TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MERVAN KAYHAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/34577)
Karar Tarihi: 28/1/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Ömer MENCİK
Başvurucu
:
Mervan KAYHAN
Vekili
:
Av. Özgür Ulaş KAPLAN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, katıldığı bir toplantıdaki eylemlerinedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve terörörgütünün propagandasını yapma suçlarından cezalandırılan başvurucunun toplantıve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 11/9/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
6. 1993 doğumlu olan başvurucu, olayların meydana geldiğitarihte Tunceli'de ikamet etmektedir.
7. Halkların Demokratik Partisinin (HDP) bazıyöneticileri ve milletvekilleri hakkında terör suçlarından yürütülensoruşturmalar kapsamında bu kişilerden bazıları hakkında 4/11/2016 tarihindegözaltı ve akabinde tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur.
8. HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındakisoruşturmalar yürütülürken iki ayrı haber sitesinde bazı açıklamalara yerverilmiştir. Haberlerden ilki PKK terör örgütünün üst düzey yöneticilerindenM.K.nın bir açıklamasıdır. Açıklamada adı geçen kişi genel itibarıyla HDP'ninbazı yöneticileri ve milletvekillerine yapılan operasyonlara karşı mücadele verilmesigerektiğini söylemiştir. Diğer haberde ise PKK'nın bir yapılanması olan KCK'nın(Koma Civakên Kurdistan-Kürdistan Topluluklar Birliği) açıklamasına yerverilmiştir. Açıklamada KCK, yapılan operasyonlar karşısında tüm Kürt halkınınve demokrasi güçlerinin direnmesi gerektiğini belirtmiştir.
9. Söz konusu açıklamaların yapıldığı 4/11/2016 tarihindeTunceli İl Emniyet Müdürlüğüne bir ihbar yapılmıştır. İhbarı yapan kişi TunceliÜniversitesinde öğrenci olduğunu, örgütle bağlantılı üç kişinin bildiri dağıttığınıbelirtmiştir. Bu kişi ayrıca HDP yöneticileri ve milletvekilleri hakkındakisoruşturmalar nedeniyle bir basın açıklaması yapılacağını, basın açıklamasınakatılım sağlanması hususunda baskı yapıldığını bildirmiştir. İhbarda bulunankişi son olarak üniversite öğrencilerinin kaldığı bir yurtta da protestoeyleminin yapılacağını bildirmiştir. Yurtsever Gençlik imzalı bildirininiçeriğinde operasyonlara karşı direniş çağrısının yer aldığı daha sonra tespitedilmiştir.
10. İhbarın içeriğine uygun olarak yaklaşık 150 kişidenoluşan bir grup 4/11/2016 tarihinde Sanat Sokak'ta "Darbeler Halkınİradesini Teslim Alamaz" ibareli pankart arkasında toplanmıştır. Sözkonusu toplantı sırasında ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği'' ibarelipankart açılmış ve grup tarafından ''Direne Direne Kazanacağız, KürdistanFaşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo'' şeklindesloganlar atılmıştır. Toplantıya katılan kişiler 5/11/2016 tarihinde yapılacakbasın açıklamasına katılım çağrısında bulunmuş ve herhangi bir olaya sebepolmadan dağılmıştır. Aynı gün Üniversite yurdunda da üniversite öğrencilerindenoluşan kişiler yurt önünde toplanmış, grup içinde yer alan bazı kişiler olasıbir müdahaleye karşı ellerine taş almış ancak herhangi bir müdahale olmamasıüzerine grup herhangi bir zarara sebep olmadan dağılmıştır.
11. Başvurucunun da aralarında bulunduğu yaklaşık 100kişilik grup 5/11/2016 tarihi saat 17.00 civarında, "Darbeler Halkınİradesini Teslim Alamaz" ve ''Emek ve Demokrasi İçin Güç Birliği''imzalı pankartların arkasında toplanmıştır. Toplanan kişiler "DireneDirene Kazanacağız, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, PKK Halktır Halk Burada,Biji Serok Apo, Disa Disa Serhildan, Tayyip Şaşırma Sabrımızı Taşırma''şeklinde sloganlar attıktan sonra olaysız bir şekilde dağılmıştır. Bu gösterisonrasında bu kez başvurucunun da aralarında olduğu yaklaşık 20 kişiden oluşanbir grup saat 17.45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi'nde toplanmıştır. Grubuniçinde yer alan bazı kişiler tanınmamak için yüzlerini kapatmıştır. Bahsi geçengrup cadde üzerinde ateş yakmış, aynı zamanda ''PKK Halktır Halk Burada,PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak, Katil PolisKürdistan'dan Defol'' şeklinde sloganlar atmıştır.
12. Güvenlik güçleri eylemlerinin niteliğini dikkatealarak gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuştur. İhtara rağmen grupdağılmamış hatta bazı kişiler güvenlik güçlerine taşlarla saldırıdabulunmuştur. Yaşanılan bu olaylar PKK terör örgütü güdümünde yayın yapan www.anfturkce.netuzantılı internet sitesinde ''Dersim’de Gençlerle Polis ArasındaÇatışma'' başlığıyla haber yapılmıştır.
13. 5/11/2016 tarihinde yapılan her iki toplantıyakatıldığı ve yüzünü kapatıp güvenlik güçlerine taş atan grup içinde yer aldığıgerekçesiyle başvurucu hakkında Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca birsoruşturma başlatılmıştır. Başvurucu, anılan soruşturma kapsamında 12/12/2016tarihinde tutuklanmıştır. Cumhuriyet savcısı 22/12/2016 tarihli iddianamesi ilebaşvurucunun bazı suçlardan cezalandırılmasını talep etmiştir. YargılamaTunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülmüş; başvurucu, yargılamasırasında 20/3/2017 tarihinde tahliye edilmiştir.
14. 27/3/2017 tarihinde Mahkeme, başvurucunun terörörgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 1 ay 15gün, terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 4 ay, göreviyaptırmamak için direnme suçundan 18 ay 22 gün, 6/10/1983 tarihli ve 2911sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun'una muhalefet suçundan 5 ay hapiscezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, görevi yaptırmamak içindirenme ve 2911 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen hükümlerinaçıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Başvurucu hakkındaverilen mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Olay anına ilişkin görüntülerinbulunduğu mobese kayıtlarına ait 15/11/2016 tarihli görüntü inceleme ve tespittutanağı incelendiğinde; tutanağın 15. sayfasından görüleceği üzere sanıkMervan Kayhan'nın 05/11/2016 tarihinde Kışla Meydanı'nda gündüz toplanan grupiçerisinde yüzü açık bir şekilde, üzerinde kot pantolon, gri renkli ayakkabı veşişme montu ile yer aldığı ve bu haliyle tereddütsüz bir şekilde teşhisedildiği, gündüz toplanan bu grubun akşam saatlerinde Cumhuriyet caddesinitrafiğe kapatarak ateş yaktığı ve taş atıldığı nazara alındığında yürüyüşün buhaliyle artık kanuna aykırı hale geldiği, tutanaktaki görüntülere bakıldığında;sanığın bu yürüyüş içerisinde yer alarak tanınmamak için yüzünü kapattığı vegündüz üzerinde bulunan kot pantolon, gri renkli ayakkabı ve şişme montubulunduğu, gruba dağılmaları yönünde ihtaratta bulunan emniyet görevlilerinekarşı dağılmayarak taş atan grup içerisinde sanığın da yer aldığı, sanığın dagüvenlik güçlerine taş attığının tespit edildiği, olayın başından sonuna kadargrup ile birlikte hareket ettiğinin tespit edilmesi karşısında;
...
a) Sanığın teşhise elverişlifotoğrafları ile olay anına ait mobese görüntülerindeki şahsınkarşılaştırılması için 20.02.2017 tarihli Van Jandarma Kriminal LaboratuvarAmirliği tarafından düzenlenen Uzmanlık Raporu ile şahsın 'Aynı Kişi'olduğunun ve olay anında şahsın üzerindeki mont ve ayakkabınınkarşılaştırılmasına yönelik yapılan incelemede; kıyafetlerin genel görünümü, rengi,fiziksel özellikleri itibariyle birebir benzerlik gösterdiğinin bildirildiği,sanığın yüzü açık bir şekilde basın açıklamasında bulunduğunu kabul ettiği,basın açıklaması sırasında da üzerinde aynı mont ve ayakkabının olduğu,15/11/2016 tarihli tespit tutanağından da anlaşılacağı üzere sanığın olayanında üzerinde bulunan kıyafetler ile ele geçirilen siyah renkli ceket ve grirenkli ayakkabının birbiriyle aynı olduğu hususunda mahkememizce tereddütsüzolarak kanaate varıldığı ki yukarıda uzmanlık raporunda da birebir aynıolduğunun tespit edildiği nazara alındığında, sanığın suçtan ve cezadankurtulmaya yönelik, hiçbir delille desteklenmeyen savunmasına mahkememizceitibar edilmemiş...
b) Sanık hakkında 2911 sayılıyasanın 33/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmışise de;
05.11.2016 günü yapılan yürüyüşsırasında 'Darbeler Halkın İradesini Teslim Alamaz' ibareli ve ''Emek veDemokrasi için Güç Birliği' imzalı pankart arkasında yaklaşık 100 kişilik birgrubun toplandığı, grubun 'Direne Direne Kazanacağız, Kürdistan Faşizme MezarOlacak, PKK Halktır Halk Burada, Biji Serok Apo','Disa Disa Serhildan, TayyipŞaşırma Sabrımızı Taşırma' şeklinde sloganlar attıktan sonra dağıldığı,sonrasında saat 17:45 sıralarında Cumhuriyet Caddesi üzerinde yaklaşık 20kişilik bir grubun toplandığı, grup içerisindeki bazı şahısların tanınmamakiçin yüzlerini kapatıp cadde üzerinde ateş yaktıkları, 'PKK Halktır HalkBurada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak,Katil Polis Kürdistan'dan Defol' şeklinde slogan attıklarının anlaşılmasıkarşısında; yürüyüşün 3713 sayılı kanun 7/3. maddesinde belirtildiği şekildePKK terör örgütünün propagandasına dönüştüğünün kabulü noktasında mahkememizceherhangi bir duraksama olmaksızın kesin bir kanaate varılmış olup, yukarıdakiparagraflarda ayrıntısı açıklandığı üzere görüntü inceleme ve tespittutanağının görüntülerine bakıldığında; sanığın bu yürüyüş içerisinde yeralarak tanınmamak için yüzünü kapattığı ve güvenlik güçlerine taş attığınıntespit edildiği, sanığın bu eyleminin hem 2911 sayılı yasanın 33/1-a maddesinihem de 3713 sayılı yasanın 7/3-1.cümle maddesinin ihlal ettiği, TCK'nun 44.maddesi anlamında sanığın tek fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasınasebep olduğu, fikri içtima kuralları gereği sanığın daha ağır ceza gerektirensuçtan cezalandırılması gerektiği, her iki suça ilişkin cezaları alt ve üstsınırları itibariyle karşılaştırılacak olursak; 2911 sayılı yasanın 33/1-amaddesinin 2 yıl 6 aydan 4 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği, 3713 sayılıyasanın 7/3-1.cümle maddesinin 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası gerektirdiği,yine 3713 sayılı yasanın 7/3-2.cümle maddesinde bu suçun işlenmesinde her türlüsilah kullanımı durumunda ceza alt sınırının 4 yıldan az olamayacağınınbelirtildiği, sanığın bu suçu işlediği sırada silahtan sayılan taşkullandığının tespit edildiği, bu karşılaştırma neticesinde 3713 sayılı yasanın7/3. maddesinin daha ağır ceza gerektirdiği anlaşıldığından, sanığın sadece3713 sayılı TMK'nun 7/3. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilerek yüzünütamamen veya kısmen kapatmak suretiyle terör örgütünün propagandasını yapmaksuçundan cezalandırılması yoluna gidilmiştir."
15. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suçişleme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından mahkûmiyete ilişkinkarara karşı başvurucu istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Başvurucunun istinaftalebi Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Daire) 13/7/2017tarihinde esastan kesin olarak reddedilmiştir.
16. Başvurucu, karardan 16/8/2017 tarihinde haberdarolduğunu belirtmiş; 11/9/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29.maddesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesineeklenen (3) numaralı fıkra uyarınca -temyiz edilemeyecek kararlar kapsamındaolsa bile- sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi cezadairelerinin kararlarının temyiz edilebileceği düzenleme altına alınmıştır.7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'a eklenen geçici 5.maddeye göre ise 5271 sayılı Kanun'un 286. maddesinin (3) numaralı fıkrasındayapılan düzenlemenin -on beş gün içinde talep etmek koşuluyla- aynı suçlarlailgili olarak verilen kesin nitelikteki bölge adliye mahkemelerikararları hakkında uygulanacağı düzenlemesi yapılmıştır.
18. Söz konusu düzenlemeler nedeniyle başvurucu, Dairekararıyla kesinleşen suçlar yönünden anılan kanun hükümleri gereğince temyiztalebinde bulunmuştur. Mahkeme; terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgütadına suç işleme suçundan başvurucunun temyiz talebinin kabulüne, terörörgütünün propagandasını yapma suçundan ise talebin reddine karar vermiştir.Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilenmahkûmiyet kararı yönünden temyiz incelemesi devam etmektedir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle MücadeleKanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesininyürürlükteki hâlinin ilgili kısmı şu şekildedir:
"(Değişik ikinci fıkra:11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvikedecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır... Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerinegöre cezalandırılır:
...
b) Toplantı ve gösteri yürüyüşüsırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunubelli edecek şekilde;
1. Örgüte ait amblem, resim veyaişaretlerin asılması ya da taşınması,
2. Slogan atılması,
3. Ses cihazları ile yayın yapılması,
4. Terör örgütüne ait amblem, resim veyaişaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi.
(Ek fıkra: 27/3/2015-6638/10 md.) Terörörgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde,kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldanbeş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir veşiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı,yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlindeverilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz."
20. 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"5271 sayılı Kanunun 286 ncımaddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
(3) İkinci fıkrada belirtilen temyizedilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyleverilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
...
10. Silâhlı örgüt (madde 314),
...
suçları.
b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncımaddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındayer alan suçlar.
c)Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası,31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.”
21. Aynı Kanun'un 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...
f) 286 ncı maddenin üçüncü fıkrasındayapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içindetalep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerinceverilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendinuygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü maddeuyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derecemahkemesince değerlendirilir."
B. UluslararasıHukuk
22. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkınailişkin ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı kararlar için bkz. FerhatÜstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 20-25; Eğitim ve BilimEmekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§25-30 ve Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, §§ 28-37.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
23. Mahkemenin 28/1/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. TerörÖrgütüne Üye Olmamakla Birlikte Terör Örgütü Adına Suç İşleme Suçu Yönünden
1. Başvurucununİddiaları
24. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddiaedildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarınınyaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiş, terör örgütüne üyeolmamakla birlikte terör örgütü adına suç işleme suçundan cezalandırılmasınınadil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ve ifadeözgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Bu bağlamda başvurucunun iddialarının toplantı ve gösteri yürüyüşüdüzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
26. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının soncümlesi şöyledir:
"Başvuruda bulunabilmek için olağankanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuruhakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olmasıgerekir."
28. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümlerigereğince Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derecemahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte birhak arama yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanunyollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B.No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
29. Mehmet Ayçilek (B. No: 2018/14603, 10/12/2019,§ 22) kararında Anayasa Mahkemesi; 7188 sayılı Kanun ile 5271 sayılıKanun'un 286. maddesine eklenen (3) numaralı fıkra kapsamındaki suçlarla ilgiliolarak daha önce bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kesinnitelikteki kararlar bakımından açılan temyiz kanun yolunu değerlendirmiştir.Anılan kararda; sonradan açılan temyiz kanun yolunun ulaşılabilirolmadığının, ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderimsağlama kapasitesinin bulunmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir. Bundanbaşka kararda; sonradan açılan bu yolun usul hukukundaki temyiz kanun yolununbaşvuru süresi ve belli sınırda kalan cezalar açısından genişletilmiş şeklinioluşturduğu ifade edilmiştir. Kararda sonuç olarak anılan başvuru yolutüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı kabul edilmiştir (Mehmet Ayçilek, §§ 30,31).
30. Başvurucu; Mahkemenin 27/3/2017 tarihli kararıyla,5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinin (3) numaralı fıkrası ve 220. maddesinin(6) numaralı fıkrası göndermesiyle 314. maddesinin (2) numaralı fıkrasıgereğince terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemesuçundan mahkûm edilmiştir. Anılan mahkûmiyet hükmü, Erzurum Bölge AdliyeMahkemesi 2. Ceza Dairesinin 13/7/2017 tarihli istinaf başvurusunun esastanreddi kararıyla kesinleşmiştir. Yukarıda belirtilen değişikliklergözetildiğinde başvurucu hakkındaki kesinleşmiş hükmün -belli sürede başvurmakkoşuluyla- temyiz edilebilme olanağına kavuştuğu anlaşılmaktadır. Nitekimbaşvurucunun bu konudaki talebi Mahkeme tarafından uygun bulunmuş ve anılan suçyönünden temyiz incelemesinin yapılması amacıyla dosya Yargıtayagönderilmiştir.
31. Söz konusu açıklamalar dikkate alındığında mevcutbaşvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
32. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
B. TerörÖrgütünün Propagandasını Yapma Suçu Yönünden
1. Başvurucununİddiaları
33. Başvurucu; üç ayrı gösteriye katıldığının iddiaedildiğini, ilk iki gösterinin tamamen barışçıl olduğunu, şiddet olaylarınınyaşandığı üçüncü gösteriye ise katılmadığını belirtmiştir. Bundan başkabaşvurucu, 4/11/2016 ve 5/11/2016 tarihinde gerçekleşen gösterilerin HDPyöneticileri ve milletvekillerinin tutuklanmasına karşı yapılan demokratiktepki niteliğini taşıdığını, anılan tepkinin bir siyasi partinin mensuplarınınveya partiyi destekleyenlerin tepkisi olarak değil de terör örgütüne destekolarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu sonolarak eksik ve yetersiz bir bilirkişi raporuna dayanılarak mahkûmiyetine kararverildiğini ve mahkûmiyetinin Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan HaklarıMahkemesinin (AİHM) kararlarına aykırı olduğunu belirtmiş, tüm bu nedenlerleadil yargılanma ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarının ve ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olaydabaşvurucu, düzenlenen bir toplantı sırasında işlediği eylemler nedeniylecezalandırılmıştır. Bu nedenle başvurucunun şikâyetlerinin toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (FerhatÜstündağ, § 30).
35. Anayasa’nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşüdüzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:
"Herkes, önceden izin almadan,silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkıancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığınve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla vekanunla sınırlanabilir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemehakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanundagösterilir."
a. DemokratikToplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi
36. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı,demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerinortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir arayagelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan vedüşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerledüşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesindezorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasınıgüvence altına almaktadır (Ferhat Üstündağ, § 40; Dilan Ögüz Canan[GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK],B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası vediğerleri, § 79; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).
37. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir.Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanınınvarlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamandaifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratikve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkıiçin de geçerlidir (Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer vediğerleri, § 115; Osman Erbil, §§ 31, 45; Eğitim ve BilimEmekçileri Sendikası ve diğerleri, § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri,B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, § 52).Sonuç olaraktoplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl birşekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Dilan Ögüz Canan, §35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).
b. Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin GereklerineUygun Olması
38. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenindemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi içinzorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması(Tayfun Cengiz, B. No:2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447,16/10/2014, §§ 103-105; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §51) ve orantılı (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. DilanÖgüz Canan § 33, 56; Ferhat Üstündağ, § 48; ifade özgürlüğübağlamında bkz. Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50) olması gerekir.
39. Toplantı hakkına müdahaleyi oluşturan tedbirinzorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amacaulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek enhafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarlabirlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 32; sendikahakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,§ 73; Tayfun Cengiz, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, §§ 103-105;grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166,2/7/2015, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 51; MehmetAli Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, §51). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulansınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir (bazıfarklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan§ 33, 56; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasıve diğerleri, § 74; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50).
40. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız vesaldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konabilmesiiçin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır.Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerinibarışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratikbir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle düzenindeğiştirilmesini savunan kişilere siyasi fikirlerini toplantı özgürlüğü vediğer yasal araçlarla ifade edebilme imkânı sunulmalıdır (Dilan Ögüz Canan,§ 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve BilimEmekçileri Sendikası ve diğerleri, § 80; Osman Erbil, § 47; GülşahÖztürk ve diğerleri, §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Eğertoplantı şiddet içeriyorsa veya bu toplantıda şiddete çağrıda bulunuluyorsa butoplantının barışçıl olduğu, dolayısıyla Anayasa'nın 34. maddesinin sağladığıkorumadan yararlanacağı söylenemez (Ferhat Üstündağ, § 51).
41. Öte yandan Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleyen ile bu toplantılara katılanların niyetlerini önemser.Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösterilerbarışçıl toplantı kavramı dışındadır. Bununla birlikte barışçıl birgösteride bazı kimselerin bunu kötüye kullanarak şiddete başvurmaları, niyetibarışçıl olan bir toplantıya katılanların toplantı hakkına müdahaleyi haklıkılmaz. Böyle durumlarda kolluk güçlerinin toptan yasaklama yerine barışçıltoplantı yapanlarla şiddete başvuranları ayrıştırma ödevi vardır. Ancak şiddetyaygınlaşmış ve toplantıya bir bütün olarak hâkim olmuş ise artık barışçıl birtoplantıdan bahsedilemez (Ferhat Üstündağ, §§ 53-56).
42. Barışçıl toplantı hakkı bireylerin bu hakkıkullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez.Anayasa Mahkemesi, kendisine yapılan şikâyetlerin incelenmesi sırasındabireylerin sahip oldukları ödev ve sorumlulukları gözönünde bulundurur.Bireylerin hak ve özgürlüklerinden tümüyle yararlanmalarının sahip olduklarıhak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmaları ilebağlantılı olduğunun kabul edilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 43; Ömer FarukAkyüz, § 62; (Ferhat Üstündağ, § 57).
43. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına getirilen veAnayasa'nın 34. maddenin ikinci fıkrasına konu olan kısıtlamaların zorunlu bir toplumsalihtiyacı karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi hususunda kamu gücünükullanan organlar ile mahkemelerin belirli bir takdir yetkisi vardır. Bununlabirlikte olayın somut koşullarında bir toplantı veya gösterinin şiddetiçerdiğine ilişkin idari mercilerin veya derece mahkemelerinin kabulleri ilegerekçelerinin nihai denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Dilan ÖgüzCanan, § 32; Ferhat Üstündağ, § 60).
44. Keyfî uygulamalardan ve usulsüz sınırlandırmalardankaçınılması için barışçıl bir toplantıya tedbir almak veya alınan tedbirlereaykırı davrananlara ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun olduğunun derece mahkemelerince ilgili veyeterli gerekçe ile ortaya konulması, kamu düzeni ve başkalarının haklarınınkorunması ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasıarasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Dilan Ögüz Canan, § 53;Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 83; Ömer FarukAkyüz, § 61).
45. Özet olarak Anayasa Mahkemesi, mevcut başvurudatoplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerçekten toplumsal bir ihtiyacacevap verip vermediği ve kısıtlamanın ulaşılmak istenen amaçla orantılıolup olmadığı sorusuna cevap bulacaktır.
c. İlkelerinOlaya Uygulanması
46. Eldeki bireysel başvuru dosyasında başvurucunun aynıgün yapılan iki ayrı toplantıya katıldığı anlaşılmıştır. İlk derecemahkemesinin kabulüne göre başvurucunun da katıldığı ilk toplantıda PKK terörörgütünü ve liderini öven bazı sloganlar atılmış ancak herhangi bir şiddetolayı yaşanmamıştır. İkinci toplantı ilk toplantıya göre daha az kişininkatıldığı bir etkinlik olmuştur. Ancak söz konusu toplantıya katılanlardan birkısmı tanınmamak amacıyla yüzlerini kapatmışlardır. Toplantıya katılan grupbulundukları caddede ateş yakmış, PKK terör örgütü ve lideri lehine sloganlaratmıştır. Anılan eylemler sonrasında toplantıya katılan gruba dağılmalarıhususunda ihtar yapılmıştır. Güvenlik güçlerinin ihtarına rağmen dağılmayangrup üyeleri güvenlik güçlerine taşlarla saldırmıştır (bkz. §§ 11-13).
47. Başvurucunun da bahsi geçen kişilerin arasındabulunduğu, terör örgütü lehine sloganlar attığı, kimliğini gizlemek için yüzünükapattığı ve güvenlik güçlerine taşlarla saldırdığı hususları derece mahkemesincesabit görülmüştür. Başvurucunun bireysel başvuruda ileri sürdüğü sübuta ilişkinitirazlar kural olarak Anayasa Mahkemesinin ilgi alanı dışındadır. Buna ilaveolarak Anayasa Mahkemesi, başvurucunun 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesininüçüncü fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin ceza hukukuna uygunluğu konusunda da birkarar vermek zorunda olmadığını değerlendirmektedir (benzer değerlendirmeleriçin bkz. Ferhat Üstündağ, § 35). Anayasa Mahkemesi önündeki mesele,başvurucunun terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantıda kimliğinigizlemek amacıyla yüzünü kapatma ve toplantı sırasında yaralayıcı maddekullanma suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesindenibarettir.
48. İlk olarak ilk derece mahkemesi başvurucunun daaralarında bulunduğu grubun PKK terör örgütünü ve onun şiddet eylemlerini övücüsloganlar attığı tespitini yapmıştır (bkz. § 14). Mahkeme ''PKK Halktır HalkBurada, PKK'yı yaratan Öcalan'a Bin Selam, Kürdistan Faşizme Mezar Olacak"sloganları ile terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden bukişilerin terör örgütünün propagandasını yaptıklarını kabul etmiştir. AnayasaMahkemesi derece mahkemelerinin bu kabulünü benimsemektedir.
49. Başvuruya konu toplantıda, başvurucunun da içindebulunduğu grup attıkları sloganlar ile süregelen şiddet eylemlerinin artmasınaveya devamına destek olacak tarzda hareket etmiştir. Bir terör örgütü olan vehedeflerine ulaşmak için şiddeti bir yöntem olarak benimseyen PKK'nındesteklendiğinin söylenmesiyle demokratik topluma yönelik ciddi bir tehditortaya konulmuştur. Bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamuoyu önündeona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyladesteklemek niteliğindedir. Bu kişiler bir terör örgütünün toplumsalbilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşrugösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarakgüvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışmasiyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmiştir (benzerdeğerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ, §§ 68-70).
50. İkinci olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terörörgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemek için yüzünükapattığını tespit etmiş ve cezalandırılmasında bu eylemini de gözönündebulundurmuştur (bkz. § 14). Yukarıda ifade edildiği gibi toplantı ve gösteriyürüyüşünü düzenleyenlerin ve bunlara katılanların niyetleri önemlidir. Ziraşiddet kullanma niyetinde olan kişiler bir toplantıya katılan, düşüncelerinikolektif olarak ve barışçıl bir yöntemle ifade etmek isteyen kişilerin buhakkını tam olarak kullanmalarına zarar verebilir.
51. Anayasa'nın 34. maddesinin toplantıya katılan kişilereödev ve sorumluluklar yüklediği hatırlanmalıdır. Dolayısıyla somut başvurudayüzlerini gizleyerek başvuruya konu toplantıya katılan ve toplantıyı terörörgütünün propagandasına dönüştüren kişilerin hakkın gerektirdiği ödev vesorumluluklara uygun davranmadıkları ve hakkı suistimal ettikleri kabuledilmelidir.
52. Anayasa Mahkemesi daha önce vermiş olduğu birkararında; sıradan bir toplantıda değil fakat terör örgütünün propagandasınadönüştürülen toplantıda kimliklerini gizleyen kişilerin iyi niyetlerinden şüpheduymak için yeterli nedenlerin var olduğu, bu kişilerin katıldığı veyadüzenlediği gösterilerin o kişiler yönünden barışçıl toplantı kavramı dışındamütalaa edilmesinin temel hakların meşru zeminde ve etkin şekildekullanılmasına hizmet edeceği sonucuna ulaşmıştır (Ferhat Üstündağ, §77).
53. Son olarak derece mahkemeleri, başvurucunun terörörgütünün propagandasının yapıldığı toplantıda kimliğini gizlemenin de ötesindegüvenlik güçlerine taşlarla saldırıda bulunduğunu tespit etmiş ve cezalandırılmasındabu eylemini de gözönünde bulundurmuştur (bkz. § 14). Daha öncede vurgulandığıüzere Anayasa'nın 34. maddesi fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka birifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla katıldığıgösteride barışçıl bir tavır içinde olmayan başvurucunun Anayasa'nın 34.maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri hakkının sağladığıkorumadan yararlanması beklenemez.
54. Başvurucunun cezalandırılması ile PKK terör örgütününyöntem olarak benimsediği şiddet eylemlerinin ortadan kaldırılması, demokratikyaşam için ciddi bir tehdit oluşturan şiddetin devamına ve artmasına destekolacak tarzda hareket eden kişilerin engellenmesi amaçlanmaktadır. Örgütünşiddet eylemlerini meşru göstermek amacıyla faaliyet gösterdiği değerlendirilenve katıldığı toplantıda şiddet içeren eylemlerde bulunan başvurucuya verilen 3yıl 4 ay hapis cezasının kamu gücünü kullanan organların ve mahkemelerin farklımenfaatleri dengelemek konusundaki takdir yetkileri de gözetildiğinde acil birtoplumsal ihtiyacı karşıladığı ve orantılı olduğu sonucuna varılmıştır.
55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucununihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahaleninolmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veyazorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabuledilebilir (Hikmet Balabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun toplantı vegösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine dair başvurusunun bukısmının bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundan açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte terör örgütüadına suç işleme suçundan cezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteriyürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Terör örgütünün propagandasını yapma suçundancezalandırılma dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 28/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.