Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MENEKŞE ALKAN VE MEHMET CEMAL ALKAN Başvurusuna İlişkin Karar - 8/3/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hasan Tahsin GÖKCAN

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucular

:

1. Menekşe ALKAN

2. Mehmet Cemal ALKAN

Vekili

:

Av. Cengizhan GÖKÖZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi teşhis ve tedavide gecikme sonucu çocuğungörme özürlü olmasına yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunmasıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

A. Başvuru Tarihine KadarYaşanan Gelişmeler

8. Başvuru formuna göre birinci başvurucu şehir plancısı olarakçalışmaktadır. İkinci başvurucu ise gemi kaptanıdır. Başvurucuların 21/12/2004tarihinde doğan bir kız çocuğu vardır.

9. Başvurucuların çocuğu bir devlet hastanesinde prematüreolarak dünyaya gelmiştir. Çocuk hekimi tarafından bebeğin "ileri derecedeprematüre, 1090 g ağırlık, solunum sıkıntılı" durumda olduğudeğerlendirildiğinden bebek, Antalya Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Bebek,Antalya Devlet Hastanesinin yeni doğan ünitesinde bakıma alınmış ve dörthaftalık olduğunda taburcu edilmiştir.

10. 20/4/2005 tarihinde bebek beş aylık olduğunda bir başkadevlet hastanesinde bebeğe prematüre retinopatisiteşhisi konulmuş ve erken doğuma bağlı olarak bebeğin her iki gözünde de görmeyetisinin olmadığı tespitedilmiştir.

11. Türk Neonatoloji Derneğitarafından hazırlanan "Türkiye Prematüre RetinopatisiRehberi 2016" isimli yayında prematüre retinopatisi(ROP) prematüre bebeklerde görülen, retina hasarı yapan ve körlüklesonuçlanabilen bir göz hastalığı olarak tanımlanmıştır. Söz konusu yayında buhastalığın tedavisinin mümkün olduğu belirtilerek erken tanı ve tedavininönemli olduğu vurgulanmış, ayrıca çeşitli tedavi yöntemlerine de yerverilmiştir.

12. Başvurucular 22/9/2005 tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaatederek maddi ve manevi tazminat talep etmişlerdir.

13. Sağlık Bakanlığı tarafından başvuruya bir cevap verilmemesiüzerine başvurucular, kendi adlarına asaleten ve bebek adına velayeten Sağlık Bakanlığı aleyhine Antalya 1. İdareMahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Başvurucular, ayrı ayrı35.000 TLmaddi ve 15.000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

14. Antalya Devlet Hastanesinde bebeğin tedavisini yürüten hekim30/6/2006 tarihinde davaya katılma dilekçesi vermiş ve taburcu işlemlerisırasında aileye bebeğin ilgili bölümlerde kontrole getirilmesi konusunda bilgiverildiğini beyan etmiştir.

15. Mahkeme, hekimin davaya katılma talebini kabul etmiş veayrıca Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.

16. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafındanhazırlanan 18/7/2007 tarihli bilirkişi raporunda; prematüre bir bebektedoğumdan sonraki dört ile altıncı haftalar arasında ilk göz muayenesininyapılması gerektiği, bebek dört haftalıkken bebeğin taburcu edilmesindensonraki ilk iki hafta içinde göz muayenesinin yapılmasının uygun olduğu ve buhususun aileye bildirilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Raporda ayrıcataburcu belgesinde bebeğin genel kontrole çağrıldığının kayıtlı olduğu ancakkontrole geldiğine dair bir tıbbi kaydın bulunmadığı bildirilmiştir. Hekiminaileye göz muayenesi hakkında öneride bulunduğuna dair beyanının mahkemecekabulü hâlinde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı ifade edilmiştir.

17. Mahkeme 23/1/2008 tarihinde davayı reddetmiştir. Karargerekçesinde, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun hükmeesas alındığı belirtilmiş ve bu rapora göre bebeğin hastalığının teşhis vetedavisinde idarenin ağır hizmet kusurunu gerekli kılacak koşullarınbulunmadığı belirtilmiştir.

18. Başvurucular, karara karşı temyiz yoluna müracaatetmişlerdir. Temyiz dilekçesinde başvurucular, bebeğin doğum ve tedavihizmetlerindeki eksiklik nedeniyle kör olduğunu iddia etmediklerinivurgulamışlardır. Davanın hekimin göz muayenesi konusunda bilgilendirmegörevini yerine getirmemesi hususunda olduğunu belirtmişlerdir.Hekimingöz muayenesinin gerekliliği konusunda kendilerini uyarmadığını, tıbbikonularda bilgilerinin olmaması nedeniyle bebeği göz muayenesinegötürmediklerini, dolayısıyla teşhis ve tedavinin zamanında yapılmamasınedeniyle bebeğin her iki gözünde görme kaybı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

19. Karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 27/1/2012 tarihlikararıyla kısmen bozulmuştur. Karar gerekçesinde göz muayenesine ilişkindurumun davacılara bildirildiğine ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı,dolayısıyla hatırlatma görevinin yerine getirilmediği ve ilk muayenede geçkalınması nedeniyle olayda hizmet kusurunun bulunduğu belirtilmiştir. Busebeple idarenin uyarı görevini gereğince yerine getirmemesinden kaynaklananhizmet kusuru nedeniyle meydana gelen manevi zararın tazmini gerektiğivurgulanmıştır. Ancakbebeğin taburcu edildiği tarihtedört haftalık olması nedeniyle bu tarihte göz muayenesi yapılması şeklindetıbbi bir gereklilik bulunmadığı, dolayısıyla idare aleyhine maddi tazminatkoşullarının oluşmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak derece mahkemesikararının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmı onanmış, manevitazminat isteminin reddine dair kısmı ise bozulmuştur. Kararın gerekçesininilgili kısmı şöyledir:

“...bebeğin dört haftalık iken taburcuedildiği, dolayısıyla taburcu edildiği tarihte bebeğin göz muayenesininyapılması tıbbi bir gereklilik olmaması nedeniyle idare aleyhine madditazminata hükmedilmesi için gerekli koşullar bulunmamamak(tadır)…”

20. Başvurucuların karar düzeltme talepleri, aynı Dairenin24/1/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir.

21. Karşıoy görüşünde, erken doğumnedeniyle göz yönünden karşılaşılabilecek sorun konusunda başvurucuların gereğigibi bilgilendirilmediği açık olduğundan maddi tazminat yönünden de kararınbozulması gerektiği ifade edilmiştir.

22. Söz konusu karar, başvurucular vekiline 15/7/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.

23. Başvurucular 11/8/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

B. Başvuru TarihindenSonra Yaşanan Gelişmeler

24. Mahkeme tarafından bozma kararına uyulmuş ve 5/9/2014tarihli kararla başvuruculara müştereken 30.000 TL manevi tazminat ödenmesinehükmedilmiştir. Karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin12/11/2015 tarihli kararıyla onanmıştır. Davalı idarenin karar düzeltme istemiaynı Dairenin 26/5/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

25. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumuve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçlarınkullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesidurumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve risklerikonularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal veruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hastatarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir."

2. İlgili Yargı Kararları

26. Danıştay Onbeşinci Dairesinin13/5/2014 tarihli ve E.2013/4214, K.2014/3664 sayılı onama kararının ilgilikısmı şöyledir:

"davacıların müşterek çocukları ...nın gözündeki ROP hastalığının zamanında teşhis konuluptedavi edilmemesi nedeniyle görme yetisini tamamen kaybettiği, ...olaydaidarenin hizmet kusuru bulunduğu, ...çocuğu(n) meslekte kazanma gücünü %100oranında kaybettiği dikkate alındığında, toplamda ...TL maddi tazminatın davalıidarece davacılara ödenmesine, ....dair verilen kararın,...temyizenincelenerek bozulması istenilmektedir.

...

Temyize konu mahkeme kararı...usul ve hukukauygun olup 2577 sayılı Kanunun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerindenhiçbirisi bulunmadığından davalı idare ile müdahillerin ...temyiz istemleriyerinde görülmemiştir."

27. Danıştay Onbeşinci Dairesinin24/5/2017 tarihli ve E.2016/4068, K.2017/2966 sayılı onama kararının ilgilikısmı şöyledir:

"davacıların müşterek çocukları ...nın görme yeteneğini kaybettiğinden bahisle ...açılan davasonucunda;... İdare Mahkemesince, ...davalı idarenin yürüttüğü sağlıkhizmetinde hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle, ...TL maddi tazminat isteminin...kısmının kabulü, ... Hükmedilen tazminatın ...davacılara ödenmesi yolundaverilen kararın,...temyizen incelenerek bozulmasıistenilmektedir.

B. Uluslararası Hukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakocave Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No:46156/11, 21/5/2013).

29. Bunun yanı sıra AİHM; Sözleşme'nin yaşam hakkını düzenleyen2. maddesine ilişkin ilkelerin Sözleşme’nin 8. maddesinin sınırlarına giren,kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunması hakkına müdahalelere deuygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (Bronska ve diğerleri/Polonya (k.k.), B.No: 3229/15, 07/03/2017; Trocellier v. Fransa; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

30. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır.Ancak fiziksel bütünlüğün zarar görmesine kasten sebebiyet verilmemiş ise"etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük herolayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari vehatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması kural olarak yeterli kabuledilmektedir (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90;Calvelli ve Ciglio/İtalya,32967/96, 17/1/2002, § 51).

31. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkındadoktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyicitedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın öncedenbilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda ilgili devlet, hastaya bilgiverilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 8/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

33. Başvurucular, Danıştay kararında idarenin gereği gibibilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğinin açık şekilde belirtilmişolmasına karşın maddi tazminat talebinin reddedilmesinin çelişkili olduğunubelirtmişlerdir. Hekim tarafından taburcu işlemleri sırasında dört ile altıncıhaftalar arasında göz muayenesinin yapılmasının gerektiği konusunda bilgiverilmiş olsaydı çocuğu hastaneye götüreceklerini ancak idarenin bilgi verme yükümlülüğünüyerine getirmediğini ifade etmişlerdir. Çocuğun ömür boyu bakıma muhtaç hâlegeldiğini, bu hâli ile % 100 iş gücü kaybına uğradığını belirterek kişininmaddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddîve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

35. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ...insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."

36. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B.No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 49).

40. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucularınbebeğinin göz muayenesine getirilmesi konusunda gerekli bildirimin yapılmamasınedeniyle teşhis ve tedavide geç kalınması sonucunda bebeğin her iki gözündegörme yetisini kaybettiği yönündeki şikâyetinin Anayasa'nın 17. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

42. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 51).

44. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan müdahalelerden doğan sorumluluğuhiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Anayasa Mahkemesinin bunoktadaki görevi, derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülendikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No:2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar vediğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner,§51).

45. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbimüdahale, ilgili kişinin ancak bilgilendirilip rızası alındıktan sonrayapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamakiçin uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkındakendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme iletıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacakkadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Başvurucular; derece mahkemesi önündeki yargılama sürecindeve bireysel başvuru formunda, bebeğin doğum ve tedavi hizmetlerindeki eksikliknedeniyle kör olduğunu iddia etmediklerini vurgulamışlardır. Başvurucular,uyuşmazlığın hekimin göz muayenesi konusunda bilgilendirme görevini yerinegetirmemesi hususunda olduğunu belirtmişlerdir.Hekimingöz muayenesinin gerekliliği konusunda kendilerini uyarmadığını, tıbbikonularda bilgilerinin olmaması nedeniyle bebeği göz muayenesinegötürmediklerini, dolayısıyla teşhis ve tedavinin zamanında yapılmamasınedeniyle bebeğin her iki gözünde görme kaybı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

47. Danıştay Onuncu Dairesinin kararıyla olayda hekiminbilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu suretlehizmetkusurunun bulunduğu tespit edilmiştir (bkz. § 19). Bu durumda olayda sağlıkhizmetinin yürütülmesinde hekimin başvuruculara bilgi verme ödevini yerinegetirmemiş olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğu derece mahkemelerininkararlarıyla ortaya konulmuş olup bu hususta herhangi bir tartışmabulunmamaktadır.

48. Somut olayda, derece mahkemeleri tarafından ihlal tespitedilmiş ve başvuruculara söz konusu hizmet kusuru nedeniyle manevi tazminatödenmesine karar verilmiştir. Başvurucular ise bebeğin her iki gözünün görmeyetisini tamamen kaybetmiş olması nedeniyle maddi zararların da söz konusuolduğunu, dolayısıyla maddi zararların da karşılanması gerektiğini ilerisürmüşlerdir.

49. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, sözkonusu hizmet kusurunun giderilmesinde başvuruculara yalnızca manevi tazminatödenmesine karar verilmiş ve maddi tazminat taleplerinin reddedilmiş olmasınedeniyle yeterli bir giderim sağlanıp sağlanmadığı ile sınırlı olacaktır.

50. Görme yetisini tamamen kaybetmiş olmanın kişide iş gücükaybı, yaşam boyu bakım giderleri gibi maddi zararlara sebep olacağı bilinenbir olgudur.Bunun doğal sonucu olarak çocuğun görmeyetisini tamamen kaybetmiş olduğu dikkate alındığında yalnızca manevi zararındeğil maddi zararın da meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu zararın idareninhizmet kusuru sonucu ortaya çıktığı konusundaki derece mahkemelerinin kabul vetespitleri dikkate alındığında sadece manevi tazminat verilmesinin ihlalinsonuçlarının giderilmesi bakımından yeterli olmadığı, maddi tazminat daverilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

51. Bu durumda derece mahkemesi kararlarında kamu makamlarınınihmali sonucu teşhis ve tedavide gecikme olduğu kabul edilmesine karşınbaşvurucuların bebeğinin manevi zararlarının yanı sıra maddi bakımdan da zararauğradığı hususunun dikkate alınmadığı, söz konusu maddi zararların tespiti vehesaplanması konusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığıanlaşılmaktadır. Danıştay kararında, bebeğin taburcu edildiği tarihte gözmuayenesi yapılması yönünde idarenin bir yükümlülüğünün olmadığı belirtilmekleberaber bu gerekçenin somut olaya uygun bulunmadığı görülmektedir.Ziraolaydaidarenin hizmet kusuru, hekimin bilgilendirme ödevini yerine getirmemiş olmasınedeniyle başvurucuların bebeğinin rahatsızlığının zamanında tespit ve tedaviedilmemesinden kaynaklanmıştır. Bu yüzden talep sonucunu etkileyen temeliddiaların gerekçede karşılanmaması nedeniyle derece mahkemesi kararlarınınkonuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasıhakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN farklı gerekçeyle bu görüşe katılmıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas incelemesonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine kararverilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."

54. Başvurucular; ihlalin tespiti ile 500 TL tedavi gideri olmaküzere ayrı ayrı 35.000 TL genel bakım ve destekten yoksun kalma tazminatı,toplamda 70.000 TL maddi tazminatödenmesine kararverilmesi talebinde bulunmuşlardır.

55. Başvuruda, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkınınihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

56. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereAntalya 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

57. Yeniden yargılama yapılması ile ihlalin sonuçlarının ortadankalkacağı değerlendirildiğinden başvurucuların tazminat talebi hakkında ayrıcabir karar verilmesine gerek görülmemiştir.

58. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderininbaşvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere Antalya 1. İdare Mahkemesine (Anılan Mahkemenin5/9/2014 tarihli ve E.2014/1156, K.2014/1018 sayılı kararına ait dava dosyasıile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE8/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

ÖZEL HAYAT HAKKI VE KAPSAMI KONUSUNDA FARKLIGEREKÇE

1. Başvuruya konu olayda yenidoğançocuğun hastanede 4 hafta süren tedavisi sonrasında taburcu edilirken prematüredoğanlarda görme yeteneğinin kaybı (prematüre retinopatisi)riski nedeniyle 4 ila 6. haftalar arasında göz muayenesinin yapılmasıgerektiğine ilişkin olarak ailenin bilgilendirilmesi yönündeki tıbbigerekliliğe uyulmadığı için körlük oluştuğu iddiası, dosyadaki Adli Tıp Kurumuraporuna dayanan Danıştay kararında kabul edilmiş ve bu kusur nedeniyle manevitazminata hükmedilmesi yerinde bulunmuşken, maddi tazminat isteğinin çelişikgerekçeyle kabul edilmemesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümütarafından Anayasanın 17/1. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bukarardaki ihlal sonucuna aşağıda açıkladığım farklı gerekçelerle katılmaktayım.

2. Öncelikle, Anayasanın 148/3. maddesi uyarınca, Mahkememizinkonu bakımından yetkisine girebilmesi için, bireysel başvuruya konu hakkın AİHSve/veya Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerden birine girmesigerekmektedir. Bu nedenle bireysel başvuruya konu hakkın Sözleşme kapsamınagirip girmediğinin belirlenmesi gerekmektedir. Mahkememiz kararında hakkın özelhayata saygı hakkı kapsamına girdiği, fakat bu hakkın Anayasamızdakikarşılığının 17. maddenin 1. fıkrası olduğu kabul edilmiştir (par.38).

3. Heyet çoğunluğunun konunun 17/1. madde kapsamında incelenmesigerektiğine ilişkin bu yaklaşımı, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özelhayata saygı hakkının kapsamını daralttığı gibi, temel kişilik haklarınıntümünün kendinden neşet ettiği “varlığını koruma ve geliştirme hakkını” içeren17/1. maddedeki genel ve temel nitelikli kişilik hakkını özel hayatın spesifikbir alanına hapsetmektedir.

4. Anayasanın 17/1. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” denilmektedir. Maddegerekçesinde bu fıkra hakkında; “Kişinin sahip olduğu hak ve hürriyetler bumaddeden itibaren önem dereceleri göz önünde tutularak belirlenmiştir. Bu maddeile yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkıkorunmaktadır.” izahatı yapılmıştır. Gerekçedeki açıklamadan, bu fıkra ilebirbirini tamamlayan iki ayrı hakkın düzenlendiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftanaynı maddenin 2. fıkrasında vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı hakkı, 3.fıkrasında ise işkence ve kötü muamele yasakları yer almaktadır.

5. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıöyle bir anaç haktır ki, Anayasada özel olarak sayılan bütün temel haklarınondan doğduğu, onun türevi olduğu söylenebilir. Anayasada düzenlenen temelhakları hatırlayalım; zorla çalıştırma yasağı (m.18), kişi hürriyeti vegüvenliği (m.19), konut dokunulmazlığı (m.21), haberleşme hürriyeti (m.22), yerleşmeve seyahat hürriyeti (m.23), din ve vicdan hürriyeti (m.24), düşünce ve kanaathürriyeti (m.25), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (m.26), bilim ve sanathürriyeti (m.27), basın hürriyeti (m.28), dernek kurma hürriyeti (m.33),toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (m.34), mülkiyet hakkı (m.35), hakarama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı (m.36), ailenin korunması ve çocukhakları (m.41), eğitim ve öğrenim hakkı (m.42), çalışma ve dinlenme hakları(m.49, 50), sendika kurma hakkı (m.51), ücrette adalet hakkı (m.55), sağlık veçevre hakkı (m.56), seçme, seçilme ve siyasi faaliyet hakkı (m.67), dilekçe vebilgi edinme hakkı (m.74). Düşüncemize göre kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkı, yukarıda sayılan hakların her birinin unsurudur. Budurumda 17/1. maddede düzenlenen hakkın hukuki ve anayasal niteliğininbelirlenmesi gerekmektedir.

6. Doktrinde Gören, 17/1. maddedeki hakkın hiyerarşik olaraktemel nitelikte olduğunu ve bu hakkın kişiye ‘genelnitelikte bir eylem özgürlüğü’ tanıyan sübjektif bir kamu hakkıniteliğinde olduğunu ifade etmiştir. Yazar ayrıca bütün temel hakların buhakkın sonuçları olduğunu belirtmektedir (Prof. Dr. Zafer Gören, AnayasaHukuku, Ankara 2006, s. 412, 413). Diğer bazı yazarlarca da benimsenen bunitelemenin anayasanın sistemi açısından oldukça yerinde olduğu düşünülmelidir.Sağlam ise, Federal Alman Anayasasının 2/1. maddesinde de düzenlenen kişiliğinigeliştirme hakkının düzenlenmesinin amacının, insan yaşamının anayasadaöngörülen diğer temel haklar dışında kalan bölümünü de kapsayarak, eksiksiz birtemel hak güvencesini temin etmek olduğuna dikkat çekmektedir. Sağlam’ın işaretettiği üzere kişiliği geliştirme hakkı ile diğer temel haklar arasındaözel-genel hüküm ilişkisi bulunduğundan, bir insan eylemi anayasadaki temelhaklardan birinin geçerlik alanına girmekteyse yalnızca ilgili temel hakuygulanır. Dolayısıyla kişiliği geliştirme hakkı, diğer temel haklarladüzenlenmemiş olan tüm hakları kapsayan ‘genel bir fiil özgürlüğü’ niteliğindedir(Doç. Dr. Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, AÜSBFY Ankara 1982,s. 42).

7. Doktrinde diğer bazı yazarlar da anayasadaki maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkının genel fiil özgürlüğü niteliğinde olduğuve anayasada sayılan temel haklar ile arasında özel-genel hüküm ilişkisibulunduğu görüşünü paylaşmaktadırlar (bkz. Doç. Dr. Ali Tarık Gümüş, “TürkAnayasasında Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma ve Geliştirme Hakkı”,Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 13, Sayı 2, Yıl 2005, s. 149;Dr. Oğuz Şimşek, Anayasa Hukukunda İnsan Onuru Kavramı ve Korunması, BasılmamışDoktora Tezi, İzmir 1999, s. 55) Bu yazarlardan Gümüş, madde gerekçesinde 17.maddeden itibaren hak ve hürriyetlerin önem derecesine göre sıralandığınailişkin açıklama ile kastedilen hususun, varlığını koruma ve geliştirmehakkının temel haklardan biri ve en önemlisi olduğu değil, bu hakkın diğerhaklara kaynaklık ettiğini izah anlamına geldiğini ifade etmektedir (agm. s.153).

8. Diğer taraftan AİHS’nin 8. maddesinde özel hayata saygı hakkıdüzenlenmiştir. Kişinin ‘fiziksel ve zihinsel/ruhsal bütünlüğü’ ile nam,şöhret, isim, resim vb. manevi varlıkları üzerindeki hakları da Sözleşmenin 8.maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı içerisinde değerlendirilmektedir(bu anlamda “fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı” alt başlığı ile özel hayatkapsamındaki inceleme için bkz. Gülay Aslan Öncü, Özel Yaşama ve Aile YaşamınaSaygı Hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Editör : Sibel İnceoğlu, Ankara 2013, s. 304; Prof. Dr. Mustafa RuhanErdem, İnsan Hakları Boyutuyla Tıbbi Müdahaleler Üzerine, I. Sağlık HukukuSempozyumu, 15 Mart 2014-İzmir, Leges Sağlık HukukuDergisi, Özel Sayı, İstanbul 2015, s. 47).

9. Anayasa’da ise ‘vücut bütünlüğü’ üzerindeki hak 17. maddenin2. fıkrasında, kişiliğin maddi ve manevi boyutuyla korunup geliştirilmesi hakkıise 1. fıkrada düzenlenmiştir. Bir defa kişinin vücudu ve fiziksel bütünlüğüüzerindeki hakkı, kişinin ‘en mahrem yönünü’ oluşturması nedeniyle özel yaşamalanı içerisindedir (bkz. Ana Salinas de Frias, AİHM İçtihadında Terörle Mücadele ve İnsan Hakları,Avrupa Konseyi Y., Ankara 2013, s. 121). Maddi ve manevi boyutuyla kişiliğinikoruma ve geliştirme hakkı da doğal olarak özel yaşama ve gizliliğine saygıhakkının bir parçasıdır. Zira, AİHM kararlarında çok sayıda örneğibulunabilecek olan; kişinin cinsel yaşamına veya kişisel verilerine ya dasırrına veya nam, şöhreti ve yaşam tarzına yönelik olan (ve özel hayata saygıhakkı kapsamında incelenen) müdahalelerin her biri aynı zamanda kişiliğininmaddi ve manevi boyutunu koruma ve geliştirme hakkını ihlal niteliğindedir(belirtilen ihlal örnekleri için bkz. Gözübüyük, Ş./Gölcüklü, F. Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 13.B. Ankara 2013, s. 334-336).

10. AİHM kararlarında fiziksel ve ruhsal bütünlük üzerindekihaklar ve bu kapsamda tıbbi müdahaleler özel yaşama saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilmiştir. Örneğin Mahkemenin X v. Y.- Hollanda kararında (B. No:8978/80, par. 22); “özel yaşam kavramı,kişinin cinsel yaşam dahil, fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsayan birkavramdır” denilmiştir (Osman Doğru, İHAM İçtihatları, İstanbul,2002, s. 845). Bu karara konu olayda tam da Mahkememizin bu dosyadaki incelemekonusu gibi, 16 yaşındaki bir kıza karşı cinsel saldırı fiili hakkında cezadavası açılmaması nedeniyle özel hayatın ihlali iddiası incelenmiş ve ihlalkararı verilmiştir. AİHM ihlal ile sonuçlandırmamakla birlikte, 7 yaşındaki kızöğrenciye disiplin yaptırımı olarak terlikle kalçasına üç kez vurulması fiilinide (onur kırıcı ceza iddiasından ayrıca) fiziksel ve manevi bütünlüğü vedolayısıyla özel hayata saygı hakkı kapsamında incelemiş (AİHM Costello-Roberts/Birleşik Krallık, par. 36) ve gözaltındakişüpheliye zorla jinekolojik muayene yapılması eylemi (Y.F./Türkiye, No:24209/94) nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.Yine ameliyat sırasında rızaya dayanmadangerçekleştirilen kısırlaştırma ve kastrasyonnedeniyle yapılan başvurular ve haklı nedenler bulunduğu halde kürtaja izinverilmemesi gibi konular Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında incelenmiştir (G.B.ve R.B./Moldova Cumhuriyeti, No: 16761/09, 18.12.2012;kürtaj hakkında AİHM A.B.ve C./İrlanda, No: 255/79/05, par. 245; R.R./Polonya, par. 184; atıflar vediğer örnekler için bkz. Gökcan, Hasta HaklarınınBireysel Başvuru Yoluyla Korunması, Sağlık ve Tıp Hukukunda Sorumluluk ve İnsanHakları, (Editörler: Özge Yücel-Gürkan Sert), Ankara 2018, s. 179-182) Benzerkonularla ilgili AİHM kararlarından verilecek örneklerin daha da çoğaltılmasımümkündür.

11. Aynı değerlendirmeler Anayasanın 20. maddesinde düzenlenenözel hayata saygı ve gizliliğinin korunması hakkı yönünden de yapılmalıdır.Kişinin hayatıyla ilgili kararlarını özgürce alabilmesi (kişi özerkliği), vücutbütünlüğüne, maddi ve manevi kişilik değerlerine yönelik bir saldırıya karşıkorunma hakkı ile bu değerlerini geliştirmeye yönelik haklarının tümü özelyaşama saygı ve gizliliğinin korunması hakkının içerisindedir.Diğerbir ifadeyle, bireyin zikredilen boyutlarıyla gerek vücut bütünlüğünü koruma vegerekse kişiliğini (maddi-manevi varlığını) koruma ve geliştirme hakkı da özelhayattan ayrılamaz niteliktedir. Dolayısıyla belirtilen unsurlar ya da althaklar özel hayatın olmazsa olmazlarıdır. Nitekim doktrinde, Anayasanın 20.maddesinin ilk fıkrasındaki ifadenin, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında görülen;“bireyin kendini gerçekleştirme ve geleceğini belirleme” hakkı, yani kişininözerkliği boyutunu da karşılar nitelikte olduğu belirtilmiştir (Öncü, 2013, s.314). Hakkın belirtilen bu boyutu tam da maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkıyla ilgilidir. Bu nedenle fiziksel varlık ve bütünlük ileözerklik (bedenine sahip olma ve üzerinde karar sahibi olma) hakkının daanayasal anlamda özel hayata saygı hakkı kapsamındaolduğu açıktır (Doç.Dr. Gürkan Sert, Üreme HaklarınınYasal Temelleri ve Etik Değerlendirme, İstanbul 2013, s.45).Bu doğrultuda,kişinin özel yaşamı sürecinde çeşitli faaliyetler veya kendisine karşı yapılanmüdahaleler bağlamında kişisel varlığını koruyup geliştirme hakkının da özelhayatın içinde bir unsur veya alt hak olduğu söylenmelidir.

12. Bu kapsamda, kişinin fizyolojik veya psikolojik bütünlüğünüihlal eden müdahaleler, özel hayatın mahiyetini, kalitesini de etkilemektedir(Prof. Dr. Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza HukukuylaKorunması, İstanbul 2010, s. 33).Örneğin bireyin şeref ve onurunu zedeleyenmuameleler veya iradesine aykırı şekildeki tıbbi girişimler, kişinin fizikselve ruhsal bütünlüğünü koruma ve geliştirme hakkı boyutuyla özel hayata saygıhakkının ihlali anlamına gelecektir. Aynı şekilde ciddi çevresel sorunların kişinin fiziksel veruhsal bütünlüğü üzerindeki doğrudan etkileri de özel hayata saygı hakkıiçerisinde değerlendirilmektedir (bkz. AİHM Lopez Ostra/İspanyaNo : 16798/90, 9.12.1994, par. 51; Powell ve Rayner/Birleşik Krallık, No: 9310/81, 21.2.1990, par.40,46).

13. Anayasa Mahkemesi’nin bazı konuları özel hayatla ilgikurmadan incelemeyi tercih eden çekingen tutumu doktrinde de eleştirilmiştir.Reşit olan çocuğun rızasıyla kaçırılıp cinsel ilişkide bulunulması fiili ilekanuni temsilcisinin rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsayanında tutan kişinin cezalandırılmasıyla ilgili düzenlemeler hakkında 20.madde üzerinden değerlendirme yapılmaması ve kararlarda gizlilik unsuru öneçıkmasına karşın, ‘özel hayata saygı’ boyutunun yer almadığı eleştirileri içinbkz. Öncü, 2013, s. 314; Sibel İnceoğlu, “Ötenazi”,HAD Y.4, S.9, Kış 2007, s. 163).

14. Diğer taraftan, konut dokunulmazlığına, haberleşmeye,yerleşme ve seyahat özgürlüğüne, düşünce açıklama veya bilim sanat yapma veyayma özgürlüğüne karşı yapılacak müdahaleler de özünde kişiliğini koruma vegeliştirme hakkının ihlali mahiyetinde olmakla birlikte, Anayasa’da özel olarakdüzenlenmesi dolayısıyla 21. ila 27. maddeler kapsamında incelenmesigerekmektedir. Bölüm çoğunluğunun görüşünün bu konulara yansıtılması durumunda,belirtilen hakların da 17/1. madde üzerinden incelenmesi gerekecek, böyleceAnayasada özel olarak düzenlenen ilgili temel hakların alanı daraltılırken,genel kapsamlı olan kişiliği koruma-geliştirme hakkı, amacı dışında ve anayasalsistematiğe aykırı biçimde kullanılmış ve genişletilmiş olacaktır.

15. Sonuç olarak, Anayasanın 20. maddesinde özel olarak düzenlenenözel hayata saygı hakkı, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe ve kişiliği geliştirmehakkına yönelik müdahaleleri de kapsamaktadır. Anayasanın 17/1. maddesi özelhayat hakkını değil, tüm temel hakların özünü ve ideal formunu düzenlemektedir.Anayasanın, kişinin maddi-manevi varlığına farklı bağlamlarda yer veren 5, 12,15/2 ve 17/1,2. maddeleri, ilgili özel/temel hak bağlamında yalnızca desteknorm olarak değerlendirilmelidir. Ne var ki başvuru konusu olay ölçü norm olan20. madde üzerinden incelenmesi gerekirken, vücut bütünlüğü hakkıyla ilgiligörülüp Anayasanın genel nitelikli 17/1. maddesi çerçevesindedeğerlendirilmiştir. Kaldı ki kişinin vücutbütünlüğü üzerindeki hakkı 17. maddenin birinci fıkrasında değil, 2.fıkrasında düzenlenmiştir. Açıkladığım gerekçelerle, başvuranın Anayasanın20/1. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği görüşüyleihlal sonucuna katılmış bulunmaktayım.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy