Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MEKİ KATAR Başvurusuna İlişkin Karar - 3/10/2019

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucu

:

Meki KATAR

Vekili

:

Av. Hasan DOĞAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gösteride söylenen marşa eşlik etmesi ve sloganatması nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılanbaşvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 30/10/2018 tarihinde yapılantoplantıda, verilecek kararın Bölümlerin daha önce verdiği kararlarlaçelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından kararabağlanması gerekli görülmüş ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün(İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkinekarar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan başvurucu, başvuruya konu olayın meydanageldiği 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi Bilgisayar Öğretmenliği Bölümüüçüncü sınıf öğrencisidir. Başvurucu, aynı Üniversitenin öğrencilerinden oluşanyaklaşık 125 kişilik bir grupla birlikte, olay tarihinden iki yıl önceŞırnak’ın Uludere ilçesine bağlı Ortanca köyü yakınlarında gerçekleşen ve 34kişinin ölümüne neden olan bombalama olayının yıl dönümü nedeniyle tertipedilen anma toplantısı ve basın açıklamasına katılmıştır.

10. Anma toplantısı 28/12/2011 tarihinde yapılan havabombardımanı sonucunda bazı kaçakçıların ölümüne neden olunmasına ilişkindir.Olayın hemen ardından bölgeye ulaşan ekipler 34 kişinin hayatını kaybettiğinitespit etmişlerdir. Bölgeye sızmaya çalışan silahlı terör örgütü mensupları ilemücadele kapsamında yapılan bombardıman nedeniyle meydana gelen ölümlerdedevletin sorumluluğunun olup olmadığı yönünde bugüne kadar devam edentartışmalar yaşanmıştır. 24/1/2014 tarihinde, ölenlerin yakınlarına tazminatödenmesine karar verilmiştir.

11. Başvuruya konu anma toplantısına katılan grup, herhangi birşiddet olayına sebebiyet vermeksizin yürüyüşe geçmiş "Katil Devlet Hesap Verecek", "Roboskiyi Unutma Onurunu Kaybetme", "Roboski Candır Canlar Unutulmaz" şeklindesloganlar atarak kampüs içinde ilerlemiştir. Topluluk, siyah zemin üzerineUludere'de ölen kişileri temsil eden 34 adet beyaz karanfil resmi olan vekırmızı sprey boya ile "Halepçe, Gewer, Roboski unutmayacağız"yazılmış bez afişi taşımıştır. Yürüyüş sonunda basın açıklaması yapılmıştır.

12. Basın açıklaması metninin okunmasından önce ''devrim şehitleri'' adına olduğubelirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunulmuştur. Basın açıklamasınınardından ise polis tarafından yapılan tespitlere göre 44 kişi Çerka Şoreşe (DevrimÇarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı "ÖnderimizBaşkan Öcalan" şeklinde bitirmiştir. Orijinali Kürtçe olanmarşın sözleri şöyledir:

"Devrim çarkı bugüngeniş dönüyor

Sesi dünya meydanlarında yankılanıyor

Proletaryanın (işçi sınıfının) değirmeniniince ince öğütüyor

Sömürücü ve uşakları alanlardan kovuyor

Yaşam tohumu serptiler, alanlarda yeşerdi

Sümbüller filizlenirdi partizanların sesiyle

Dağların kalbinden rüzgâr estirdiler

Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler

Zindanlardan dağ doruklarına kadar

Kızıl Bayrakları yükselttiler, yaşamakdireniştir

Yol aydınlık, önderiyle beraber: şehitlerinkanı

Önderimizdir İşçi Partisi"

13. Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 3/6/2014 tarihliiddianamesi ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundancezalandırılması için ceza davası açılmıştır. Savcı, PKK terör örgütü ile onunalt bileşenleri ve bağlantılı terör örgütlerinin günümüze kadargerçekleştirdiği şiddet eylemleri hakkında genel bazı bilgiler verdikten sonrabaşvurucu ile ilgili olarak şu iddialarda bulunmuştur:

"Şüpheli MekiKatar'ın 28/12/2011 tarihinde Uludere'de 34 vatandaşımızın hayatını kaybettiğiolayın yıl dönümü nedeniyle Malatya İnönü Üniversitesi kampüs alanı içerisindebulunan üniversite kütüphanesinin önünde 26/12/2013 tarihinde yaklaşık 125kişilik grup tarafından yapılan basın açıklamasına katıldığı, açıklamasırasında; DVD-R'de yer alanIMG_1080 isimli fotoğrafın ve 00115 isimli görüntünün 00:27 saniyesinde devrimşehitleri adına bir dakikalık saygı duruşunda bulunduğu sırada PKK / KCK Terörörgütünün sembol ismi Abdullah Öcalan'ı övücü nitelikte olan ve örgütün marşıhaline gelen 'Çerxa Şoreşe'isimli marşı söylediği ve üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmıştır."

14. Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamasırasında başvurucu, basın açıklamasına katıldığını kabul etmiş, ancak bahsekonu marşı söylemediğini savunmuştur. Buna karşın Mahkeme, başvurucunun terörörgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ilecezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 26/12/2014tarihinde karar vermiştir.

15. İlk derece mahkemesi, mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilkolarak PKK terör örgütü hakkında genel bazı bilgiler vermiş; PKK'nın bir terörörgütü olduğuna dair birçok ilk derece mahkemesi kararı ile Yargıtay içtihadıbulunduğunu hatırlatmıştır. İlk derece mahkemesi ayrıca, silahlı bir terörörgütü olan PKK'nın Anayasa'da belirtilen Cumhuriyet'in niteliklerini, siyasi,hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, devletin ülkesi vemilletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk devletinin ve Cumhuriyet'invarlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak yada ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin iç ve dışgüvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulduğunu ifade etmiştir. İlkderece mahkemesi PKK'nın bu amaçlarına ulaşmak için cebir ve şiddetkullandığını, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinebaşvurduğunu, askerî ve sivil hedeflere yönelik birçok silahlı eylemgerçekleştirdiğini ve bu tür eylemleri gerçekleştirmeye devam ettiğini de ifadeetmiştir.

16. İlk derece mahkemesi, başvuruya konu davayı Anayasa'nın 26.ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddeleri ışığında ele almışve ifade özgürlüğünün önemine değinerek somut olayı şöyle değerlendirmiştir:

"Sanık MekiKatar'ın suç tarihi olan 26/12/2013 tarihinde İnönü Üniversitesi içerisindeyapılan yürüyüş esnasında içinde bulunduğu grup ile birlikte 'Çerxa Şoreşe' isimli ve silahlıterör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası mahkemelerce de kabul edilen PKK/KCKörgütünün marşı olarak herkesçe kabul edilen, içerik olarak Türkiye Cumhuriyetidevletinin topraklarının bir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemi (kürdistana yaşam verdiler), bu amaca yönelik yapılan konususuç teşkil eden eylemleri (öncüsü mevcut: şehit kanı), bu eylemlerigerçekleştiren bu silahlı terör örgütünü (öncümüzdür işçi partisi-PKK) ve buörgütün sözde liderini (önderimizdir Abdullah Öcalan) öven marşı söylediğigerek tevilli ikrar kabul edilen beyanları, gerekdosya içindeki 00115 isimli görüntünün 00.27 saniyesindeki görüntüler gereksede tüm dosya kapsamından anlaşılmış maddi olay mahkememizce bu şekilde kabuledilmiştir.

Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasındagörüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu ve gösteriye katıldığını alınanifadesinde açıkça ve tereddüte yer vermeyecek biçimdekabul ettiği de anlaşıldığından, bu şekilde kullanılması, görev ve sorumlulukyükleyen ifade özgürlüğünü kötüye kullanarak, ulusal güvenliğin, toprakbütünlüğünün temini ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yasa ile düzenlenenve suç olarak benimsenen terör örgütü propagandasını yaptığı ve böyleliklePKK/KCK Terör Örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..."

17. Başvurucunun anılan karara itirazı Malatya 1. Ağır CezaMahkemesinin 16/1/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Nihai karar 26/2/2015tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 16/3/2015 tarihinde bireyselbaşvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

18. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun"Terör örgütleri" kenarbaşlıklı 7. maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilkhâlinin ilgili kısmı şöyledir:

"...örgütle ilgili propaganda yapanlarafiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis veellimilyon liradan yüzmilyonliraya kadar ağır para cezası hükmolunur."

19. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2002yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...terör yöntemlerine başvurmayaözendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suçoluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyonliradan birmilyar liraya kadar ağır para cezasıverilir."

20. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2003yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"...şiddet veya diğer terör yöntemlerinebaşvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suçoluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyonliradan birmilyar liraya kadar ağır para cezasıverilir."

21. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 2006yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

"Terör örgütünün propagandasını yapankişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basınve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranındaartırılır..."

22. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucularhakkında uygulanan hâli şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehditiçeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayıteşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde,verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

23. Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:

"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikteolmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek,içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya dakişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniylebireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 ncimaddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüneaykırı bulmaktadır.

Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikincifıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye 'cebir,şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da buyöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' ibaresi eklenerek suçun kapsamıAİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenarbaşlıklı 220. maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgütpropagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının propagandasınıyapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçunbasın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranındaartırılır."

25. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasının11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişikliktensonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvikedecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde,verilecek ceza yarı oranında artırılır."

26. Anılan fıkradan "amaçpropagandası"nınçıkarılmasının gerekçesi şöyledir:

"Maddede yapılan değişiklikle, TerörleMücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılandüzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yenidenbelirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu dahasomut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."

2. Yargıtay İçtihadı

27. Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un 7.maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikincifıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bukararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklananyükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terörörgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşrugösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılmasızorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsunveya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilenüniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlıdirenişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacakbiçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamınoluşmasını körükleyecek nefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi,doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulanyer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmasıgerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli veE.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). NitekimYargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serokapo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütününcebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvikeden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle dedikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına kararverilmiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297,K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılıkararları).

28. Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupaİnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifadeözgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddetbir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikamisteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yololduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimdeanlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsaifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda,somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gereklibildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş”şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmışsözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamudüzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlikeyaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelindehükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismigeçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zamanönce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarınınoluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli veE.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesi yakın tarihli bir kararındaAnayasa Mahkemesinin önündeki başvuru ile aynı olaya ilişkin bir kararıdeğerlendirmiştir. Başvurucu ile aynı toplantıya katılan, aynı marşı söyleyenve aynı sloganlara iştirak eden bir kişi Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin23/10/2014 tarihli kararı ile beraat etmiştir. İlk derece mahkemesi sanığınamacının Uludere'de hayatını kaybeden 34 vatandaşımızı anmak olduğunubelirterek hem sanığın hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı,okunan marşta da doğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözlerbulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, sanığın suç işleme kastı bulunmadığıyönündeki kabulünde isabetsizlik bulmayarak ilk derece mahkemesinin beraatkararını onamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli veE.2018/2362, K.2018/2143 sayılı kararı).

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi

30. Türkiye'nin de tarafı olduğu 6/5/2005 tarihli Avrupa KonseyiTerörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik"kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından,'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesinikışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terörsuçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacakbir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir halegetirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığışekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunuişlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmeküzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

31. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terörsuçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirlisınırlamaların AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır(açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarınınişlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın neredeolduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

"97.Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özelbir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacıuluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümlerekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulamasıbakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, birterör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartınkarşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesihususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftakidiğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kastenişlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu,bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeyeneden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliğiyanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamındadikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerineuygun olarak ele alınmalıdır…"

2. Terör Örgütünün ve Liderinin ÖvülmesiEylemine AİHM'in Yaklaşımı

32. AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terörörgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarınındoğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM,Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) Kürtlerin lideri olarakifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır.AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B.No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında"Yaşasın Abdullah Öcalan, YaşasınBaşkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan"sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddetebaşvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumetdolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

33. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45)kararında A.Ö.nün başkan olarak anıldığı mesajlarınve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12,31/3/2015, § 24) kararında dabaşvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olaraktanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B.No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da bir pankartın üzerinde bulunan"Sayın Abdullah Öcalan siyasiirademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe yada başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’egöre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınmasıgerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir.

34. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünceaçıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklamanedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. NitekimAİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B.No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “SürekliAyaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içerenbir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının-anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHMbahse konu sloganın -ulusal güvenlikve kamu düzeni üzerindekipotansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasındaatıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerincezalandırılması için açık ve olası birtehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'in 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerinesasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini dekoruduğunu vurgulamıştır.

35. AİHM'e göre düşünce açıklamasınınkamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir.Nitekim Belge/Türkiye (B. No:50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve A.Ö. lehine içindeşiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarınıntaşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve A.Ö.ye Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifadeözgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı vegöstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranınkonuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığınıincelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriyekatılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içereneylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkinİddia

1. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, başvuruya konu gösteri tarihinden iki yıl öncemeydana gelen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bir olayın yıl dönümünde,ölümlerin sorumlularının açığa çıkarılmamasını protesto etmek amacıyla basınaçıklaması yaptıklarını ifade etmiştir. Başvurucu, yaklaşık 125 öğrenciyleyaptıkları basın açıklaması sırasında ve Üniversite içinde düzenlediklerigösteri yürüyüşünde şiddet olayı gerçekleşmediğini, aynı gösteriye katılan veaynı suçtan haklarında dava açılan diğer kişilerin başka mahkemelerde beraatettiklerini belirtmiş; kendisi hakkında hükmedilen ceza nedeniyle ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenarbaşlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veyabaşka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya davermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamudüzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıylasınırlanabilir…”

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. Başvurucu, katıldığı bir gösteride söylenen marşa iştiraketmesi ve marşın sonunda terör örgütü PKK'nın kurucusunu öven slogan atmasınedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezasıile cezalandırılmış; ilk derece mahkemesince hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ilk derece mahkemesikararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünü de kapsayan ifade özgürlüğüneyönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

42. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülenve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nınilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeniningereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

 (1) Kanunilik

43. Müdahalenin 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikincifıkrasının ilk cümlesine dayandığı sonucuna varılmıştır.

 (2) MeşruAmaç

44. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütüve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerinbir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

 (3) DemokratikToplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (a)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

45. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleriifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır.İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçeulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başınaveya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamınagelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlüaraçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyigerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabalarınhoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir.Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşünceninbarışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır. Bu itibarladüşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsalönemdedir (Bekir Coşkun [GK], B.No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; MehmetAli Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,7/7/2015, §§ 35-38).

 (b)MüdahaleninDemokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

46. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygunkabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılıolması gerekir(Bekir Coşkun, §§53-55; Mehmet Ali Aydın, §§70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018, § 15; AYM, E.2017/130, K.2017/165,29/11/2017, § 18). Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacıkarşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisinigöstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,7/7/2015, § 51).

 (c) KamuGücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi ve Müdahalenin Gerekçesi

47. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu birtoplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisinesahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. DolayısıylaAnayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığıhususuna karar vermede son mercidir (bkz. Kemal Kılıçdaroğlu,B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

48. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terörsuçlarını işlemeye teşvik ettiği ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifadeözgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığıkabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerininbaşvurucunun açıkladığı düşünceleri ile terör suçlarının işlenmesine teşvikettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.

49. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirkenderece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarakverdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunudenetlemektir. Başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeniningereklerine uygun olup olmadığının ve bunu haklı göstermek için kamu makamlarıtarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgilive yeterli görünüp görünmediğinin tespit edilebilmesi amacıyla sözkonusu müdahale davanın bütününe bakılarak değerlendirilecektir. İfadeözgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulankriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26.maddesini ihlal edecektir. (Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; TanselÇölaşan, § 56; Zübeyde FüsunÜstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 120).

 (d)ŞiddeteTeşvik

50. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını vefikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik hertürlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerininpropagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör,başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerinedüşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya dabunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 43).

51. Anayasa Mahkemesi daha önce ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri kararında(aynı kararda bkz. §§ 115-118) terörörgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazıtespitlerde bulunmuştur. Buna göre, 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılandeğişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçunun çok sayıda ve hertürde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktançıkarılmasına ve bu suç terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşrugösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklindetanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmasına çalışılmıştır. Yargıtay da Türkhukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızcaterör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşrugösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekildepropagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifadeetmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§25, 26).

52. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmakniyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesitehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütününpropagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleribelirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışıngerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri, § 119).

53. Anılan kararda, propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarakkabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlüklerüzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekilmiştir.Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncümaddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesiiçin olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunungösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde FüsunÜstel ve diğerleri, § 84; AyşeÇelik, § 47).

54. Açıktır ki içinde şiddete başvurmayı cesaretlendiriciifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayandüşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasalhedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlikgösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsalve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülkenüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetimbiçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -daha önce ifade edildiği gibidevlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsabile (Abdullah Öcalan [GK], B.No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli veinandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifadeözgürlüğünün koruması altındadır (ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri, § 80; AyşeÇelik, § 44).

(e) Düşünce Açıklamasının Bağlamı, İçeriği veİlk Derece Mahkemesinin Kabulü

55. Somut olayda polis raporlarına göre aralarında başvurucununda bulunduğu yaklaşık 125 kişi, iki yıl önce gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüylesonuçlanan bir olayı anmak amacıyla bir araya gelmiştir. Toplantıya katılanlarölümlerin sorumlularının bulunamamasını ve etkin bir soruşturma yapılmamışolmasını protesto etmek için Üniversite içinde bir yürüyüş tertip etmiş veyürüyüş sırasında çeşitli sloganlar atmışlardır. Yürüyüş sonunda ölenlerinanısına saygı duruşunda bulunulmuş, basın açıklaması yapılmış ve en sonunda dasöz konusu marş söylenmiştir.

56. İlk derece mahkemesine göre bahse konu marşta geçen "Ayaklandılar, Kürdistan'a hayat verdiler"mısrası Türkiye Cumhuriyeti devletinin topraklarınınbir kısmını bölerek başka bir ülke kurma özlemini ifade etmektedir. Mahkeme"Yol aydınlık, önderiyle beraber:şehitlerin kanı" mısrasını daayrılıkçı amaçlara yönelik şiddet eylemlerinin övülmesi olarak yorumlamıştır.Mahkeme son olarak marşın "Önderimizdirİşçi Partisi" biçimindeki mısrasındabahsi geçen işçi partisinin PKK terör örgütü olduğu sonucuna varmıştır. İlkderece mahkemesi Devrim Çarkı isimli marşın söylenmesinin ve marşa dâhilolmayan "Önderimiz Başkan Öcalan"şeklinde bir slogan ile marşa son verilmesinin bir bütün olarak terör örgütüpropagandası suçunu oluşturduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, yapılacakincelemede olayın bu kısmına odaklanılacaktır.

57. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terörbağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusuolduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığıyönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamadabulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine,açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılmasıgerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir grup akademisyenin imza attığı birbildirinin terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu iddiasınındeğerlendirildiği bir karar için bkz. ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri, §§ 77-139; bir televizyon programındayapılan açıklamaların terör örgütü propagandası niteliğinde olduğu iddiasınındeğerlendirildiği bir karar için bkz. AyşeÇelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ilerisürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğindeterör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinindeğerlendirildiği bir karar için bkz. AliGürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basınaçıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasınındeğerlendirildiği bir karar için bkz. MehmetAli Aydın, § 77).

58. İfade özgürlüğüne ilişkin bireysel başvurularda ifadelerinbağlamlarından koparılarak incelenmesi Anayasa’nın 13. ve 26. maddelerinde yeralan ilkelerin uygulanmasında ve elde edilen bulguların kabul edilebilir birdeğerlendirmesinin yapılmasında hatalı sonuçlara ulaşılmasına neden olabilir (Mehmet Ali Aydın, § 76).

 (f) NihaiDeğerlendirmeler

59. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugünulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdanbüyük çapta tahribata sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak içinpropagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, toplumakorku ve dehşet salınması olan terör, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini veözellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir.

60. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında zorluklarbulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya konu olayınterör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek değildir. PKK'nın birterör örgütü olduğu, A.Ö.nün de bu örgütün kurucusuve çok sayıda terör eyleminin ilk elden sorumlusu olduğu konusunda da birdeğerlendirme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

61. İncelenen başvuruya konu olayda başvurucunun cezalandırılmasınaneden olan eylemler, başvurucunun PKK terör örgütünü övdüğü kabul edilen birmarşın söylenmesine ve PKK'nın kurucusunu öven sloganlara iştirak etmesidir.

62. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşın PKK terör örgütününmarşı olduğunun herkesçe bilindiğiniifade etmiş, ancak marşın şiddete teşvik edip etmediği yönünde yeterli bir değerlendirme yapmamıştır.

63. Başvuruya konu eylemin, bestelenmiş bir şiirin marş formundaokunması şeklinde yapılmış olması da ayrıca değerlendirilmelidir. Bu kapsamdaAnayasa’nın 26. maddesinin yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğinideğil bunların ifade ediliş biçimlerini de koruma altına aldığı unutulmamalıdır(bazı değişikliklerle birlikte bkz. FatihTaş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 105;İrfan Sancı, B. No: 2014/20168,26/10/2017, § 56).

64. Başvuruya konu şiir/marş gibi çalışmalar çoğu defa birdenfazla anlam taşır ve bu sebeple de ortaya koyduğu mesaj kolaylıkla tespitedilemeyebilir. Ayrıca bu tür metinlerde geçen ifadelerin yorumu da kişiye görefarklılaşabilir. İlk derece mahkemesi, bahse konu marşta toplumun çoğunluğuaçısından rahatsız edici ifadelerin var olduğunu kabul etse bile budeğerlendirmelerin son tahlilde öznel olduğu kabul edilmelidir.

65. Başvuruya konu marş vasıtasıyla kamuoyuna aktarılan görüşlerbaşkaları açısından değersiz, yararsız, kışkırtıcıveya rahatsız edici görülse bilekişilerin subjektif değerlendirmelerinden bağımsızolarak ifade özgürlüğünün korumasında olduğu akıldan çıkartılmamalıdır (benzerdeğerlendirmeler için bkz. Ali Gürbüz veHasan Bayar, § 42; Önder Balıkçı,B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40). Aksine bir tutumla öznel değerlendirmelerveya varsayımlarla kişilerin cezalandırılmasının ve düşünce açıklamalarına buşekilde müdahale edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturacağı açıktır.

66. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi gereken meselelerdenbiri de "Önderimiz başkan Öcalan"şeklinde slogan atılmasıdır.

67. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda dabelirtildiği gibi, yapılan açıklamanın bir terör suçunun işlenmesi tehlikesineneden olup olmadığı değerlendirilirken açıklanan düşüncenin muhatabınınniteliği yanında fiilin hangi bağlamda işlendiği de dikkate alınmalı,tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarakdeğerlendirilmelidir (bkz. § 31). AİHM de pek çok kararında A.Ö.nün“Kürtlerin lideri” olarak ifadeedilmesinin tek başına şiddetiteşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır (bkz. §§ 32-35). Benzer sözlerindeğerlendirilmesine ilişkin olarak Yargıtay da bir yöntem belirlemiştir.Yargıtay; sanığın terör örgütünün kurucusu lehine slogan attığı olaylardaeylemin gerçekleştirildiği yer, koşullar ve muhatapları, dinleyici kitlesi vebu kitleyi harekete geçirme potansiyeli bulunup bulunmadığınındeğerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir (bkz. §§ 27, 28).

68. Tespit edilmesi gereken mesele, A.Ö.yülider olarak benimseyen, onu öven sözler gibi tartışmalı açıklamalarınyapıldığı tarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvike yolaçıp açmadığıdır. İçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yeralmayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalarınterör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşviketme olarak kabul edilemeyeceğinin altı bir kez daha çizilmelidir (bkz. §55-58).

69. Bu nedenle, bir başvuru değerlendirilirken olayların meydanageldiği koşullara ve kamuoyunda meydana gelen tartışmalara odaklanılmalıdır.Somut olaya konu toplantıda yapılan basın açıklaması, atılan sloganlar veokunan marşın bir bütün olarak yetkililerin iki yıl önce meydana gelen ve çoksayıda kişinin ölümüne neden olan olaya ilişkin tutumlarına yönelik eleştirelbir değerlendirmeyi içerdiği ve bu ölümlerin devlet tarafından yaşam hakkınariayet edilmediğinin bir göstergesi olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır.Başka bir anlatımla söz konusu basın açıklaması, marş ve sloganlarınbaşvurucunun da aralarında bulunduğu çok sayıda kişinin devlet politikalarındanveya devletin politik uygulamalarından memnuniyetsizliklerinin dilegetirilmesinin aracı olarak kullanıldığı görülmektedir.

70. İlk derece mahkemesi başvuru konusu marşın terörpropagandası içerdiği kanaatine varmıştır. Ancak toplantıya katılanlarınokudukları marşın ve attıkları sloganların kamu düzeni üzerinde olumsuz biretkisinin olup olmadığı mahkemece incelenmemiştir. Somut başvurununincelenmesinde ise başvuruya konu gösteri ve toplantıya ilişkin görüntülerdeİnönü Üniversitesi kampüsü içinde gerçekleştirilen toplantı boyunca herhangibir şiddet olayının yaşanmadığı gözlemlenmiştir. Öte yandan toplantınınbarışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin toplantıdan sonra şiddetiçeren eylemlerde bulunduklarını gösteren herhangi bir delil bulunduğu da ilerisürülmemiştir. Bu nedenle, ilk derece mahkemesinin konuşmanın yapıldığı kapsamıve göstericilerin davranışlarını dikkate almadığı kanaatine ulaşılmıştır.

71. Bu tür başvuruların değerlendirilmesinin belli ölçüde güçlükdoğurduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte, Yargıtayınve AİHM'in yukarıda zikredilen değerlendirmelerinin(bkz. §§ 27-29, 32-35) gözden uzak tutulmaması gerekir. Nitekim YargıtayAnayasa Mahkemesinin önündeki bu başvurunun başvurucusu ile aynı toplantıyakatılan, söz konusu marşı söyleyen ve sloganlara iştirak eden bir kişinin beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.Söz konusu olayda ilk derece mahkemesinin beraat kararında, sanığın içindebulunduğu grubun şiddete başvurmadığına ve okunan marşta doğrudan şiddete çağrıolarak anlaşılabilecek sözlerin bulunmadığına vurgu yapılmıştır. Yargıtay dailk derece mahkemesinin sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündekikabulünde isabetsizlik bulmadığını belirtmiştir (bkz. § 29). Söz konususloganların barışçıl bir gösteride atıldığı gözetildiğinde Yargıtayınyaptığı bu değerlendirmeden ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

72. Bir bütün olarak ele alındığında toplantıda söylenen marşınve atılan sloganın toplantıya katılanların taraftarı olduğu ideolojiye manevi destekverdiği ileri sürülse bile marş ve sloganın şiddeti, silahlı direnişi veyaayaklanmayı teşvik ettiği gösterilebilmiş değildir. Bundan başka bahse konumarş ve sloganın şiddeti yaymasının muhtemel olduğunu ve bunun hızlayayıldığını doğrulayan ve potansiyel olarak tehlikeli bir etkiye sahip olduğunugösteren bir delil de gösterilebilmiş değildir. Söz konusu marş ve slogan,kişilere yönelik derin ve akıl dışı bir nefret aşılamak suretiyle şiddetiteşvik edecek nitelikte de bulunmamıştır (düşünce açıklamalarının şiddeteteşvik edip etmediğinin incelendiği benzer değerlendirmeler için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 99 ve 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81, 82, 84; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§115-131; Ayşe Çelik, § 57).

73. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 3713 sayılı Kanun'un 7.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvurucunun cezalandırılmasına ilişkinkararında, başvurucunun okuduğu marş ve attığı sloganın hangi surette terörörgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşrugösterdiğine veya övdüğüneya da bu yöntemlere başvurmayı teşvikettiğine dair bir değerlendirme yapılmamış, başka bir deyişlebaşvurucunun mahkûmiyetinin zorunlutoplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği gösterilememiştir. Bubakımdan ilk derece mahkemesinin başvurucunun cezalandırılmasınıgerekçelendirmek için belirttiği nedenler -Anayasa'nın 26. maddesi uyarınca- butür bir mahkûmiyeti haklı göstermek için ilgilive yeterli değildir.

74. Açıklanan gerekçelerle söz konusu müdahalenin demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceğisonucuna varılmıştır. Buna göre Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altınaalınan ifade özgürlüğü ihlal edilmiştir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna farklı gerekçe ile katılmıştır.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bugörüşe katılmamışlardır.

B. Adil YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

75. Başvurucu; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının gösteriyekatılan 44 kişi hakkında 44 ayrı dava açtığını, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerininaynı eylemlerle ilgili beraat kararları verirken 3. Ağır Ceza Mahkemesininmahkûmiyet kararı verdiğini, ilk derece mahkemelerinin aralarında fiilî vehukuki irtibat bulunan davaları birleştirerek karar vermediğini ilerisürmüştür.

76. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuçgözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündekisöz konusu şikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50.Maddesi Yönünden

77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeyegönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerdebaşvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılmasıyolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

78. Başvurucu, yargılanmanın yenilenmesi ile 10.000 TL manevi tazminatakarar verilmesi talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlalsonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesihususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

80. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin(1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğininilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (MehmetDoğan, §§ 57, 58).

81. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararınkaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararındabelirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmaklayükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

82. Başvurucunun cezalandırılmasına karar verilmesinindemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenlebaşvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varıldığından, somutbaşvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

83. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılmasıgereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasındanve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlalkararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Busebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya 3. AğırCeza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

84. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılamayapılmasına karar verilmesi ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olanbaşvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesindeihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğününihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiylegiderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.150 TLmanevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

85. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Selahaddin MENTEŞ'inkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Yıldız SEFERİNOĞLU ve SelahaddinMENTEŞ'in karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,

C. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınincelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya3. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/165, K. 2014/189) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 9.150 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/10/2019tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dilekçesinde dile getirilen hak ihlalleriarasında “adil yargılanma hakkı” da açıkça gösterildiğinden ve ihlâl nedenleri detaylıbiçimde gösterildiğinden; Anayasa’nın 36. maddesi ile ilgili iddialar yönündenayrı bir inceleme yapılmaması ve incelemenin sadece 26. madde yönündenyapılması yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.

2. Aşağıda (3 ncü maddede) açıklanacaknedenlerle incelemenin sadece Anayasa’nın 36. maddesi yönünden yapılmasıgerektiğini değerlendirdiğimden; 26. madde kapsamında inceleme yapılarak, ifadeözgürlüğünün ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna dairçoğunluk kararına da katılmam mümkün olmamıştır.

3. Dosyanın incelenmesinde; başvurucu ile birlikte anmatoplantısı ve basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütüpropagandası yapmak” suçundan açılan davanın Malatya 1 nci,2 nci ve 3 ncü Ağır CezaMahkemelerine tevzi edildiği, 3 ncü Ağır CezaMahkemesinde yargılanan davacı hakkında mahkumiyet ve Hükmün AçıklanmasınınGeri Bırakılması kararı verildiği, 1 nci ve 2 nci Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamaların ise Beraatle sonuçlandığı ve temyiz edilen bu kararların Yargıtay16. Ceza Dairesince onandığı, dolayısiyle aynı eylemekatılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazı kişilerin aynıeylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir. Adaletin tecellisinin tesadüflerebağlı olması düşünülemeyeceğinden; duruşmalarda dile getirilen hususun derecemahkemesince dikkate, alınması aynı eyleme ilişkin tüm yargılamaların tek birmahkemede birleştirilerek görülmesi yollarının aranması, dolayısiylede farklı kararların çıkmasının önünün alınması gerekli bulunmaktaydı.Yargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu lazımeye riayet etmeyen ve bukonudaki ciddi talepleri dikkate almayan, keza gerekçeli kararında bu iddiayıkarşılamayan derece mahkemesinin, işin esasına girerek ifade özgürlüğü ve suçununsurları yönünden bir değerlendirme yaparak mahkûmiyet kararı tesis etmesinedeniyle adil yargılanma hakkının ihlâline yol açtığı açıkça anlaşılmaktadır.

İzah edilen nedenle, gerekçeli karar hakkı yönünden vaki açıkihlâl karşısında, Anayasa'nın 36. maddesi yerine 26. maddesini esas alarak birinceleme yapılması ve ihlâl kararı sonucuna ulaşılmasını doğru bulmadığımdan;adil yargılanma, hakkının ihlâli gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğunkararına katılmıyorum.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

FARKLI GEREKÇE

Başvurucu hakkında, bir basın açıklaması sırasında, PKK / KCKTerör örgütünün liderini övücü nitelikte olan ve örgütün marşı haline gelenmarşı söylemek suretiyle “terör örgütü propagandası yapmak” suçunu işlediğindenbahisle, Malatya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, 1 yıl 8 ay hapis cezası ilecezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; başvurucu ile birlikte aynı toplantıyave aynı basın açıklamasına katılan kişiler hakkında “terör örgütü propagandasıyapmak” suçundan açılan davaların Malatya 1., 2. ve 3. Ağır Ceza Mahkemelerinetevzi edildiği, 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerindeki yargılamaların sanıkların beraatleri ile sonuçlandığı; beraatlesonuçlanan davalardan birisine ilişkin kararın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin28.06.2018 tarihli ve E:2018/2362, K:2018/2143 sayılı kararı ile “ … hemsanığın, hem de içinde bulunduğu grubun şiddete başvurmadığı, okunan marşta dadoğrudan şiddete çağrı olarak anlaşılabilecek sözler bulunmadığı sonucunaulaşıldığı, … Mahkemenin, sanığın suç işleme kastı bulunmadığı yönündekikabulünde isabetsizlik bulunmadığı” gerekçeleriyle onandığı; dolayısıyla aynıeyleme katılan kişilerin bir bölümü beraat ederken; başvurucu gibi bazıkişilerin aynı eylemlerden mahkûm edildikleri görülmektedir.

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ölçülülüğü ilkesinemündemiç olan usul güvenceleri gereğince, duruşmalarda dile getirilen buhususun derece mahkemesince dikkate alınması, mümkünse aynı eyleme ilişkin tümyargılamaların tek bir mahkemede birleştirilerek görülmesi, bunun mümküngörülmemesi halinde bu durumun niçin gözetilmediğinin ortaya konulması veanılan beraat kararlarından ve konuya ilişkin Yargıtay Dairesi görüşünden hanginedenlerle ayrışıldığının gerekçelerinin belirtilmesi gerekirdi.

Hal böyle olunca, olayda, derece Mahkemesi kararındayargılamanın esasını bütünüyle etkileyen bu hususların karşılanmamış olmasınedeniyle başvurucunun ifade özgürlüğü hakkının ihlâline yol açıldığı sonucunaulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle, Mahkememiz çoğunluğunun ihlal kararına,kararda yer verilen gerekçelerle değil de yukarıda belirttiğim gerekçeylekatılıyorum.

Üye

Kadir ÖZKAYA

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucunun da aralarında bulunduğu İnönü Üniversitesiöğrencilerinden 125 kişilik bir grupla birlikte, 2 yıl önce Şırnak'ın Uludereilçesinde gerçekleşen ve 34 kişinin ölümüne neden olan bombalama olayınınyıldönümü nedeniyle tertip edilen anma toplantısı sırasında atılan sloganlar vebez afişlerin taşınması ile yürüyüş yapılması sonrasında yapılan basınaçıklaması metninden önce "Kürdistan devrim şehitleri" adına olduğubelirtilerek bir dakikalık saygı duruşunda bulunmaları, basın açıklamasınınardından "Çerka Şoreşe"(Devrim Çarkı) isimli marşı söylemiş ve marşı da "Önderimiz BaşkanÖcalan" şeklinde bitirilmiş olmasının (Söz konusu marşın orjinal Kürtçe ve Türkçesi kararda yazılı olduğu içinayrıca burada yazılmamıştır.) ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurucununkullandığı sözlerden dolayı cezalandırılmasına karar verilmesinin de demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifadeözgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varan Anayasa Mahkemesi çoğunluğunungörüşüne katılmıyorum.

Bahse konu marş/(Grup Direniş) isimli bir grup tarafındanbestelendiği, grup üyelerinin çoğunun PKK içinde yer aldığı, "GerillaMarşı" olarak da isimlendirildiği bilinmektedir. Okunan marşta PKK terörörgütünden açıkça bahsedilmekte, Kürdistan'ın PKK saflarında ölenlerin kanıüzerinde hayat bulduğu açıkça ifade edilmekte ve "Direnişe çağrıda"bulunulmaktadır. PKK saflarında ölenler "Şehit" ilan edilerekyüceltilmekte, "PKK; barış için savaşan özgürlük savaşçısı" mesajıiletilmek istenmektedir.

Somut olayda, terör örgütünün (PKK) ve onun kurucusunun marş vesloganlar ile övülmesi, saygı duruşunda bulunulması, PKK'nın yıllarcauyguladığı şiddet ve teröre başvurma kapasitesinin yüksekliği ve halen deterörün devam etmesi olgusu da dikkate alındığında terörün işlenmesitehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyu ile paylaşılması niteliğindedir.

Basın açıklaması, marşın okunması ve saygı duruşu, güvenlikgüçlerinin PKK terör örgütü ile çok ciddi mücadelenin verildiği, PKK terörörgütünün eylemlerinin devam ettiği dönemde yapılmıştır. Bu nedenle de yapılanaçıklamalar ve söylemler, bölgede şiddetin artmasına, "Şiddeteteşvik" söz konusudur.

Bir düşünce açıklamasının şiddet kullanımına veya silahlıdirenişe ya da başkaldırıya teşvik edip etmediğini belirleyici ölçüt olarakdüşünce açıklamasının derhal şiddet doğurup doğurmadığına odaklanmak, terörlemücadeleye bağlı zorlukları göz ardı eden ve gerçeklerden uzak bir yaklaşımolacaktır. Çünkü terör propagandası şiddetin geçerli ve etkili bir yöntemolduğu görüşünün toplum içinde yayılmasını ve terör eylemlerine neden olanfikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak amacını taşır ve bu amaca ulaşmakancak belirli bir çaba ve zaman harcanması ile mümkün olabilir. Terörörgütlerine, önce sempatizan, daha sonra destekçi ve nihayetinde üye olunmasısürecinde propagandanın önemli bir işlevi vardır.

Terör örgütünün (PKK) insanlığa karşı suç işlediği bilinen birgerçektir. Devletin terör örgütü ve terörizm ile mücadele etme hak veyükümlülüğü söz konusudur. Terör örgütlerinin propagandasına ilişkin düzenlemeyapma konusu da devletin yetkileri dahilinde olduğu da muhakkaktır. Dolayısıylaözellikle terör örgütünün propagandası söz konusu olduğunda, diğer suçlaranazaran devletlerin daha geniş bir değerlendirme alanına sahip olacağını kabuletmek gerekir.

Olaydan iki yıl önce ölen 34 kişinin anıldığı ve sorumlularıncezalandırılmadığından şikayet edildiği bir toplantıda, PKK terör örgütünün veliderinin övülmesi ve lider olarak ilan edilmesiyle, devlete karşı şiddetebaşvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilmek istenmiştir. Somut olaydabir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından "Teşvikedici" olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır.

Son olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilmiş bulunması, HAGB kararının talep üzerine verildiği, başvurucunun buyönde talep ve onayının bulunduğu da dikkate alındığında yerel mahkemeceverilen cezanın orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

Zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılaması ve orantılı olmasınedeniyle, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunudüşündüğüm için, yapılan müdahalenin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altınaalınan "İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine" ilişkin çoğunluğungörüşüne katılmıyorum.

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi çoğunluğu başvurucunun ifade özgürlüğününihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.Aşağıda açıkladığım sebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığayüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmünaçıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesianlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşınsanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGBkurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. AliGürsoy, B. No: 2012/833, 26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararıverilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacakesas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır.Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rızagöstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkanmenfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (AdnanErkuş/Türkiye (k.k.), B. No: 61196/11,4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasınınson cümlesinde "hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasınıifade eder" denilerek denetim süresi içerisinde geri bırakılanhükme hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temel haklarınayalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesi için denetimaltına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatime göreistinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altınaalınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye dekatlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ile HAGBkararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir merci tarafındanincelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince ele alınmaktadır.Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan bir karar verilmesinitalep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunu kullanmalarıAnayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suçişlemedikleri taktirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak vedüşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğügözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesince incelenmesikanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ile deçelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararları hakkındaAnayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suç işlemelerihalinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle bir durumdaaçıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliye mahkemeleri veYargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle bir durumda iki yüksekmahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktır ki bu, bireyselbaşvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabuledilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir dahaAnayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim azönce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağankanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasalhakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurular ileilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgilibiri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiğidurumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıklagerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksekmahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi dahada önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollardatartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurununikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazaraalındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır.Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerineverildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan kararverilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasınındayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini çoğunluk görüşüne dayalıihlal kararına katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy