TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MEHMET AYTAÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/26514)
Karar Tarihi: 11/2/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
M.Emin KUZ
Basri BAĞCI
Raportörler
:
Mustafa İlhan ÖZTÜRK
Yunus HEPER
Başvurucu
:
Mehmet AYTAÇ
Vekili
:
Av. Necibe İnci İNCESAĞIR
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, bir sosyal paylaşım sitesinde başvurucuhakkında sarf edilen sözler nedeniyle hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığatahrik veya aşağılama suçlarından yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmesi nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkınınihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 18/5/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı BilişimSistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetleşöyledir:
8. Başvurucu, ikamet ettiği Çanakkale'nin Biga ilçesindebaşvuruya konu olaylar yaşanmadan önce bir süre Halkların Demokratik Partisi(HDP) ilçe başkanlığı yapmıştır. 20/12/2016 tarihinde ikametgâhının önünde parkhâlinde duran aracına silah ile ateş edilmiştir. Başvurucu bu olayla ilgiliolarak Biga Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek şikâyet dilekçesi vermiştir.22/12/2016 tarihinde söz konusu olay Facebook isimli sosyal paylaşımsitesi üzerinden yayın yapan Biga Haber isimli kullanıcı sayfasında haberolarak paylaşılmıştır.
9. Haber metninin altında yaklaşık yirmi farklıFacebook kullanıcısı olayın mağduru olan başvurucu ile ilgili olarakçeşitli yorumlarda bulunmuştur. İsim ve soy ismi kullanılarak yapılanyorumlarda başvurucunun PKK terör örgütü sempatizanı olduğu, mağduru olduğunuileri sürdüğü kurşunlama olayının kurgu olduğu iddia edilmiş; Biga'dabarındırılmaması gerektiği yönündeki sözlerin yanında başvurucuya yönelikhakaret ve tehdit içeren ifadeler kullanılmıştır. Söz konusu paylaşımlar şuşekildedir (Alıntı boyunca (...) olarak verilen kısımlar orijinallerindefaillerce açık bir şekilde yazılmıştır.):
"Al işte bir o.... çocuğu daha"
"Bu o.... çocuğunu Biga AVM'de gören varsa banahaber versin bırakmasın tutsun iti"
"Biga'da HDP binası yok fakat bu kişi Biga'da HDPdestekçisi ve PKK sempatizanıdır daha önce evinde PKKlı bir terörist sakladı.Duymuşsunuzdur güvercin kafesinde yakalanmıştı o terörist."
"Doğu'da polisi öldürenler, Batı'da polisesığınıyor, hass..tir kahpeler, şerefsizler"
"Anasının a...na girsin Biga'nın lağım boruları, iyiyapmışlar ben olsam ben de yapardım, keşke yapsaymışım bilmiyordum bilseydimyapardım o...pu evladına"
"Hangi polise şikayetçi oldular HDPKK'nın kurşunsıktığı polise mi?"
"Biga'da o mikropların yeri mi var yazık Bigalıkalmamış"
"Biga'da HDP'nin yeri hiç olmadı ve olamaz da,olduğu anda o binaya gömeriz hepsini"
"Nefes alıyorlarsa problem var, birazcık sempatizanolanı öldüreceksin"
"Ölmediğine şükretsin o.... çocuğu"
"Öldürmek veya yaralamak isteseler O araçtaykensıkarlar o kendi kendine sıkmıştır aracına i..nin oğlu sonra başkalarına iftiraatar"
"Bir de gidip şikayetçi olmuş, lan yat kalk benimgibi PKK yandaşı şerefsizin kafasına sıkmadılar diye dua et it soyu"
"Hem Devleti hem vatanı saymayacaksın karşıçıkacaksın hem de hastanelerinden Devletin imkanlarından yararlanıp o Devletinpolisine askerine yardım etsinler diye koşacaksın, köpek, it soyu, neden gidipde şikayetçi oluyorsun o zaman"
"Beter olsun adiler"
"Ananı s...yim o.... çocuğu"
"O.... çocuğu bi de gidip şikayet etmiş sıktığıpolise şerefsiz domuz"
"Facebook adresi var arkadaşlar bir de yandaşlarıgeçmiş olsun demiş yok böyle bir şey"
"Enişte adresini facesini falan verir misin"
"o.... çocuğunu Bigamızda mı tutuyorsunuz hâlâ,şikayetçi olmuş bi de anasını s..tiğim"
"Gidip bir de şikayetçi mi olmuş vatan hainipuşt"
"A...na koduğumun köpekleri"
10. Başvurucu, vekili aracılığıyla 10/1/2017 tarihindeBiga Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) başvurarak anılan paylaşımlarıyapan kişilerin tespit edilmesini ve cezalandırılmasını istemiştir. Başvurucu,söz konusu paylaşımların bir dönem yürüttüğü parti ilçe başkanlığı nedeniyleetnik kökenine yönelik aşağılayıcı ve hedef gösterici ifadeler içerdiğini iddiaetmiş ve Başsavcılığa paylaşımları gösterir belgeleri ibraz etmiştir.
11. Başsavcılık, herhangi bir soruşturma işlemi yapmadan8/2/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararıngerekçesinde; sosyal medya üzerindeki sosyal paylaşım sitelerinde bulunankullanıcı profillerinin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın, istenenbilgiler girilmek suretiyle kişiler tarafından oluşturulabildiği, açık kaynaklıbu bilgilerin gerçek sahibine ait olup olmadığının tespitinin kullanıcının IPnumarası üzerinden internet servis sağlayıcısından alınan bilgi ile mümkünolduğu ifade edilmiştir. Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinin bağlıolduğu elektronik servis hizmetlerinin Amerika Birleşik Devletleri kaynaklıolduğu, kullanıcı bilgilerinin bu ülkede yer alan sunucularda tutulduğubelirtilmiştir. Aynı mahiyetteki şikâyetler ile ilgili olarak daha önce anılanülkenin yetkili birimlerine kullanıcı bilgilerinin paylaşılması yönünde yazılantalimatlardan hafif suç olarak tanımlanan hakaret suçlarıyla ilgili olanlarıncevaplandırılmadığı, bu nedenle Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkilerGenel Müdürlüğü aracılığıyla yürütülen istinabe işlemlerinin sonuçsuz kaldığıifade edilmiştir.
12. Başvurucu; anılan karara itirazında, sosyal medyaaracılığıyla aynı ilçede işlenen başka bir suçun şüphelisinin suçun işlendiğisosyal paylaşım hesabındaki fotoğraf ve kişisel bilgilerinden tespitedilebildiğini, mağduru olduğu olayın faillerinin de etkili bir soruşturma iletespit edilebileceğini ifade etmiştir. Çanakkale 1. Sulh Ceza Mahkemesi itirazedilen kararın dayandığı gerekçelerin soruşturmanın kapsamına, usul ve kanunauygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Ret kararı20/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
13. Başvurucu 18/5/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
14. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:
" Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencideedebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ... veya sövmeksuretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan ikiyıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır...
Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülübir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezayahükmolunur."
15. 5237 sayılı Kanun'un “Tehdit” kenar başlıklı106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
" Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına,vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğindenbahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sairbir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altıaya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."
16. 5237 sayılı Kanun'un “Halkı kin ve düşmanlığatahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:
"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölgebakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kinve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısındanaçık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır.
Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep,cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydanbir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısınıngörevi" kenar başlıklı 160. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarışöyledir:
"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretlebir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasınıaçmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmayabaşlar.
Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adilbir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlilerimarifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafazaaltına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."
18. 5271 sayılı Kanun'un "Kovuşturmaya yerolmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
"Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamudavasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veyakovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına kararverir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguyaçekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve merciigösterilir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonrakamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil eldeedilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynıfiilden dolayı kamu davası açılamaz."
B. UluslararasıHukuk
1. Uluslararası Belgeler
19. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafındanyayımlanan “Nefret Söylemi” konulu 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılıtavsiye kararında nefret söylemi kavramı şu şekilde tanımlanmıştır:
“Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara,göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnikmerkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhilolmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden,teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekildeanlaşılacaktır.”
20. Ulusal, ırkçı veya dinsel nefretin savunulması insanhaklarıyla ilgili uluslararası ve bölgesel belgelerde yasaklanmıştır. 1945tarihli Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın (R.G., 6092, 24/8/1945) Ön Söz'ününikinci paragrafında hoşgörülü davranma taahhüdünden bahsedilmiş, 1. maddenin(3) numaralı fıkrasında Birleşmiş Milletlerin amacının “ekonomik, sosyal,fikrî ve insani mahiyetteki milletlerarası dâvaları çözerek ve ırk, cins, dilveya din farkı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve ana hürriyetlerinekarşı saygıyı geliştirerek ve teşvik ederek, milletlerarası işbirliğinigerçekleştirmek” olduğu açıklanmıştır. Aynı amaç 55. maddenin (c) bendindeve 76. maddenin (c ) bendinde tekrar edilmiştir.
21. 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan HaklarıEvrensel Beyannamesi’nin 1., 2. ve 7. maddelerinde herkesin ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken,mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin söz konusubeyanname ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanacağıbelirtilmiştir.
22. Bölgesel düzeyde İnter-Amerikan İnsan Hakları İhtisasKonferansı’nda 22/11/1969 tarihinde kabul edilen Amerikan İnsan HaklarıSözleşmesi’nin 13. maddesinin “Düşünce ve ifade özgürlüğü” kenarbaşlıklı (5) numaralı fıkrasında şöyle denmiştir:
“Her türlü savaş propagandası ve ırk, renk, din, dil, yada milli köken temelinde bir gruba ya da bir insanlar grubuna yönelik hukuksuzşiddete ya da benzeri herhangi bir eyleme tahrik eden herhangi bir ulusal,ırkçı veya dinsel düşmanlığın savunulması hukuk tarafından cezalandırılabileceksuçlar olarak değerlendirilir.”
23. İnsan haklarıyla ilgili uluslararası belgelerde,belirli nefret söylemi biçimlerine özel olarak dikkat çekilmiştir. BirleşmişMilletler Genel Kurulunca 21/12/1965 tarihinde kabul edilen Her Türlü IrkAyrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin (R.G.,24787, 16/6/2002) 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ırk ayrımcılığıifadesi şöyle açıklanmıştır:
“Bu Sözleşmede, "ırk ayrımcılığı" terimi,siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamm herhangi bir alanında,insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak veözgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına yada etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı hertürlü ayrım, dışlama, kısıtlamaya da tercih anlamındadır.”
24. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 12/2/2004 tarihliMedyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi, siyasi tartışma özgürlüğünün ırkçıfikirleri veya nefreti, yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını ve herhangibir hoşgörüsüzlük biçimini kışkırtan görüşleri içermediğini vurgulamaktadır.Metinde ayrıca siyasi şahsiyetler ve kamu görevlileri hakkındaki bilgi vegörüşlerin yayımlanması konusunda bazı ilkelere dikkat çekilmiştir:
“I. Medya kuruluşları aracılığıyla ifade ve bilgi edinmeözgürlüğü
Kamuoyunun kamuyu ilgilendiren konulardabilgilendirilmesi çoğulcu demokrasinin ve siyasi ifade özgürlüğünün birgereğidir. Bu özgürlük, medya kuruluşlarının siyasi şahsiyetler ve kamugörevlileri hakkında olumsuz bilgiler ve eleştiri niteliğinde görüşleryayınlama hakkı ile kamunun bu tür görüş ve bilgileri öğrenme hakkını dakapsar.
…
III. Siyasi şahsiyetler hakkında kamuoyunda tartışma vebunların kamuoyunca denetimi
Siyasi şahsiyetler kamuoyundan güven talep etmişler,kamuoyu bünyesinde açık tartışma konusu olmayı, kamuoyunun titiz bir denetiminetabi tutulmayı, buna bağlı olarak da görevlerini yerine getiriş tarzlarıkonusunda kendilerine gereğinde şiddetli eleştiriler yöneltilebileceğinipeşinen kabul etmişlerdir.
…
VIII. Medya kuruluşlarının ihlallerine karsı başvurular
Siyasi şahsiyetler ile kamu görevlileri, medyakuruluşları tarafından yapılan hak ihlallerine karşı sıradan vatandaşların sahipoldukları hukuki başvuru yollarının aynılarına sahip olmalıdırlar. İtibarzedelemesi veya hakaret nedeniyle tazminat veya para cezası verildiği takdirdebunlar, medya kuruluşları tarafından gönüllü olarak verilerek ilgili kimselertarafından kabul edilen gerçek ve uygun tazminatlar da göz önündebulundurularak, hak ihlali ve itibar zedelenmesiyle orantılı olmalıdır. Hakihlalinin veya itibar zedelemesinin vahameti ışığında ve özellikle medyadayayınlanan itibar zedeleyici ifadelerin veya hakaretlerin, nefret içerenifadeler örneğinde olduğu gibi, başka temel özgürlükleri de önemli ölçüde ihlalettiği ve cezanın kesin olarak gerekli ve ihlalin vahameti ile orantılı olduğuhaller dışında itibar zedelemesi veya hakaret hapis cezasına yol açmamalıdır.”
25. Genel olarak ECRI (Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe KarşıAvrupa Komisyonu), şu fiillerin kasten gerçekleştirilmesi durumundacezalandırılması gerektiğini savunmaktadır: Şiddetin, nefretin veyaayrımcılığın alenen kışkırtılması, aleni aşağılama ve karalama, bir kişininveya bir grup insanın ırk, renk, dil, din, milliyet veya ulusal ya da etnikköken gerekçesiyle tehdit edilmesi, bir grup insanı ırk, renk, dil, din,milliyet veya ulusal ya da etnik köken gerekçesiyle üstün gören veya hor görenya da aşağılayan bir ideolojinin ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen ifadeedilmesi, soykırım suçlarının, insanlığa karşı işlenen suçların veya savaşsuçlarının ırkçı amaçlar doğrultusunda alenen inkâr edilmesi,önemsizleştirilmesi, haklı gösterilmesi ya da hoşgörülmesi.
26. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından29/6/1983 tarihinde kabul edilen 10 sayılı genel yorumda Medeni ve SiyasiHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 19. ve 20. maddeleri arasındakiilişki hakkında aşağıdaki yorum kabul edilmiştir:
“Sözleşmenin 20’nci maddesi, her türlü savaşpropagandasının ve ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlüulusal, ırkçı veya dinsel nefret savunusunun kanunla yasaklanacağınıbelirtmektedir. Komite’nin görüşüne göre talep edilen bu yasaklamalar, 19’uncumaddede yer alan ve kullanımı özel görev ve sorumlulukları beraberinde getirenifade özgürlüğü hakkı ile tümüyle uyumludur. 1’ inci fıkra kapsamında yer alanyasaklar, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne aykırı olacak şekilde saldırganlıktehdidi içeren veya saldırganlıkla veya barış koşullarının ihlal edilmesiylesonuçlanan her türlü propaganda biçimlerini kapsarken, 2’nci fıkra,ayrımcılığı, düşmanlığı veya şiddeti kışkırtan her türlü ulusal, ırkçı veyadinsel nefret savunusunu hedef almaktadır; propaganda veya savununun ilgiliDevlete içsel veya ona dışsal amaçlar taşıyıp taşımadığının bir önemibulunmamaktadır. ... 20’nci maddenin tümüyle etkin hale gelebilmesi için, bumaddede tanımlanan propaganda ve savununun kamu politikasına aykırı olduğunu kesinbir dille gösteren ve ihlal edilmesi durumunda uygulanacak uygun yaptırımlarıöngören bir yasanın mevcut olması gerekir.”
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları
27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) cinselyönelim üzerinden nefret söylemi konusunu incelediği ilk dava olan Vejdelandve diğerleri/İsveç (B. No: 1813/07, 9/2/2012) kararında, okulöğrencilerinin dolaplarına eş cinsellikle ilgili görüşlerini içeren bildirilerbırakan başvurucuların bildirideki ifadeler nedeniyle ulusal ya da etnik birgruba karşı kışkırtma suçundan mahkûm edilmelerinin ifade özgürlüğünü ihlaledip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan bildiride yer alan ifadeler özetle şuşekildedir:
"Eş cinsellik Propagandası
Son yıllarda toplum, eş cinsellik ya da diğer cinselsapkınlıkları reddetmekten vazgeçerek bu cinsel sapkınlıkları kabullenme vesahiplenme eğilimleri göstermeye başlamıştır. İsveç karşıtı öğretmenlerinizinde çok iyi bildiği gibi eş cinsellik toplumun temeli üzerinde ahlaken yıkıcıbir etkiye sahiptir ve onlar bu durumu normal ve olumlu bir olguymuş gibisunmaya çalışmaktadırlar.
Onlara HIV ile AIDS'in eş cinsellikle eş zamanlı ortayaçıktığını, eş cinsellerin dağınık ve karmaşık yaşam biçimlerinin, günümüzvebası niteliğindeki bu hastalıkların yerleşmesindeki temel sebeplerden biriolduğunu söyleyin.
Onlara eş cinsel lobilerinin aynı zamanda pedofiliyi denormalleştirmeye çalıştığını anlatın ve bu cinsel sapkınlığınyasallaştırılmasının mümkün olup olmadığını sorun." (Vejdeland vediğerleri/İsveç, §§ 7-9)
28. AİHM, anılan kararında başvurucuların söz konusubildirilerle İsveç okullarında verilen eğitimin objektif olması gerektiğikonusunda bir tartışma başlatma amacı taşıdıklarını ve bildiride yer alanifadelerin bireyleri doğrudan nefret eylemlerinde bulunmaya teşvik ediciolmadığını kabul etmekle birlikte söz konusu ifadelerin ciddi ve ön yargılıiddialar olduğunu belirtmiştir (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 54). Birifadenin nefret söylemi olarak nitelendirilebilmesi için şiddet ya da suçayönlendirmenin zorunlu olmadığını, ifade özgürlüğünün sorumsuz bir şekildekullanılarak toplumun belli kesimlerine hakaret edilmesi, bu kesimlerinaşağılanması ya da karalanması hâllerinde de devlet otoritelerinin hareketegeçmesinin beklenebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda cinsel yönelim temelliayrımcılığın da ırk, köken ya da renk temelli ayrımcılık kadar önemli olduğunuvurgulamıştır (Vejdeland ve diğerleri/İsveç, § 55).
29. AİHM, Gündüz/Türkiye (k.k.), (B. No: 59745/00, 13/11/2003)kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkındayayımlanan makalede yer alan ve ılımlı İslam hakkındaki görüşlerini içerenifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesininifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan karardabaşvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesiyanında söz konusu ifadelerde açıkça toplumun geneli tarafından tanınan biryazarın isminin verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber sözkonusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altındabıraktığı da gözönüne alınarak başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğunahükmedilmiştir.
30. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'ningüneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonlarıeleştiren iki okuyucunun mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergisahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda daAİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığıdeğerlendirmesi yanında bazı şahısların isminin açıkça verilmesinin onlarakarşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddettehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1), B. No: 26682/95,8/7/1999, § 62).
31. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamıyani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeyealmaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa,B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 38). Soulas ve diğerleri/Fransa (B.No: 15948/03, 10/7/2018) kararında, "Avrupa'nın Sömürgeleşmesi:Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem" başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nınMüslüman göçmen nüfusuyla ilgili bu konudaki sorunların ancak etnik kökenli biriç savaş çıkması durumunda çözülebileceği gibi ifadeler de içeren anlatımlarınedeniyle cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğiniincelemiştir. AİHM anılan kararında, Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmennüfusu topluma entegre etme çabası içinde olduğu ve bu süreçte hâlihazırdakolluk güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmalarınyaşandığı şeklindeki Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak (Soulasve diğerleri/Fransa, §§ 36, 37) ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine kararvermiştir.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
32. Mahkemenin 11/2/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
33. Başvurucu;
i. Sosyal paylaşım sitesinde kendisine yönelik içeriğihakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarınıoluşturan ifadeler kullanıldığını, bu sözler nedeniyle şikâyetçi olmasınakarşın Başsavcılık tarafından herhangi bir araştırma yapılmadan takipsizlikkararı verildiğini,
ii. Takipsizlik kararında söz konusu yorumların yapıldığısosyal paylaşım sitesinin merkezinin yurt dışında bulunması nedeniyle faillerinkimlik bilgilerine ulaşılmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de aynı sosyalpaylaşım sitesinde yapmış olduğu yorumlarla terör örgütü propagandası yapmasuçu faili olan kişilerin kolluk kuvvetlerinin yapmış olduğu araştırmaneticesinde tespit edilebildiğini,
iii. Söz konusu ifadelerin bir dönem HDP ilçebaşkanlığını yapmış olması dolayısıyla Kürt kimliği ve siyasi düşüncelerinedeniyle kullanıldığını, içeriğinde nefret söylemi barındıran, halkı kin vedüşmanlığa tahrik edici sözleri sarf edenlerin de yapılacak araştırma ile aynışekilde bulunabileceğini,
iv. Söz konusu ifadeler nedeniyle kişisel kimliğinin vemanevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturan, Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasının korumasında bulunan şeref ve itibarına üçüncü kişilerce yapılansaldırı ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadan kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan şerefve itibarın korunması hakkı ile Anayasa'nın 10. ve 36. maddelerini ihlalettiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi vemanevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir."
35. Anayasa'nın "Devletin temel amaç vegörevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti vedemokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucu, sosyal paylaşım sitesinde kullanılan ifadeler nedeniyleAnayasa'nın 17. maddesi ile birlikte 10. ve 36. maddelerinde tanımlananhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de belirtilen ihlal iddialarınınözü, söz konusu ifadelerin şeref ve itibara yönelik bir müdahaleoluşturduğudur. Bu sebeple somut olayın koşullarında şikâyetin bir bütün olarakAnayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
37. Türk hukukunda mevcut başvuruya benzer şekildehakaret fiili ile bireylerin şeref ve itibarlarına müdahale edildiği durumlardahem cezai hem de hukuk dava yolu kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşikhâle gelen içtihatlarında hakaretin özel yaşama etkileri ile ilgili olarakhukuk davası açmak suretiyle başvurucuların giderim sağlayabilmesinin mümkünolduğu belirtilmiştir (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, §§38-44). Başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi, devletin maddi ve manevi varlığayönelik müdahalelere karşı etkili mekanizma kurma yükümlülüğünün mutlaka cezasoruşturması yapılmasını gerekli kılmadığına, bireyin üçüncü kişilerce şeref veitibarına müdahale edildiği iddiasıyla tazminat davası yoluyla da giderimsağlamasının mümkün olduğuna karar vermiştir (Adnan Oktar (3), § 35).
38. Söz konusu içtihada göre bireyin üçüncü kişilerceşeref ve itibarına müdahale edildiği şikâyetleri için tazminat davalarının dahayüksek başarı şansı sunabilecek etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır(Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44). Zikredilen içtihatnedeniyle bir başvurucu, şeref ve itibarına yönelik müdahale iddiası nedeniyleyalnızca cezalandırma talebinde bulunmuş ve tazminat davası açmamış isebaşvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmektedir.
39. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin önce Sinem Hun(B. No: 2013/5356, 8/5/2014) ve daha sonra da Fetullah Gülen ([GK], B.No: 2014/12225, 14/7/2015) kararlarında hoşgörünün ve bütün insanların onurunaaynı düzeyde saygının demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğugerçeğinden hareketle formaliteleri, koşulları, kısıtlamalarıveya müeyyideleri izlenen, meşru amaçla orantılı olmak kaydıylahoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklıgösteren tüm ifade çeşitlerini önlemenin hatta bunları cezalandırmanın gerekligörülebileceğini ifade etmiştir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen,§ 36).
40. Bu nedenle nefret söylemi kullanılarak hakaretedildiği iddiasını içeren başvurular açısından başvuruya konu olayın kendineözgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla bireysel başvuru öncesinde hukukyoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterligörülebilir (Sinem Hun, § 32; Fetullah Gülen, § 37). O hâldemevcut başvuruda yapılması gereken ilk iş, başvuru yollarının tüketiliptüketilmediğinin tespiti için başvurucunun şikâyet ettiği yorumlarda yer alansözlerin nefret söylemi oluşturup oluşturmadığını ortaya koymaktır.
41. Başvurucunun dile getirdiği açıklamalar dikkatli birşekilde incelenmiştir. Başvurucunun nefret söylemine maruz kaldığına ve buduruma ilişkin şikâyetinin etkili biçimde soruşturulmadığına dair iddiasının-hakkında yapılan yorumlarda yer alan ifadelerin nefret söylemi boyutuna ulaşıpulaşmadığının belirlenmesi açısından- esasının incelenmesini gerektirdiğideğerlendirilmiştir. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. Genelİlkeler
i. NefretSöylemi İçeren Açıklamalar Karşısında Devletin Pozitif Yükümlülüğü
42. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin vemanevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarınakeyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür(Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; AdnanOktar (3), § 33; D.Ö., B. No: 2014/1291, 13/10/2016, § 48). Kişininmaddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birliktedeğerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitifyükümlülükler, kişilerin birbirleri ile olan ilişkilerini de kapsayacak şekildekişisel itibara saygının güvence altına alınması amacıyla birtakım tedbirler alınmasınıgerektirir (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 47; KadirSağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 40). Şeref ve itibara yönelikolarak yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17.maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç, § 36; İlhanCihaner (2), § 42).
43. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği bir kararında,başvurucunun itibarına kimlik bilgileri bilinmeyen kişiler tarafından hakaretedilmek suretiyle müdahalede bulunulmasına rağmen savcıların bir soruşturma vekovuşturma açmamaları hakkında yapılan şikâyeti incelemiştir. AnayasaMahkemesi, internet üzerinden işlenen suçlara yönelik soruşturmalardakigüçlükleri de gözeterek kişilerin Anayasa'da korunan temel hak ve özgürlükleriüzerinde ciddi endişeler ortaya çıkarabilecek şekilde geniş kapsamda etkileruyandırmayan ya da toplumsal menfaati etkilemeyen şikâyetlerinin bir cezasoruşturması ve kovuşturmasına konu edilmemesini devletin pozitifyükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirmemiştir (Mustafa Tepeli [GK],B. No: 2014/5831, 1/3/2017; benzer yönde bir başka karar için bkz. BurhanKuzu, B. No: 2014/4988, 19/12/2017, §§ 41-44).
44. Buna karşın Anayasa Mahkemesi başka kararlarında, MustafaTepeli kararında yaptığı ve yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin,hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklıgösteren ifadeler için geçerli olmasının mümkün olmadığını da ifade etmiştir (SinemHun, § 32; Fetullah Gülen, § 36). Bir başka deyişle AnayasaMahkemesi, Türk hukukunda koruyucu ve düzeltici tedbirler alınabilecek başkamekanizmalar bulunduğu gösterilmediği takdirde caydırıcı olması sebebiylenefret söylemi olarak nitelendirilebilecek açıklamalar hakkında etkili bir cezasoruşturması yapmanın -söz konusu açıklamaların Türk ceza hukuku kurallarıuyarınca hangi suça vücut verdiğinden bağımsız olarak- devletin pozitifyükümlülüklerinden biri olduğunu kabul etmiştir.
45. Nefret söylemi olarak kabul edilen düşünceaçıklamalarına karşı söz konusu pozitif yükümlülüğü sebebiyle devlet, bukapsamda sayılan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularınınbelirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili birsoruşturma yürütmek durumundadır. Bireysel başvuru kapsamında yapılacakdeğerlendirmede yeterli usule ilişkin güvenceleri sunan etkili bir cezasoruşturması yürütülüp yürütülmediği incelenirken soruşturmanın derhâlbaşlaması, bağımsız bir biçimde, özenle ve süratle yürütülmesi ve etkili olmasıunsurları araştırılmaktadır. Bu nedenlerle açılan soruşturmaların etkisizkalması da dâhil alınan önlemlerin yetersiz ve caydırıcı bir karaktertaşımaması durumunda pozitif yükümlülüğün ihlal edildiği sonucuna ulaşılabilir(sendika hakkı bağlamında benzer değerlendirmeler için bkz. Türkiye GenelHizmetler İşçileri Sendikası, B. No: 2016/14475, 30/9/2020, § 46; AnılPınar ve Ömer Bilge, B. No: 2014/15627, 5/10/2017, § 38; Arif SamiCebeci ve diğerleri, B. No: 2016/6350, 28/5/2019, § 33).
46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi içinilgili anayasal kurallar bağlamında yargısal makamların kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir(Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).
ii. Nefret Söylemi Olarak SınıflandırılabilecekAçıklamalar
47. Nefret söylemi ifadesinin genel kabul görmüş birtanımı bulunmamaktadır. Nefret söylemi olarak sınıflandırılabilecekaçıklamaların tespit edilmesi, bu tür açıklamaların sadece nefretifadeleriyle veya duygu aracılığıyla dışa vurulmaması nedeniyle oldukça zorgörünmektedir. Nefret söylemi, ilk bakışta mantıklı veya normal görünebilecekifadelerde de saklı olabilmektedir. Bununla birlikte onur kırıcı nitelikte olsabile ifade özgürlüğü hakkının tümüyle koruması altında bulunan ifadelerinnefret söylemi sayılabilecek ve bu sebeple böylesi bir korumadan faydalanmayanifadelerden ayırt edilmesini sağlayacak ölçütlerin konuyla ilgili olarakyürürlükte bulunan uluslararası metinlerden ve AİHM’in veya diğer mahkemeleriniçtihatlarından hareketle ortaya konması mümkündür (Fetullah Gülen, §§13-23).
48. Nefret söylemi kavramının çok sayıda durumukapsadığı söylenebilir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin nefret söylemiüzerine tavsiye kararındaki ifadelerine odaklanılırsa saldırganmilliyetçilik ve etnik merkezcilik şeklinde ifadesini bulan hoşgörüsüzlüğedayalı başka nefret türlerinin kışkırtılması da nefret söylemi kapsamındasayılmalıdır (Fetullah Gülen, § 39).
49.Bu kapsamda ten rengi ve etnik köken, toplumsalcinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaşkategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplarayönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir.Sonuç olarak henüz uluslararası belgelerde ve mahkeme içtihatlarında yeterinceele alınmamış olsa bile cinsel yönelim temelli söylem gibi AİHM’in ifade ettiğişekliyle “hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veyameşrulaştıran her türlü ifade biçimi” nefret söylemi olarakdeğerlendirilmelidir (Fetullah Gülen, § 40).
50. Bu anlamda nefret söylemi muhakkak belirli bir kişiyeveya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikininise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Birgruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade nefreti teşvik ediyorsa ve buteşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubunüyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklıgörülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veyaüyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıklarıdışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünceaçıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde,belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasındakendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içindeyaşama hakkına müdahale edilmektedir (Fetullah Gülen, § 41).
51. Tüm bunların yanı sıra nefret söylemi, başkalarınıninsanlık onuruna yönelik bir saldırı öngörmektedir. İnsanlık onuru; insanıdevletin sadece bir nesnesi hâline getirmeyi engelleyen veya özne niteliğinitemelde sorgulayan bir saldırıya maruz kalmasını yasaklayan, bir kişinintoplumsal değerini ifade eder. İnsanlık onuru ile ifade özgürlüğü arasında birdenge sağlanmaya çalışılması söz konusu değildir çünkü insanlık onuru sözkonusu olduğunda ifade özgürlüğü artık düşünülemez. İfade özgürlüğünü ortadankaldıran bu etki nedeniyle nefret söyleminin çok dar yorumlanması gerekmektedir(Nur Neşe Karahan ve Yeşil Artvin Derneği, B. No: 2016/79283, 17/4/2019,§ 32).
52. Bir ifadenin nefret söylemi olaraknitelendirilebilmesi için şiddet ya da suça yönlendirmesi zorunlu değildir.Bununla birlikte nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konuedilmesinin gerekliliklerinden biri de esasen bu tür ifadelerin toplumdahâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körükleyerekbunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesiamacından ileri gelmektedir (KAOS GL Derneği, B. No: 2014/18891,23/5/2018, § 46).
53. Dolayısıyla sonuç olarak başvuru konusu olaydaki gibiifadelerin kişi veya topluluklara yönlendirilmesi hâlinde devletin bir cezasoruşturması veya kovuşturması açma pozitif yükümlülüğü altında olduğunun kabuledilmesi ifadelerin nefret söylemi içerdiğinin makul biçimde ortayakonulabilmesine bağlıdır. Bu kapsamda başvuru konusu ifade ve yorumların nefretsöylemi içerip içermediği ve başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkınıihlal edip etmediği yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesindedeğerlendirilmelidir.
b. İlkelerinOlaya Uygulanması
54. Somut olayda başvurucu, temel olarak kendisine karşısarf edilen ve nefret söylemi içeren sözler nedeniyle başlatılan soruşturmanınetkisiz bir şekilde yürütülerek faillerin tespiti için çaba sarf edilmediğindenyakınmaktadır. Bu durumda mevcut başvuruda çözümlenmesi gereken ilk meselebaşvurucu hakkında yapılan yorumlarda kullanılan ifadelerin nefret söylemiolarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir.
55. Başvuru konusu ifadelerde (bkz. § 9) başvurucunun daiçinde bulunduğu siyasi partiye yakınlık duyan kişilerin bazı toplumsalolumsuzlukların kaynağı olarak görüldüğü ve bu fikrin başvuran açısındantartışmasız bir olgu olarak kabul edildiği, ona yönelik tepkilerini hakaret,tehdit ve aşağılama içeren sözlerle dile getirdikleri görülmektedir. Söz konusukişilere karşı dışlama ve şiddet eylemlerinin meşru olduğunu savunan failler başvurucuyayönelik silahlı saldırıyı yüceltmekte, mal ve can kaybına neden olacak yenisaldırıları da meşru görmektedirler. Başvuruya konu sözlerde Biga'da yaşayantoplumun geneli tarafından tanınan ve kısa bir süre önce ciddi sonuçlarıolabilecek silahlı bir saldırıya uğramış bir kişi olan başvurucunun ismi açıkçazikredilmiştir. Üstelik tartışmalı sözler yaygın olarak kullanılan bir sosyalmedya platformunda paylaşılmıştır.
56. Soruşturma makamlarınca yapılması gereken iş,başvurucunun isminin verilmesi suretiyle yapılan söz konusu paylaşımlarınşiddeti meşrulaştırıp başvurucuya karşı nefreti teşvik edip etmediğinindeğerlendirilmesidir. O hâlde bu aşamada incelenmesi gereken mesele kamumakamları tarafından gerekli ve yeterli tedbirlerin alınıp alınmadığı, diğerbir ifadeyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasından doğan pozitifyükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğidir. Bu nedenle somut olaydaetkili bir soruşturma yapılıp yapılmadığı irdelenecektir.
57. Nefret söylemi olarak kabul edilebilecek düşünceaçıklamaları hakkında başlatılan bir soruşturmanın etkili yapıldığındanbahsedilebilmesi için öncelikle soruşturmaya derhâl başlanması ve hızlı hareketedilerek delillerin kaybolmasının önlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bir cezasoruşturmasında, maddi gerçeği ortaya çıkarmak amacıyla yeterli araştırmayapılmalı; olayı aydınlatmaya elverişli olduğu görülen deliller toplanmalı veolay tüm yönleriyle ortaya konularak değerlendirilmelidir. Ancak soruşturmasonunda failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasının zorunlu olduğusöylenemez ise de soruşturma neticesinde ulaşılan sonuçların temel haklarıniçerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerleaçıklanması gerekir.
58. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen sözleriniçeriğinde hakaret, tehdit, halkı kin ve düşmanlığa tahrik veyaaşağılama suçuna sebebiyet veren ifadelerinin kullanıldığını gösterirdelillerin varlığına rağmen Başsavcılık söz konusu ifadelerin içeriğine ilişkinolarak herhangi bir değerlendirme yapmamış ve basit hakaret oluşturduklarıkabulü ile hareket etmiştir. Başsavcılık takipsizlik kararını sosyal paylaşımsitesindeki kullanıcı profillerine ilişkin bilgilerin yurt dışından teminedilmesinin mümkün olmadığı gerekçesine dayandırmıştır.
59. Böyle bir değerlendirmenin doğru olduğunun kabuledilmesi kategorik olarak internet ortamında işlenen suçlara karşı devletinkendi imkân ve kabiliyetleri ile mücadele edemediği anlamına gelebilecektir.Oysa devlet; görevi siber suçlarla mücadele etmek, internet ortamında işlenensuçları önlemek ve suç faillerini yakalamak olan yeterli bilgi, donanım veimkâna sahip çok sayıda kurumu içinde bulundurmaktadır. Üstelik söz konusutakipsizlik kararında ifade edildiği gibi internet ortamında işlenen kimi düşükönemdeki suçlarla ilgili olarak uluslararası iş birliği mekanizmaları yeterincegelişmemiş olsa bile soruşturma dosyasında, nefret söylemi, şiddete teşvik gibivahim nitelikli suçlarla mücadelede eldeki soruşturmanın yürütülmesi içingerekli olan bilgilerin temin edilmesi bakımından bir iş birliğinin olmadığınısöyleyebilecek yeterince veri bulunmamaktadır. Başsavcılığın takipsizlik kararıbaşka bazı ülkelerde suç olarak kabul edilmeyen veya uluslararası adliyardımlaşma anlaşmalarının kapsamına alınmamış düşük önemdeki suçların soruşturmasındauluslararası yazışma yapılarak emek, zaman ve para israfının önlenmesi içinçıkarılan, bazı idari görüşler içeren genel yazılara dayanmakta olup butakipsizlik kararının Anayasa Mahkemesinin önünde dile getirilmiş şikâyetlerekonu suçlarla bir ilgisi olduğu gösterilebilmiş değildir.
60. Başsavcılık faillerin bulunması için mevcut imkânlarıaraştırmaksızın, bir soruşturma işlemi yapmadan, yalnızca Bakanlığın hakkındadetaylı bilgi verilmeyen bir genelgesine atıf yaparak soruşturmayı tümüyle sonaerdirmiştir. Başvuruya konu olayın faillerinin sosyal medyada kullanıcı ismiolarak gerçek isimlerini kullandıklarına dair ciddi veriler vardır. Paylaşımdabulunan kişilerin sosyal medya sayfalarında fotoğrafları, ilişkide olduklarıdiğer kişiler ve başka paylaşımlar bulunmaktadır. Kaldı ki başvurucu ve avukatıolayların geçtiği yerin küçük bir ilçe olduğunu, insanların birbirlerinitanıdığını ve faillerin tanınan ve bilinen kişiler olduğunu ifade etmiştir.
61. Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un 172. maddesindekovuşturmaya yer olmadığına dair kararın verilebileceği hâller sınırlı olaraksayılmıştır. Bunlardan birincisi kamu davası açılması için yeterli şüphesebeplerinin elde edilememesi iken ikincisi kovuşturma olanağınınbulunmamasıdır. Soruşturma konusu olayla ilgili olarak sonradan ortaya çıkan vesoruşturma yapılmasını engelleyen hâllere örnek olarak soruşturma evresindesuçun zamanaşımına uğraması, şüphelinin ölümü ve af gösterilebilir. Söz konusuistisnai hâller dışında failler hakkında dava açmaya yeterli delil ve bilgibulunamaması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesininhukuki bir dayanağı yoktur.
62. Uygulamada soruşturma tamamlanıncaya kadar failintespitine çalışılacağını ifade etmek üzere daimî arama kararı olarakadlandırılan bir soruşturma yöntemine başvurulmaktadır. Kanuni dayanağı olmayandaimî arama, suç tipine uygun eyleme dair failin tespitinin mümkünbulunmadığı durumlarda Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturmanın kapatılmayaraksoruşturma konusu suçun zamanaşımı süresi içinde belli zaman aralıkları ilefailin tespiti için ilgili kurumlarla yazışmaların yapıldığı bir soruşturmayöntemidir. Dolayısıyla daimî aramadan maksat, soruşturmanın sona erdirilmesideğil aksine suç oluşturan eylemin kimin tarafından gerçekleştirildiğininzamanaşımı süresi içinde belirlenmesi için çaba gösterilmesidir.
63. Benzer bir kovuşturmaya yer olmadığına dair kararınyasal dayanağı ne olursa olsun kişilerin Anayasa'da korunan temel haklarınıetkileme eğilimi gösterdiği ve dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamındadevletin sorumluluğu dâhilinde olduğu açıktır. Somut olaya ilişkin olay veolgular gözönünde bulundurulmaksızın, faillerin tespiti için siber suçlarlamücadele ile görevli kolluk birimlerince soruşturma yürütülmeksizin veözellikle benzer suçların soruşturmalarının kategorik olarak sonuçlandırılmasıamacıyla başka türlü hareket imkânının kalmadığı gösterilmeksizin kovuşturmayayer olmadığına dair karar veren Başsavcılığın mevcut uygulaması soruşturmamakamlarının nefret söylemine karşı tepkisiz kaldığı ya da hoşgörülü yaklaştığıyönünde bir algıya sebep olabilir.
64. Soruşturma makamlarının hukukun ve imkânların izinverdiği tüm çabayı göstermelerine rağmen bir suçun failinin bulunamaması,mağdurlar yönünden Anayasa'yı otomatik olarak ihlal etmez. Bununla birliktetemel hak ve özgürlüklere dayanan bir devlette bireylerin temel hak veözgürlüklerine yönelik kamu gücünü kullanan organlardan veya üçüncü kişilerdengelecek müdahalelere karşı adli makamların veya kolluk birimlerinin muhtemelsavsaklama davranışlarını önleyecek derecede katı olan bir yasal çerçevedehukuki kontrol güvencelerinin getirilmesi gerekmektedir.
65. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde başvuruyakonu soruşturma süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucununhaklarının korunmasına yönelik etkili bir ceza soruşturması yürütülmediğikanaatine varılmıştır.
66. Açıklanan gerekçelerle etkili bir soruşturmayürütülmeyerek Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarhakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlaledildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlindeihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."
68. Başvurucu, ihlal tespiti ile yargılamanınyenilenmesini ve soruşturmanın yeniden açılarak ilgili kişiler hakkında kamudavası açılmasını talep etmiştir. Başvurucu tazminat talebinde bulunmamıştır.
69. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaretetmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
70.İncelenen başvuruda etkili bir soruşturmayürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şerefve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalinCumhuriyet Başsavcılığının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
71. Bu durumda şeref ve itibar hakkına yönelik ihlalinsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğininyeniden soruşturma yapılmak üzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesinekarar verilmesi gerekmektedir.
72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvencealtına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibarın korunması hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmaküzere Biga Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2017/325) GÖNDERİLMESİNE,
D. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 11/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.