde gaz mühimmatı kullanan sekiz polismemurunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır. İfade veren yedi kişi,başvurucunun yaralandığı Harbiye bölgesinde görev yapmadığını beyan etmiştir.
22. Şüphelilerden M.C.Y. 5/6/2014 tarihli Savcılıkifadesinde özetle olay günü Harbiye'de görev yaptığını, olaylar sırasında gazkullandığını, aldığı kurslar ve verilen talimatlara neticesinde 45 derecelikaçıyla atış yaptığını, yaptığı atışlardan sonra yaralanan hiç kimseyigörmediğini, Gezi olayları boyunca sadece beş altı kez gaz kullandığını, müştekiyitanımadığını beyan etmiştir.
23. Savcılık, olay yerinde bulunmadığını bildiren altıkişi ile birlikte H.Ş. isimli polis memurunun olaylar sırasında ceptelefonlarının hangi baz istasyonundan sinyal aldığını tespit etmek için izintalep etmiş; İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 7/2/2017 tarihinde talep kabuledilmiştir. İstenen bilgiler 27/3/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri veİletişim Başkanlığı tarafından bir CD ile gönderilmiştir. CD içeriği UYAP'aaktarılmamıştır.
5. BaşvurucuHakkında Düzenlenen Diğer Sağlık Raporları
24. Başvurucu hakkında düzenlenen adli muayene formugönderilerek (bkz. § 10) Adli Tıp Kurumundan (ATK) kesin rapor hazırlamasıistenmiştir. ATK tarafından düzenlenen 30/7/2013 tarihli raporda; sağ gözde perforasyonaneden olan yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma sebebiyetvermediği ve yaralanmanın etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecekölçüde, hafif nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca raporda, olaytarihinden altı ay sonra başvurucunun gönderilmesi hâlinde yaralanmanınorganlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına veya yitirilmesine sebepolup olmadığı konusunda görüş bildirilebileceği belirtilmiştir.
25. Şişli Hastanesinde başvurucu hakkında düzenlenen13/11/2013 tarihli özürlü sağlık raporunda tek gözde körlük teşhisine yerverilerek özür oranın %32 olduğu tespit edilmiştir.
6. SoruşturmaSonunda Verilen Kararlar
26. Savcılıkça 25/5/2017 tarihinde ifadesi alınan sekizpolis memuruna ilişkin olarak kovuşturma yapılmamasına karar verilmiştir.Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...2559 Polis Vazife ve SelahiyetKanununun 16. Maddesi dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporları, şüpheliifadeleri, müşteki beyanı, doktor raporları içerikleri ve tüm soruşturma evrakıbirlikte değerlendirildiğinde;
Şüphelilerin Zor Kullanma Yetkisineİlişkin Sınırın Aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıt ve emareelde edilemediğinden,
Şüpheliler hakkında KAMU ADINAKOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,..." [karar verildi.]
27. Savcılık tarafından 30/5/2017 tarihinde daimî aramakararı verilmiştir. Kararın içeriği şu şekildedir:
"Müştekinin olay tarihinde HarbiyeSubaşı sokak içinde polis memurları tarafından ateş açıldığı, müştekinin gözüneisabet ettiği, gözünden yaralandığı, gözünün kaybına sebep olacak şekildeyaralanmasına sebep olanlar hakkında şikayetçi olduğu, yapılan tümaraştırmalara rağmen şüphelilerin tespit edilemediği,
Bu şekilde, atılı suçu işlediği iddiaedilen kimliği tespit edilemeyen şüphelinin/şüphelilerin, çok sıkı bir şekildearaştırılarak kimliğinin/kimliklerinin belirlenmesi, yakalandığı/yakalandıklarıtakdirde mevcutlu olarak savcılığımıza sevk edilmesi/edilmeleri, aksi haldezamanaşımı tarihine kadar sürekli olarak araştırmaya devam edilmesi ve tekidemahal verilmeksizin her üç ayda bir Cumhuriyet Başsavcılığımıza bilgi verilmesirica olunur. "
28. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararaitiraz etmiştir. Başvurucu itiraz dilekçesinde özetle tebligat yapılarakifadeye çağrılan dört, ataması yapıldığı için tebligat çıkarılmayan üç, ZEDtüfeği kullandığı tespit edilen dokuz ve özel timde görevli altı polismemurunun ifadelerinin alınmadığını, sehven yanlış belirtilen sokak ismininresen düzeltilerek doğru yerdeki kamera görüntülerinin tespit edilmediğini, gazfişeği hukuka aykırı şekilde atılmasına rağmen ateş tarzının ortayakonulmadığını belirterek yapılan soruşturmanın etkisiz olduğunu iddia etmiştir.Başvurucunun itirazı İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28/9/2017 tarihlikararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Verilen karar 11/10/2017 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.
29. Başvurucu 10/11/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
30. Şişli İlçe Emniyet Müdürlüğü Feriköy Polis Merkezi7/6/2017 tarihinde üçer aylık araştırma kapsamında ilgili faillerin tespitininhenüz mümkün olmadığını ve araştırmaların devam ettiğini bildirmiştir. UYAP'tayapılan sorgulamada söz konusu evrak dışında soruşturma makamları tarafındanbaşkaca bir araştırma yapıldığını gösterir belge bulunmamaktadır.
C. BaşvurucununAçtığı Tam Yargı Davası
31. Başvurucu, emniyet güçlerinin attığı gaz kapsülününgözüne isabet etmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesi amacıylaİstanbul 7. İdare Mahkemesinde -ıslahla birlikte- 1.378.264,99 TL maddi ve500.000 TL manevi tazminat talepli dava açmıştır. Başvurucunun davası 30/5/2018tarihinde reddedilmiştir.
32. Başvurucunun istinaf talebi İstanbul Bölge İdareMahkemesi Dokuzuncu İdare Dava Dairesinde (Daire) 19/3/2019 tarihindeincelenerek kabul edilmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
"...Olay sonrası [U.D. ve A.Ö.] tarafından ŞişliEftal Eğitim ve Araştırma Hastanesine kaldırılan davacının Genel Adli Muayene Raporunda;"Sağ göze kapsül patlaması sonrası görme kaybı olan hastada sağ gözdeperforasyon saptandı, GKS:15 Şuuru açık koopere orayante olan hastada sağ gözdealt ve üst kapakta hematom mevcut olup göz konsultasyonu istendi. Mevcutbulgular darp ile uyumludur." ifadesine yer verildiği, davacıyı hastaneyegötürdüğü ileri sürülen [U.D. ve A.Ö.] tarafından 27.01.2015 tarihindeİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verilen ifadede özetle; ismini daha sonraöğrendikleri davacının yaralandığı anı görmediklerini ancak gözüne gaz fişeğiisabet ettiğinin ifade edildiği, davacı tarafından müşteki sıfatıyla İstanbulCumhuriyet Başsavcılığına verilen 27.03.2014 tarihli ifadede ise; '... Banaateş eden polisi görmedim. Ben de göstericiler arasındaydım. Ancak herhangi birşekilde kimseye zarar verici bir davranışta bulunmadım. Bir müddetgöstericilerin arasında bulunduktan sonra kendilerinin arasından ayrılıpgösteri mahallinden uzaklaşıyordum.' ifadelerine yer verildiği, olaylarlailgili 31.05.2013 tarihinde düzenlenen 'Olay ve Yakalama Tutanağında'kovalamaca sonucu yakalanan ve gerekli adli işlemlerin takibi için İstanbulEmniyet Müdürlüğü Vatan Hizmet Binası Güvenlik Şube Müdürlüğüne götürülenkişiler arasında davacının yer almadığı görülmektedir.
Öte yandan; davacının şikayeti üzerineCumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma neticesinde Savcılığın25.05.2017 tarih ve Soruşturma No: 2015/67489 sayılı kararı ile zor kullanmayetkisine ilişkin sınırın aşıldığına dair kamu davası açmayı gerektirir kanıtve emare elde edilemediği gerekçesiyle şüpheliler hakkında Kamu AdınaKovuşturmaya Yer Olmadığına dair karar verildiği görülmektedir.
Toplumsal olaylar neticesinde bozulankamu düzeninin yeniden tesisi için kolluk güçlerince mevzuatın kendilerineyüklediği görev sınırları içerisinde müdahalede bulunulabileceğitartışmasızdır. Ancak söz konusu müdahalenin öngörülen amaçla orantılı veölçülü olması, kişilerin yaşam hakkını tehdit edecek nitelikte olmamasıgerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi vebelgeler ile olay sonrası davacının kaldırıldığı Şişli Hamidiye Eftal Eğitim veAraştırma Hastanesine ait muayene raporları ve tanık ifadelerinin bir bütünolarak değerlendirilmesi neticesinde, polisin attığı biber gazı kartuşununisabet etmesi nedeniyle davacının yaralandığı, güç kullanma yetkisinde sınırınaşıldığı, idarenin toplumsal olaylara müdahale etme hizmetini yerine getirirkenkusurlu davrandığı sonuç ve kanaatine varılmış olup, davacının maddi ve manevizararının hizmet kusuru çerçevesinde davalı idarece tazmini gerektiği sonuç vekanaatine varılmıştır...."
33. Daire, yukarıda yer verilen gerekçeyle İstanbul 7.İdare Mahkemesinin kararını kaldırarak davanın kısmen kabulüne; buna göre de1.378.264,99 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminatın davalı idareden alınarakbaşvurucuya verilmesine karar vermiştir. Temyiz yolu açık olan karar henüzkesinleşmemiştir.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
34. Anayasa Mahkemesi Özlem Kır (B. No: 2014/5097,28/9/2016, §§ 22-27) kararında; 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife veSalâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16.maddesine, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanununhükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesine, 5237 sayılı Kanun'un"Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralıfıkrasına,5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenarbaşlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmına, 5237 sayılıKanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenarbaşlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmına yer vermiştir.
35. Anayasa Mahkemesi Ali Ulvi Atunelli (B. No:2014/11172, 12/6/2018, §§ 25-27) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§28-30) kararlarında; 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği’nin 25. maddesinin ilgilikısımlarına, İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli ToplumsalOlaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına DairYönerge'nin 10. ve 12. maddelerinin ilgili kısımlarına, Emniyet GenelMüdürlüğünün 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde çıkardığı iki ayrı genelgeyledaha ayrıntılı hâle getirdiği ve Aralık 2008 tarihinde hazırladığı GözYaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'nın ilgilikısımlarına yer vermiştir.
B. UluslararasıHukuk
36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gaz fişeğikullanılmasına yaklaşımı için bkz. Egemen Budak, B. No: 2016/14870,9/6/2020, § 27.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
37. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
38. Başvurucu; denk geldiği gösteriye yapılan kollukmüdahalesinden kaçmak isterken polis tarafından atılan gaz fişeği nedeniyle sağgözünü kaybettiğini, şikâyeti sonrası olayla ilgili yürütülen cezasoruşturmasının eksik olduğunu belirtmiştir. Başvurucu kovuşturmaya yerolmadığı kararına itirazında ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır. Kolluktarafından yaralandığının Savcılık tarafından verilen kararlara net şekildeyansıdığını ifade eden başvurucu; olayın üzerinden bir yıl geçtikten sonraşüphelilerinin ifadelerinin alındığını, dört yılın sonunda ise soyut beyanlarave bilimsel olmayan raporlara dayanılarak haksız bir sonuca ulaşıldığını,verilen karara itirazının ise gerekçesiz şekilde reddedildiğini iddia etmiştir.Başvurucu, dile getirdiği hususlar nedeniyle kötü muamele yasağı ile adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
39. Bakanlık görüşünde, başvurunun Anayasa'nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıkapsamında incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucununtazminat istemli davasında aleyhinde karar verildiğini fakat henüz kesinleşmemesinedeniyle başvuru yollarının tüketilmediği görüşündedir. Bakanlık; ülkegeneline yayılmış olan Gezi Parkı olaylarının yoğun olarak yaşandığı olaytarihinde eylemlerin merkezi konumunda olan Taksim'de eylemcilerin arasındabulunan başvurucunun yasa dışı eylemlere destek vermek amacıyla kendi isteğiile protesto gösterilerine katıldığını, polisin kasıtlı davranışı nedeniyle sağgözünden yaralandığını gösteren herhangi bir somut kanıt unsuru bulunmadığını,yürütülen soruşturmada da olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin tüm delillerintoplanılarak etkili soruşturma yükümlülüğünün gereklerinin yerine getirildiğinisavunmuştur.
40. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında olaygünü gösteriye katılmadığını, açtığı tazminat davasında ise lehine kararverildiğini belirtmiş; ayrıca başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.
B. Değerlendirme
41. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî vemanevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin (3) numaralı fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:
"Kimseye işkence ve eziyetyapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabitutulamaz.”
42. Anayasa’nın "Devletin temel amaç vegörevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,… kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hakve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."
43. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969,18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıkapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu yasak bağlamında yapılmıştır.
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
44. Somut olayda Bakanlık, başvurucunun açtığı tam yargıdavasının henüz kesinleşmediğini belirterek başvuru yollarının tüketilmediğini ilerisürmektedir. Ayrıca başvurucunun yaralanmasıyla sonuçlanan olay hakkındaSavcılık tarafından yürütülmekte olan ceza soruşturması derdesttir. Bu nedenlebaşvuru yollarının tüketilmesi kuralı açısından ayrıca bir değerlendirmeyapılması gerekir.
45. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgilikısmı şöyledir:
"...Başvuruda bulunabilmek içinolağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ilerisürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısalbaşvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olmasıgerekir."
47. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B.No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).
48. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usul boyutu da bulunmaktadır. Usulyükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsalsaldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsacezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmekdurumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırılarıönleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamugörevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumluluklarıaltında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (CezmiDemir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).
49. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiğisoruşturma türünün bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekir. Bu şekilde gündeme gelen yaşam hakkı ya da kötü muameleiddialarına konu davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletinsorumluların tespit ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezasoruşturması yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idarive hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hakihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).
50. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerincedarbedildiğini iddia eden kişi tarafından açılan tam yargı davasınınincelendiği bir başvuruyu kötü muamele yasağı kapsamında ele almış ve yaptığıdeğerlendirmede tam yargı davasının tazminat imkânı sunmakla birlikte kötümuamele vakasının aydınlatılmasına, sorumluların tespitine vecezalandırılmasına yönelik bir sonuç elde edilmesi için yetersiz ve etkisizkalacağını, bu konudaki etkili yolun ceza soruşturması olduğunu belirterek-başvurucunun adli makamları harekete geçirmek için bir başvurusunun dabulunmadığı dikkate alınarak- başvuru yollarının tüketilmediği neticesineulaşmıştır (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).
51. Başvurucunun gözünde meydana gelen yaralanmanedeniyle idare mahkemesinde açtığı tam yargı davasının somut olay bağlamındaetkili bir yol olarak kabul edilmesi mümkün görünmediğinden söz konusu davanınkesinleşmemesi nedeniyle başvuru yolunun tüketilmediğinden bahsedilemeyecektir.
52. Diğer taraftan kamu görevlilerinin güç kullanımınedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları konusunda etkiliyolun ceza soruşturması olduğu bilinmekle birlikte somut olayda Savcılık soruşturmasındabazı şüpheliler hakkında kovuşturma yapmama kararı alınmasına rağmen henüzsoruşturma tamamlanmamış, daimî arama kararı verilmiştir.
53. Başvurucunun bir soruşturmanın açılmayacağının,soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının,ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi birşans olmadığının farkına vardığı veya varması gerektiği andan itibaren yaptığıbireysel başvurular kabul edilebilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, B.No: 2012/848, 17/7/2014, § 77).
54. Daimî arama kararından sonra soruşturmanınilerlemesine katkı sağlayan herhangi bir araştırma yapılmamış, esaslı bir delildosyaya yansımamıştır.
55. Öte yandan başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğiyönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkilisoruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda neşekilde yerine getirildiğinin tespiti de gerekmektedir. Ne var ki anılanhususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlukılmaktadır (Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 67).
56. Bu itibarla açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayanbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. Anayasa'nın17. Maddesinin Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia
(i) Genelilkeler
57. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altınaalınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunmasıamaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyetyapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veyamuameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir vediğerleri, § 80).
58. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafındankötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklıkavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğugörülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilipnitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyetve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkencearasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın özellikle çok ağır vezalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel durumaişaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafındangetirildiği, anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olanişkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından dahageniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir vediğerleri, § 84).
59. İşkence seviyesine varmayan fakat yine deönceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fizikiyaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışımuameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Buhâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsurolarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette,ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması şartı aranmaz.Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma,kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletingözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölümcezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı,çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 88).
60. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı göstermeyükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 81).
61. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasınınAnayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanmasıbeklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerledesteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyutiddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdakibir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemişbirtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirkenilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir vediğerleri, § 95).
62. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlıkderecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayınsomut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muameleninsüresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlıkdurumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaçdikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğununolduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (CezmiDemir ve diğerleri, § 83).
63. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi, biryakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu türbir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir.Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel gücebaşvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarakAnayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürkve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).
64. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlikgüçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabuledilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayıgerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayıfiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadecekaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali RızaÖzer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).
65. Anayasa Mahkemesi kolluk görevlilerinin toplumsalolaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal veuluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerindeöngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaasgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bugazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğunuvurgulamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi bir kararında kolluk görevlileriniaşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespitedilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda biryaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktorraporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmeninAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğiniaşmadığı sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).
66. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gazsilahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerininölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunmasınedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygundüştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarakdikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımıkonusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren, kullanım yöntemini yeterli veetkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımınaengel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesigerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015,§§ 59, 60).
67. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydanagelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka birçarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekildegerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir.Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uyguntalimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlarkonusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleriönlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesigerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).
68. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi bir başka kararındatoplumsal bir olayda müdahaleyi gerektiren duruma sebep olan kişilerden olmayanbaşvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi için kolluk görevlilerinin gereklitedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekildegaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep oldukları kanaatinevararak Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (ÖzlemKır, § 80).
(ii) İlkelerinOlaya Uygulanması
69. Anayasa Mahkemesi, asgari eşik seviyesini aştığıvarsayılan kötü muamele iddialarının makul şüphe kalmayacak şekildekanıtlanması şartını aramakta ve başvurularda öncelikle bu konudaki kanıtlamasorununu ele almaktadır (Beyza Metin, B. No: 2014/19426, 12/12/2018, §45). Somut olayda başvurucunun, kolluk güçlerinin bir gösteriye müdahalesisırasında gaz fişeğiyle gözünden yaralandığı hem Savcılığın daimî aramakararından hem de olaydan hemen sonra Şişli Hastanesinde hakkında düzenlenenadli muayene formundan anlaşılmaktadır. Kaldı ki Savcılığın kovuşturmaya yerolmadığı kararında da bunun aksini ortaya koyan bir kabul bulunmamaktadır. Budurumda kamu makamları kullanılan gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortayakoymakla yükümlüdür.
70. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gazfişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygunolmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara hatta ölümleresebebiyet verme potansiyelini taşımaktadır (Özlem Kır, § 63).
71. Göz yaşartıcı gaz silahlarının müdahale edilenkişilere doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha daaltında bir eğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahınmenzili dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktayaulaşabilecek bir atışın yapılması gerekir. Böylelikle ciddi ve ölümcülyaralanmaların yaşanması engellenebilir (Özlem Kır, § 64).
72. Başvurucunun yaralanma anını gösterir kamera kaydıbulunmadığından gaz fişeğinin ne şekilde atıldığının görülme olanağı bulunmasada başvurucunun başına denk gelecek şekildeki yaralanma ve bu yaralanmanınağırlığı dikkate alındığında yere paralel ve düz bir hat üzerinde ilerleyen birkapsülün isabet etmesi sonucu başvurucunun gözünden yaralandığı öngörülmüştür.Öte yandan soruşturmada kapsülün hangi açıyla başvurucuya isabet etmişolabileceğine dair inceleme ve değerlendirme raporu bulunmaması nedeniyle buhusus net olarak belirlenememiş, kolluğun savunma tüfeğini Göz Yaşartıcı GazSilahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'na uygun şekilde havaya doğru vebelli bir açıyla kullandığının ortaya konamadığı değerlendirilmiştir.
73. Başvurucu, hastanede verdiği ilk ifadesinin aksine Savcılıktagöstericiler arasında bir müddet bulunduğu belirtmiştir. Başvurucunun gösteriyekatıldığı kabul edilse dahi kamu makamları toplumsal bir olaya müdahale ederkenkullandığı gücün gerekli ve orantılı olduğunu ortaya koymalıdır. Kollukçabaşvurucuya müdahale edilmesini gerektirir bir eyleminden bahsedilmemiş, bunailişkin bir bulgu soruşturma dosyasına girmemiştir. Dolayısıyla yakalanmasınıgerektirir bir davranışından söz edilmeyen başvurucunun gözüne gelecek şekildegaz fişeğiyle yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı vekontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun -her hâlükârdaorantısız şekilde- yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmiştir. NitekimDairenin 19/3/2019 tarihli kararında da sağlık raporları ve tanık ifadelerinedayanılarak toplumsal olaya müdahale eden kolluğun güç kullanım yetkisindesınırı aşıp başvurucunun yaralanmasına sebebiyet verdiği, bu nedenle idareninkusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
74. Öte yandan olay günü gaz silahı kullanan kollukgörevlilerinin bu konuda bir eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama vekontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğuhususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterlive etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırıkullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacakgüvenceleri içerip içermediği -başvuruya yansıyan eksiklikler nedeniyle- buaşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar içinbkz. Özlem Kır, § 69).
75. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri,başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki fiziksel veruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafındangerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olaydaAnayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlıkeşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.
76. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafındangerçekleştirilen eylemin ulaştığı boyut nitelendirilmelidir. Bu kapsamda somutolay bir bütün olarak ele alındığında -göz kaybına neden olacak şekildeyaralanmanın başvurucuda yarattığı etkiye göre- eylemin eziyet olaraknitelendirilmesi uygun görülmüştür.
77. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.
b. Anayasa'nın17. Maddesinin Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia
(i) Genelİlkeler
78. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırıolarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabitutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5.maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî birsoruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumlularınbelirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkünolmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek vebazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarakkontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkünolacaktır (Tahir Canan, § 25).
79. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumlularıntespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterliolmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi içinsoruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek vesorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız birşekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olayve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya dakararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlaradayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamdasoruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olaraközenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 116).
80. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının-özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması içinellerinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir.Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğundayetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içindegenel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olaraksayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlühoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; AdemErden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019 §34).
81. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olanhusus -sonuçta alınan kararın niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özeldebaşvurucunun ve genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüneolan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da butür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısındanyeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (HüseyinCaruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 86).
(ii) İlkelerinOlaya Uygulanması
82. Başvurucu, gaz fişeğiyle yaralandığı olayla ilgiliyürütülen soruşturmanın eksik ve özensiz yürütülmesi nedeniyle sonuçsuzkaldığını ileri sürmüştür.
83. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasıylakarşılaşan soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen ve derhâlharekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesinisağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerektiği "Genel İlkeler"kısmında açıklanmıştır.
84. Somut olayda başvurucu 31/5/2013 tarihinde gözündenyaralandıktan sonra hakkında Şişli Hastanesinde adli muayene raporudüzenlenmiştir. Kamu makamlarının bu tarihte olaydan haberdar oldukları vederhâl soruşturma yapmaları gerekmekte ise de olayla ilgili soruşturma ancakbaşvurucunun şikâyeti üzerine başlamıştır.
85. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedekiinceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar,ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleridikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiğibakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemlerilistesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (FahriyeErkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).
86. Başvurucu şikâyet dilekçesinde bir ara sokaktapolisin attığı gaz fişeğiyle yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucununşikâyetinin içeriği gereği hem başvurucunun yaralandığı sokaktaki hem de sokakçevresindeki kamuya ve özel kişilere ait ev ve işyerleri kameraları, MOBESEkayıtları ile (müdahale esnasında bulunduğu takdirde) toplumsal olaylaramüdahale aracında (TOMA) bulunan video ve görüntü kayıtlarının muhafaza altınaalınması soruşturma makamlarından beklenmelidir. Somut olayda kolluğun yaptığıaraştırmanın cadde üzerindeki bir mağaza ile Harbiye Askerî Müzesi'nin güvenlikkameralarıyla sınırlı tutulduğu görülmüştür. Savcılıkça istenmesine rağmenkolluk tarafından olayın gerçekleştiği yerdeki huzurevine ait kameragörüntülerinin incelenip incelenmediği anlaşılamamıştır.
87. Dosyaya getirtilen ve bilirkişi raporu düzenlenenkamera görüntülerinde başvurucunun yaralanma anı yer almamakla birliktegösteriye müdahale eden kolluk güçlerinin en azından bir kısmının tespitedilebilmesi mümkün gözükmektedir. Görüntülerde beliren polislerin kimlerolduğu tespit edilip bu kişilerin tanık veya şüpheli sıfatıyla dinlenilmesiyoluyla olaya müdahalede bulunan polis ekibinin tamamına ulaşılması ihtimaldahilindedir. Bu şekilde olaylara gaz fişeğiyle müdahale eden polis/polislerinbelirlenmesi ve başvurucunun yaralanmasına ilişkin en azından tanık beyanı eldeedilebilmesi olağan görünmesine rağmen Savcılık olay günü görev yapan bütünkolluk personelinin listesini istemiştir. Gelen liste üzerinden ifade almayoluna giden Savcılığın onlarca polis ismi bildirilmesine rağmen gaz tüfeğikullanmaya ehil sadece sekiz polis memurunun ifadesini -hem de olayın üzerindenyaklaşık bir yıl geçtikten sonra- tespit etmekle yetindiği görülmüştür. Dahasıisimleri başvurucu tarafından bildirilen ve ancak yaralama olayından sonrasınailişkin bilgi sahibi olan iki kişi dışında olayla ilgili hiçbir sivil tanığındinlenilmemesi de olay ve olguları ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmasıgereken soruşturma makamlarının temelden yoksun bir yol izlediğinigöstermektedir.
88. Savcılık, yürüttüğü soruşturmanın sonunda ifadesialınan sekiz polis memuru hakkında zor kullanma yetkilerini kullanırken sınırıaştıklarına dair delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yerolmadığına karar vermiş; sonrasında soruşturmayı üçer aylık sürelerle gözdengeçirilmek üzere daimî aramaya almıştır. Daimî arama kararı verilen 2017tarihinden başvurunun incelenme tarihine kadar soruşturmada hiçbir işlemyapılmamıştır.
89. Savcılık tarafından dört yılı aşkın süredirsorumluların tespitinin yapılamamış olduğu, yaklaşık son üç yıldırsoruşturmanın daimî aramada beklediği, bu süre içinde olayın faillerinintespitine ilişkin esaslı bir işlem yapılmadığı dikkate alındığında soruşturmadauzun zamandır ilerleme kaydedilmediği kanaatine varılmıştır. Başvurucununyaralandığı yer bir ara sokak olmakla birlikte söz konusu sokağın İstanbul gibimetropol bir şehrin merkezinde bulunduğu ve bir ana caddeye bağlandığı dikkatealındığında olay yeri ve civarındaki güvenlik kameraları veya olay yerindebulunanların anlatımları gibi deliller aracılığıyla en azından potansiyelfail/faillere ulaşılamamış olması anlaşılır değildir.
90. Eziyet boyutuna varan yaralamaya sebep olan kollukgörevlilerinin makul sayılamayacak bir süre içinde soruşturma makamlarıtarafından kimliklerinin dahi tespit edilememesi buna mukabil soruşturmadadaimî arama kararı verilmesi nedeniyle soruşturmanın özenli ve süratliyürütülmesi yükümlülüğünün yerine getirilmediği değerlendirilmiştir. Gezi Parkıolayları nedeniyle şikâyetçi olan kişilere ait farklı soruşturmaların birlikteyürütülmesinin soruşturmadaki özensizliğe sebep olan faktörlerden biri olduğuda belirtilmelidir.
91. Dolayısıyla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması içingerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda CumhuriyetBaşsavcılığınca yapılan soruşturmada Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağı açısından gerekli özen vesüratin gösterilmediği anlaşılmıştır.
92. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
93. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
94. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 5.000 TL manevitazminat talebinde bulunmuştur.
95. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
96. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
97. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).
98. Başvuruda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlaledildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Savcılık kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
99. Bu durumda eziyet yasağının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için gereğinin -yeniden soruşturma- yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenlerigideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasındanibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınagönderilmesine karar verilmesi gerekir.
100. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesininbaşvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağıaçıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütünsonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının maddi ve usulboyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olanmanevi zararları karşılığında başvurucuya -talebiyle bağlı kalınarak- net 5.000TL ödenmesine karar verilmesi gerekir.
101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harçve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine hükmedilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınaneziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkinboyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbulCumhuriyet Başsavcılığına (İhlal kararı 2015/67489 numaralı soruşturma dosyasıile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
E. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödemetarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.