Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - METİN POLAT Başvurusuna İlişkin Karar - 10/6/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Okan TAŞDELEN

Başvurucu

:

Metin POLAT

Vekili

:

Av. Özgür AKDAĞ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, dinleme talepedilen suçtan beraat etmesi sonrasında hukuka aykırı delile dönüşen iletişimintespiti tutanaklarına dayanılarak farklı suçlardan mahkumedildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 22. ve 38. maddelerinde korunan haklarınınihlal edildiğini ileri sürmüş ve aleyhine hükmedilen cezanın kaldırılmasıtalebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 23/1/2013tarihinde Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bireksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinciKomisyonunca, 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesinekarar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/9/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için AdaletBakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. AdaletBakanlığının 4/11/2014 tarihli yazısı, 12/11/2014tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 14/11/2014tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

6. Başvuru dilekçesi veeklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi vebelgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

7. Çalıntı araçlarınparçalanarak satılmasına yönelik olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında,şüphelilerin bu eylemleri organize biçimde yaptıkları, başka bir şekilde delilelde etme imkânı bulunmadığı belirtilerek ve örgüt yapısının ortayaçıkarılması, faaliyetlerinin tespiti ve işlenen suçların aydınlatılmasıamacıyla iletişimin tespiti talep edilmiştir.

8. Mersin 2. Sulh CezaMahkemesi, 16/5/2008 tarihli ve 2008/730 Değişik İşsayılı kararıyla şüpheli T.A. tarafından kullanılan telefon da dâhil olmaküzere üç ay süreyle iletişimin tespitine ve kayda alınmasına izin vermiştir.

9. Mersin CumhuriyetBaşsavcılığı 4/2/2009 tarihinde, başvurucu ve diğer 14sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, üye olmak ya da örgüt adınasuç işlemek, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve dolandırıcılıksuçlarından kamu davası açmıştır. Başvurucu, çalıntı olduğunu ve başka biraraca ait şasi numarasının kaynak yoluyla monte edildiğini bildiği bir aracınB.Ö. vasıtasıyla başka bir kişiye satılması eyleminden sorumlu tutulmuştur.

10. Mersin 3. Ağır CezaMahkemesi, 2/2/2012 tarihli ve E.2009/95, K.2012/26sayılı kararıyla örgütle ilgili suçlamalar bakımından başvurucunun ve diğersanıkların delil yetersizliğinden beraatına hükmetmiştir. Mahkeme bununlabirlikte başvurucunun, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ilekamu kurum ve kuruluşlarının aracı kılınması suretiyle dolandırıcılıksuçlarından cezalandırılmasına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi,başvurucunun, diğer sanık T.A.’yla yaptığı telefongörüşmelerine ilişkin tutanaklara ve davaya katılan B.Ö.’nünifadelerine dayanarak, aracın çalıntı ve şase numarasının değiştirilmişolduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar etmemiştir.

11. Başvurucu, iletişim tespititutanaklarının çalınma ve değiştirme olayından haberdar olmadığını ortayakoyduğu, sadece bu tutanaklara dayanılarak hüküm kurulamayacağı, alım satımişlemine katılmadığı ve B.Ö.’nün katılan sıfatıalamayacağı gerekçeleriyle kararı temyiz etmiştir.

12. Yargıtay 15. Ceza Dairesi 19/11/2012 tarihli ve E.2012/12540, K.2012/44016 sayılıilamıyla, İlk Derece Mahkemesi kararını başvurucu yönünden onamıştır.

13. Başvurucu, onama kararını 27/12/2012 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir. Dosyaiçerisinde, başvurucunun daha erken bir tarihte karardan haberdar olduğunu veyaolması gerektiğini gösteren herhangi bir belge bulunmamaktadır.

14. Bireysel başvuru, 23/1/2013 tarihinde yapılmıştır.

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

15. Mahkemenin 10/6/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun23/1/2013 tarihli ve 2013/1145 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

16. Başvurucu, iletişimintespiti kararına esas olan örgüt üyeliği suçlamasından beraat ettiğini, bunarağmen iletişimin tespiti tutanaklarına dayanılarak dinleme kararı talepedilemeyecek dolandırıcılık ile suç eşyasının satın alınması veya kabuledilmesi suçlarından mahkûm edildiğini, bu suçlamalar bakımından tutanaklarınhukuka aykırı delil hükmünde olduğunu belirterek Anayasa'nın 22. ve 38.maddelerindeki haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. AnayasaMahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlıdeğildir. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde, başvurucunun iddialarınınözünün iletişimin tespiti tutanakları esas alınarak mahkûm edilmesininhaksızlığına yönelik olduğu görülmektedir. Bu itibarla, başvurucununşikâyetleri Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkıçerçevesinde incelenecektir.

18. AdaletBakanlığı görüş yazısında, özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına aykırıolarak elde edilen kanıtların değerlendirmeye alınmasının her zaman adilyargılanma hakkını ihlal etmeyeceği, somut olayda tutanakların yanı sıra diğerbazı delillere de dayanılarak hüküm kurulduğu ifade edilmiştir.

19. Başvurucu,Bakanlık görüşlerini kabul etmemiştir.

20. Anayasa'nın 148. maddesinin(3) numaralı fıkrasının son cümlesi şöyledir:

“Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır.”

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Bireyselbaşvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylemya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

22. Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincilniteliği gereği olarak, bireysel başvurudabulunabilmek için öncelikle iç hukukta düzenlenen başvuru yollarınıntüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önünegetirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve adli mercilereusulüne uygun olarak iletmesi ve bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarınızamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunutakip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (bkz. Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18 ve 19).

23. Diğeryandan, olağan kanun yollarında ve genel mahkemeler önünde dayanılmayaniddialar, bireysel başvuruya konu edilemeyeceği gibi genel mahkemeleresunulmayan yeni bilgi ve belgeler de Anayasa Mahkemesine sunulamaz (bkz.yukarıda anılan Bayram Gök, § 20).

24. Başvuruya konu olaydabaşvurucu, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2/2/2012tarihli kararını temyiz ederken, dinleme kararına konu suçtan beraat etmelerinedeniyle, tutanakların diğer suçlar bakımından hukuka aykırı delil niteliğitaşıdığına ya da bu suçların ispatında kullanılamayacaklarına dair herhangi biriddia ya da imaya yer vermemiştir. Başvurucu temyiz talebini, bu tutanaklarınüzerine atılı suçu işlemediğini kanıtladığına ve sadece iletişimin tespititutanaklarına dayanılarak mahkûm edilemeyeceğine hasretmiştir (bkz. § 11).

25. Başvurucunun bu itibarla,iddia ettiği hak ihlalini düzeltme imkânını yargısal makamlara tanımaksızınbaşvuruda bulunduğu anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle, bireysel başvuruya konuedilen şikâyetler Derece Mahkemeleri önünde ileri sürülmeksizin ilk defaAnayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiştir.

26. Açıklanannedenlerle, başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL bu görüşekatılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA, Üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Muammer TOPAL'ınkarşı oyları ve OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,

10/6/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1.Başvuru, örgütlü suç şüphesi ile iletişimin tespiti kararına dayanan birsoruşturma kapsamında telefonları dinlenen sanıklarla yaptığı konuşmalarnedeniyle hakkında ceza davası açılan, yargılama sonucunda örgütle ilgilisuçlar bakımından beraat etmekle birlikte başka suçlar işlediğine kanaatgetirilerek cezaya çarptırılan ve cezası Yargıtay’ca onanan kişinin, örgütlüsuçlar için hükme esas alınabilecek telefon dinlemelerinin, bu tedbire göredelil elde edilemeyecek olan diğer suçlardan mahkumiyetiiçin kullanılmasının, anayasal haklarını ihlal ettiği iddiasına dayalıdır.

2.Bölüm çoğunluğunca, başvurucunun temyiz aşamasında, örgüt suçlaması kapsamındaelde edilen telefon dinleme kayıtlarının, diğer suçlar bakımından hukuka aykırıdelil haline geldiğine ve bu suçların ispatında kullanılamayacağına dairherhangi bir itiraz veya imada bulunmadığı, derece mahkemeleri önünde ilerisürmediği bu iddiaları ilk kez Anayasa mahkemesi önünde dile getirdiği, budurumda “başvuru yollarının tüketilmemişolması” nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna kararverilmiştir.

3.Başvuru konusu olayda temyiz aşamasında “hukuka aykırı delil” itirazınınyapılmamış olmasının, başvuru yollarının tüketilmemesi şeklindedeğerlendirilmesi, aşağıda açıklanacak nedenlerle mümkün değildir.

4.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesince de uygulanankriterlerine göre iç hukuk yollarının tüketilmesinde esneklik ve etkinlik esasolup, bu yolların tüketilmesinin, ulusal makamlara, ihlal iddialarına karşıcevap verme, onları giderebilme imkanı tanımak olduğuda kabul edilmektedir.

5.Bir ceza yargılamasında sanığın temel hak ihlali iddiasıyla son aşamada AnayasaMahkemesine bireysel başvuru yapabileceğini öngörerek, temyiz itirazlarınıhangi ölçülerde, içerik ve kapsamda yapması gerektiğinin belirli veöngörülebilir bir ölçütü yoktur. Bu nedenle, temyiz itirazlarının, olaylailgili olabilecek tüm hususları içerecek şekilde yapılmamasının, bireyselbaşvuru hakkının yitirilmesi ile sonuçlanmasının isabetinin değerlendirilmesigerekir.

6.Olayda sorun, suç niteliğindeki değişme karşısında, örgüt soruşturmasıkapsamında elde edilen delillerin, örgüt suçu dışındaki suçların kanıtı olarakkullanılıp kullanılamayacağı hususunda temyiz aşamasında bir tartışmayapılmamış olmasıdır. Bu sorunun tartışılmasını sağlamaksanığın görevi ise, bu olayda Bölüm çoğunluğunun düşündüğü gibi, başvuruyollarının tüketilmediğinden söz edilebilecek; olayın şekline ve suçunniteliğine göre telefon dinleme kayıtlarının yasal olmayan delil haline gelipgelmediğinin tartışılması ve buna göre hüküm kurulması Mahkemelerin resenyapması gereken bir husus ise, o takdirde olayda Başvurucu’nunböyle bir hususu temyiz sırasında belirtme mecburiyetinin olmadığı, dolayısıylabaşvuru yollarının tüketilmiş olduğu kabul edilecektir.

7. Cezamuhakemesi hukukumuzda, temyizin ancak hükmün hukuka aykırı olması nedeniyleyapılabileceği, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasınınhukuka aykırılık teşkil edeceği ilkesi benimsenmiştir. 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 289. maddesinin (i) bendinde, hükmün hukuka aykırıyöntemlerle elde edilmiş olması, kesin hukuka aykırılık nedeni olarakzikredilmiştir.

8.Yargıtay, “delil elde etme yasakları”ile “delil değerlendirme yasakları”arasında bir ayrım yapmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Esas:2013/483,Karar:2013/599 sayılı kararında şöyle denilmektedir:

“Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya datoplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıylakanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarakadlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları “delil eldeetme “ ve ”delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır.Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukukauygun elde edilmiş olsa bile o delilin yargılamada ortaya konulupdeğerlendirilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları”denilmektedir.”

“CMK’nun … telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma vekovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnekolarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekildeelde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ileayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde eldeedilmesi gerektiği belirtilmiştir. …

Ancak, … 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılansuçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmaylailgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulü gerekir”

9. Yargıtay’ınbu kararına göre CMK’nun 135. maddesinin altıncıfıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, tesadüfen ele geçen telefonkonuşmaları da soruşturma veya kovuşturmada değerlendirilebilecektir. Öteyandan, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan ve “katalog” suçlar denilensuçlar dışında kalan suçların, iletişimin kayda alınması koruma tedbiriuygulanmak suretiyle elde edilen delillere dayanılarak ispatının, delildeğerlendirme yasağı kapsamında kalıp kalmadığı, aynı derecede açık değildir.Bu konuda yargı kararları arasındaki farklılıkların ve doktrindekitartışmaların devam ettiği görülmektedir. Ancak yukarıda belirtilen Yargıtayiçtihadının mefhumu muhalifinden, 135. maddede sayılan suçlar için başlatılmışbir soruşturma veya kovuşturmada elde edilen delillerin 135. madde kapsamındaolmayan suçlar için kullanılamayacağı sonucuna varmak en doğru yorum tarzıolacaktır.

10. CMK’nun 135. maddesi, Anayasa’ya aykırılık iddiasıylaitiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi önüne gelmiş ve sonuca bağlanmış birdüzenlemedir. Anayasa Mahkemesinin, 18.2.2012 tarihli ve28208 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Esas: 2009/1,Karar: 2011/82 sayılı kararında iptal istemi, telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin denetlenmesi tedbirinin, özel hayatın gizliliği ve haberleşmeözgürlüğüne ancak, demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğuölçüde müdahalede bulunulmasını sağlayan yasal güvenceleri de içerdiğigerekçesiyle reddedilmiştir.

11.İletişimin denetlenmesinin ancak demokratik bir toplumda zorunlu olduğu ölçüdebaşvurulabilecek bir tedbir olmasına ve düzenlemede ölçülülüğü sağlayan başlıcagüvence, bu tedbirin ancak toplum düzenini ciddi şekilde bozan “katalog suçlar”için kullanılabilecek olmasına rağmen uygulamada, telefon dinleme kayıtlarınınkısmen suçların cezasız kalmaması, kısmen delil toplamada kolaycılığı tercihetme ve kısmen da açıkça art niyetlerle, alabildiğine genişletildiği, zamanlaortaya çıkmıştır.

12.Bu olumsuzlukların toplumda yol açtığı travma ve yargıdanyaygınlaşan şikayetlerin sonucunda yasa koyucu, 6526 sayılı Kanun’la, Türk CezaKanunu’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçunu,katalog suçlar arasından çıkartmıştır. Kanun’un genel gerekçesinde bu ihtiyacailişkin olarak “… bazısoruşturmalarda sırf bu tedbirin uygulanabilmesi için soruşturmanın suç işlemekamacıyla örgüt kurma suçu kapsamında başlatılması ve yürütülmesi uygulamasınınönüne geçilmesi amaçlanmaktadır.” denilmiştir.

13.Bütün bu hususlar topluca değerlendirildiğinde, örgüt şüphesiyle başlatılansoruşturma ve örgüt iddiasıyla yapılan kovuşturmada hukuka uygun olarak eldeedilen telefon dinleme kayıtlarının, örgütün varlığının ispat edilememesiüzerine, başka suçların ispatı için değerlendirilmesinin ve mahkumiyeteesas alınmasının hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinin, temyizmahkemesince resen yapılması gereken bir iş olduğu açıktır. İncelemenin, sadecetemyiz eden sanığın temyiz itirazları arasında bunu belirtmiş olması şartınabağlanmasının, makul olmayan ve hakkaniyetten uzak bir düşünce olduğunubelirtmek gerekir. Kullanılması tartışmalı olan bir delilin “delildeğerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığının Mahkemelerce resengözetilmesi ve varılan sonucun, nedenleri ile birlikte gerekçede açıklanmasızorunludur. Böyle bir durumda Başvurucunun “hak ihlalini düzeltme imkanınıyargısal makamlara tanıması” gereğinden söz edilemez.

14.Başvuru konusu olayda Başvurucu, gerçekten de, telefon dinleme kayıtlarının “delildeğerlendirilmesi yasağı” kapsamında olup olmadığı hususunda bir beyanda veyaitirazda bulunmamıştır. Ancak değerlendirilsin veya değerlendirilmesin, tümdosya içeriğine göre suçsuz olduğunun anlaşılacağını düşünerek, beraatini istemiştir. “Çoğuniçinde az da vardır” kuralı gereğince, beraat talep eden sanığındelillerin içeriğine olduğu kadar kullanılmasına da itirazı olduğunun kabulügerekir. Temyiz eden ve beraat isteyen sanığın delil kullanımına ilişkintartışmaya girmesini beklemek, delil değerlendirilmesi yasaklarının resenincelenmesi gereken konular olduğu da gözetildiğinde, savunma tarafına makul veadil olmayan biçimde, bir külfet yüklemek anlamına gelir. Bu nedenle, temyizaşamasında delillerin değerlendirilme yasağı noktasından itiraz etmeyenBaşvurucunun, iç hukukta düzenlenen başvuru yollarını tüketmediğinden sözedilemez.

Açıklanannedenlerle çoğunluk görüşlerine katılmamaktayız.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Muammer TOPAL

Full & Egal Universal Law Academy