TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
M.S. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/25505)
Karar Tarihi: 25/2/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Yusuf Enes KAYA
Başvurucu
:
M.S.
Vekili
:
Av. Mustafa Ruhan ERDEM
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, konutu terk etmeme şeklindeki adli kontroltedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerinegetirilmesinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 3/8/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
5. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
6. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyleve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi vebelgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Bireysel başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihte13 yaşında olan mağdur, eski erkek arkadaşı olduğunu beyan ettiği başvurucu(olay tarihinde 16 yaşında) ile rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığını okuldaarkadaşlarıyla paylaşmış; arkadaşlarının da konuyu rehber öğretmenlerineanlatması üzerine olay Savcılığa intikal etmiştir. Bunun üzerine başvurucuhakkında çocukların cinsel istismarı suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı(Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.
8. Olayın gerçekleştiği iddia edilen tarihten yaklaşıkkırk beş gün sonra 27/4/2018 tarihinde mağdur, Çocuk İzleme Merkezinde psikologile yaptığı görüşmede başvurucuyla rızası olmadan cinsel ilişki yaşadığınıbeyan etmiştir.
9. Mağdur 30/4/2018 tarihinde Başsavcılık tarafındanalınan ifadesinde ise özetle başvurucunun kendisine yönelik cinsel istismaruyguladığını beyan etmiştir. Mağdurun annesi müşteki sıfatıyla alınanifadesinde, böyle bir olaydan haberinin olmadığını ancak böyle bir olaygerçekleşmişse başvurucudan şikâyetçi olduğunu söylemiştir.
10. Başvuruya konu olayın gerçekleştiği tarihlerdebaşvurucu ile mağdurun yanlarında bulunduğu iddia edilen bir arkadaşlarının da30/4/2018 tarihinde tanık olarak ifadesine başvurulmuştur. Tanık, başvurucununmağdura yönelik herhangi bir eyleminin olmadığı ve olayın gerçekleştiği günbirlikte vakit geçirdikleri yönünde anlatımda bulunmuştur.
11. Mağdurun yapılan iç beden muayenesi kapsamında30/4/2018 tarihinde adli rapor düzenlenmiştir. Raporda; himen muayenesinde eskive yeni laserasyon saptanmadığı, akut ve kronik livatanın tıbbi bulgularınarastlanmadığı ancak kişinin yaşı ve vücut gelişimi dikkate alındığında rıza,itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcı madde kullanımı gibi direncin kırıldığıdurumlarda herhangi bir tıbbi bulgu oluşmadan da anal yoldan veya sair cisimsokma eyleminin gerçekleşmiş olabileceği yönünde tespitte bulunulmuştur.
12. Başsavcılık 1/5/2018 tarihinde, başvurucunun müdafiihuzurunda ifadesine başvurmuştur. Başvurucu savunmasında üzerine atılısuçlamaları kabul etmediğini, mağdurun beyanlarının doğru olmadığını ifadeetmiştir.
13. Başsavcılık, alınan ifadesinin ardından başvurucununçocuğun cinsel istismarı suçundan tutuklanması talebinde bulunmuştur.
14. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 1/5/2018 tarihindebaşvurucu hakkındaki tutuklama talebinin reddine ve başvurucunun konutu terketmemek yükümlülüğü getirilerek adli kontrol altına alınmasına kararvermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Suça sürüklenen çocuğun (SSÇ) üzerine atılı çocuğunnitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğine dair hakkında suç şüphesinigösterir somut delillerin ve SSÇ lerin kaçma şüphelerinin bulunduğu ancakmevcut delil durumuna göre tutuklama tedbirinin uygulanmasının ölçülüolmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca SSÇ hakkında adli kontrol tedbiriuygulanması suretiyle de ulaşılabileceği sağlanabileceği anlaşıldığından,Cumhuriyet Başsavcılığının SSÇ'nin tutuklanmasına karar verilmesi yönündekitalebinin reddi ile SSÇ hakkında CMK'nın 109/3-j maddesi gereğincekonutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altına alınmasına... [karar verildi.]"
15. Başvurucu bu karara karşı 7/5/2018 tarihinde itirazetmiştir. İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği, yapılan değerlendirmenin sonucunda16/5/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkında uygulanan adlikontrol hükümlerinin aynen devam etmesine karar vermiştir.
16. Dosya kapsamında, 11/5/2018 tarihinde mağdurunpsikolog eşliğinde ifadesine başvurulmuştur. İfade akabinde adli görüşmeci olanpsikolog tarafından tutulan tutanakta; mağdurun sorulara net ve hedefe yönelikcevaplar verdiği, ifadesinin olay örgüsü, yer, mekân, kişi olarak tutarlıolduğu ve cinsel istismara uğradığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
17. İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğü (Müdürlük),konutu terk etmeme yükümlülüğüne ilişkin bilgilendirme formu ile kurallara, hakve sorumluluklara ilişkin yazıyı, 28/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğetmiştir.
18. Müdürlük ayrıca aynı tarihte İnfaz İşlemleriDeğerlendirme Komisyonuna bir yazı yazarak başvurucu hakkında uygulanan tedbirkararının elektronik kelepçeyle izlenip izlenmeyeceği konusunda değerlendirmeyapılmak suretiyle karar verilmesini talep etmiştir.
19. İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafındanyapılan değerlendirme sonucunda, 5/3/2013 tarihli ve 28578 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin(Yönetmelik) 104. maddesi uyarınca başvurucunun takibinin elektronik kelepçeile yapılmasının Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüne önerilmesine30/5/2018 tarihinde karar verilmiştir.
20. Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğü tarafındanyapılan değerlendirme sonucunda 6/6/2018 tarihinde, başvurucuya elektronikkelepçe uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucunun elektronik kelepçekullanırken dikkat etmesi gereken hususlara ilişkin bilgilendirme de yine aynıtarihte başvurucuya tebliğ edilmiştir.
21. Başvurucu, hakkında uygulanan elektronik kelepçeişlemiyle ilgili olarak elektronik izleme yöntemlerinin kullanılması içingerekli koşulların mevcut olmadığı gerekçesiyle 7/6/2018 tarihinde Müdürlüğeitiraz etmiştir.
22.İnfaz İşlemleri Değerlendirme Komisyonu tarafından8/6/2018 tarihinde "Kararı veren Mahkeme tarafından suça sürüklenençocuğun mağdura zarar verme şüphesi ile bu tedbir verilmiş olup, Ceza veTevkifevleri Genel Müdürlüğünün elektronik kelepçe konulu, 20/1/2017 tarihli,uygulamanın nasıl yapılmasına ilişkin genelgesinin f) bendi doğrultusunda,mağdura zarar verme riski bulunan yükümlülere elektronik kelepçe takılmasıgerektiği" belirtilerek talebin reddine karar verilmiştir.
23. Başvurucu -aynı konuda- elektronik kelepçeninkaldırılması talebiyle 7/6/2018 tarihinde İnfaz Hâkimliğine de dilekçevermiştir. Dilekçesinde başvurucu; Denetimli Serbestlik HizmetleriYönetmeliği'nin 57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında belirtilen koşullarmevcut olmadığı hâlde hakkında konutu terk etmeme şeklindeki adli kontrolkararı ile bağlantılı olarak elektronik kelepçe yükümlülüğünün uygulandığını,mağdura zarar verme riskinin söz konusu olmadığını zira o kişiyle iletişimegeçmediğini, aksine mağdurun kendisine ulaşmaya çalıştığını, olayıngerçekleştiği iddia edilen tarihten bir buçuk ay geçtikten sonra ihbar edilmişolmasına rağmen bu süreçte herhangi bir cinsel, fiziksel, psikolojik zararverme durumunun olmadığını, Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 46.maddesindeki hükmün bir karine gibi uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür.
24. İzmir 1. İnfaz Hâkimliği 19/6/2018 tarihinde yaptığıdeğerlendirme sonucunda başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Kararıngerekçesi şöyledir:
"SSÇ isnadı altında bulunan [M.S.]'ninİzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/477 sayılı kararına istinaden hakkındaCMK'nın 109/3-j maddesine dayalı olarak 'Konutu Terk Etmemek' şeklinde adlikontrol kararı uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İzmir 1. SulhCeza Hakimliğinin bu kararı vermesine neden olan eylem 5237 sayılı TCK'nın103/2. maddesinde tanımlı suça dayanmaktadır. Elektronik kelepçe yolu ilegüvenlik tedbirinin uygulanma ve takibi konusunda yetkili birim yasaya göreDenetimli Serbestlik Müdürlüğüdür.
İzmir Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkındaverilen adli kontrol kararı nedeni ile bu talebin elektronik kelepçe yolu ile yerinegetirilmesi kanaatine varıldığı ve Elektronik Kelepçe İzleme Şube Müdürlüğüneönerildiği, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ hakkında elektronik kelepçeile takibin yapılmasına gerekçe olarak da 'mağdura zarar verme riskinin' esasalındığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi çocukların cinselistismarı suçunu düzenlemekte olup, maddede bu eylemin gerçekleşmesi durumundaverilecek cezanın 16 yıldan aşağıya olmamak üzere hükmedileceği belirtilmiştir.
SSÇ hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığını ÇocukSuçlular Soruşturma Bürosu tarafından yürütülmekte olan adli soruşturmanın2018/55597 soruşturma numarası ile halen yürütülmekte olduğu anlaşılmaktadır.Bu durum karşısında Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce SSÇ'ye isnat edilensuçlamanın niteliği gözetilerek alınan 'Mağdura zarar verme riski' gerekçesiningöz ardı edilemeyeceği, aksine çocuğun cinsel istismarı suçlamasının hemniteliği hem de yasada düzenlenen cezai had göz önüne alındığında gerçekten desoruşturma aşamasından itibaren mağdurun korunmasına ilişkin tedbirin en üstdüzeyde sağlanması gerektiği, bu nedenle de yasa koyucu tarafından elektronikkelepçe uygulaması yoluyla izlemeye ilişkin takdirin Denetimli SerbestlikMüdürlüğüne verilmiş olması karşısında ve tüm bu çerçeve içerisinde kurulunkararında ve uygulamasında bir hukuka aykırılık tespit edilmemesi kanaati iletalebin reddine karar vermek gerekmiştir."
25. Başvurucu bu karara karşı 26/6/2018 tarihinde itirazetmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu; mağdura zarar verme riskinin varlığınadayanak oluşturan herhangi bir davranışının söz konusu olmadığını, mağdurlaherhangi bir iletişim yoluna gitmediğini, İnfaz Hâkimliğinin kararında da hangidavranışı dolayısıyla zarar verme riskinin oluştuğu konusunda da bir açıklamayayer verilmediğini, mağdura zarar verebileceğine ilişkin somut bir bilgi vedelile dayanmadan otomatik risk değerlendirmesine gidilmesinin orantılılıkilkesi açısından sorun oluşturduğunu, İnfaz Hâkimliğinin kararında atıf yapılangenelgede çocuk yükümlülere -mağdur çocuk olsun ya da olmasın- elektronikkelepçe takılmasının yasaklandığını, kişi özgürlüğünü ilgilendiren bir konudabir genelgeye dayanılmasının mümkün olmadığını, bu durumun kanunilik açısındansorun oluşturduğunu, kanunla öngörülmeyen bir özgürlük sınırlamasının içgenelgeye dayanılarak yapılamayacağını ileri sürmüştür.
26. İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılandeğerlendirme sonucunda 3/7/2018 tarihinde, başvurucu tarafından yapılanitirazın reddine karar verilmiştir. Bu karar 17/7/2018 tarihinde başvurucuyatebliğ edilmiştir.
27. Başvurucu 3/8/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
28. Öte yandan başvurucu 13/6/2018 tarihinde, hakkındahükmedilen konutu terk etmeme tedbirinin elektronik kelepçe yöntemiyleuygulanmasına ilişkin verilen karara karşı İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliğine deitirazda bulunmuş, Hâkimlik 22/6/2018 tarihinde itirazın reddine ve başvurucu hakkındauygulanan adli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir.
29. Başvurucu tarafından 9/7/2018 tarihinde Başsavcılığabir dilekçe sunulmuştur. Dilekçede; annesinin telefonundan mağdurun başvurucuyamesaj attığı, mesaj içeriklerinde mağdurun kıskançlık üzerine iftiradabulunduğundan, başvurucunun bu kadar ceza alabileceğini tahmin etmediğinden,başvurucuyu hâlâ çok sevdiğinden bahsettiği ileri sürülmüş ve dilekçeye demesaja ilişkin ekran görüntüleri eklenmiştir.
30. Başvurucu 10/7/2018 tarihinde dosyaya eklenen yenideliller kapsamında adli kontrolün kaldırılmasını istemiş, 27/7/2018 tarihindeise 22/6/2018 tarihli İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği kararına itiraz etmiştir.
31. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 8/8/2018 tarihinde sözkonusu talepleri birlikte değerlendirerek başvurucunun talebinin reddine veadli kontrol tedbirinin devamına karar vermiştir. Hâkimlik, itirazındeğerlendirilmesi için ise dosyanın 2. Sulh Ceza Hâkimliğe gönderilmesine kararvermiştir.
32.İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2018 tarihinde yapmışolduğu değerlendirme sonucunda söz konusu kararın usul ve yasaya uygun olmasıgerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.
33. 5/9/2018 tarihinde başvurucu, hakkında uygulanankonutu terk etmeme şeklindeki adli kontrol kararının değiştirilmesi için birkez daha 1. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuştur. Söz konusu talebindebaşvurucu, lise öğrencisi olması ve okulların yakın bir tarihte açılacak olmasınedeniyle eğitim ve öğretim hakkının engellenmemesi için tedbirinkaldırılmasını talep etmiştir.
34. İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 18/9/2018 tarihindebaşvurucunun talebini kabul etmiş, başvurucu hakkında uygulanan konutu terketmeme adli kontrol tedbirinin imza yükümlülüğü şeklindeki adli kontrol tedbiriile değiştirilmesine karar vermiştir.
35. 30/11/2018 tarihli ikinci ifadesinde mağdur;başvurucuya mesaj attığını kabul etmiş, yaşanan cinsel ilişki konusunda öncekiifadesinde belirttiği hususları tekrarlamış ve sadece ilişkide zorlamaolmadığını beyan etmiştir.
36. Savcılık, başvurucu hakkında 21/11/2019 tarihindeçocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle iddianame tanzimetmiştir. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:
"Mart 2018 ayı içinde hafta içi bir gün mağdur ...ile SSÇ M.S.nin gece saat 24:00-01:00'a kadar parkta oturdukları daha sonrayanlarında hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen T.S. de olduğuhalde beraber Gaziemir'de bulunan SSÇ M.S.nin evine gittikleri, T.S.nin birsüre oturduktan sonra evden ayrıldığı, SSÇ M.S ile mağdurun evde yalnızkaldıkları, SSÇ M.S. mağduru yatağa yatırmaya çalıştığı, ona sarıldığı ve onududağından öptüğü, yatakta mağdurun pantolonunu açmaya çalıştığı, mağdurun bunuistemediği ve pantolonunu kapatmak için uğraştığı ancak SSÇ'nin, mağdurunkollarını tutup iç çamaşırı ile birlikte onun pantolonunu indirdiği, mağdurunSSÇ'ye yapma diye karşı çıktığı SSÇ'nin ayrıca mağdurun üst kıyafetlerini deçıkarmak için uğraştığı, ancak mağdurun izin vermediği, SSÇ'nin kendi altkıyafetlerini de çıkardıktan sonra cinsel organını mağdurun arka özel bölgesinekaka yaptığı deliğe sokacak şekilde dokunduğu bu dokunmasının bir dakika kadarsürdüğü ...
Mağdurun muayenesi sonucu düzenlenen 30/04/2018 tarihliraporda, Himen muayenesinde eski ve yeni laserasyon saptanmadığı, akut vekronik livatanın tıbbi bulgularına rastlanmadığı, ancak kişinin yaşı ve vücutgelişimi dikkate alındığında rıza, itina gösterilmesi veya kayganlaştırıcımadde kullanımı gibi direncin kırıldığı durumlarda herhangi bir tıbbi bulguoluşmadan da anal yoldan veya sair cisim sokma eyleminin gerçekleşmişolabileceği yönünde tespitte bulunulduğu,
Mağdurun 30/11/2018 tarihli ifadesinde de yaşanan cinselilişki konusunda önceki ifadesinde belirttiği hususları tekrarladığı sadeceilişkide zorlama olmadığını, parkta ya da evde zorla tutulmadığını kendisinekarşı herhangi bir zorlama olmadığını eve giderken kimsenin kendisinizorlamadığını, istediği zaman evden ya da parktan çıkabilecek durumda olduğunuifade ettiği, müştekinin SSÇ'den şikayetçi olduğu, SSÇ'nin müsnet suçu işlediğive hakkında kamu davası açılması için yeterli şüphe ve delilin mevcut olduğuanlaşılmakla; delillerin değerlendirilmesi mahkemeye ait olmak üzere; suçasürüklenen çocuğun yargılamasının mahkememizce yapılarak; vücuda organsokulması suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan eylemine uyanTürk Ceza Yasasının 103/2 maddeleri gereğince, cezalandırılmasına, suç tarihiitibariyle 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmediği anlaşılmakla hakkında TürkCeza Yasasının 31/3. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi kamu adına iddiave talep olunur."
37. İzmir 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 18/12/2019tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2019/362 sayılı dosyaüzerinden kovuşturma başlamıştır.
38.Dava bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıylailk derece mahkemesinde derdesttir.
IV. İLGİLİHUKUK
A. Ulusal Hukuk
39.4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100.maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterensomut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veyasanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenenceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararıverilemez.
(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni varsayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağışüphesini uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılmasıgirişiminde bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetlişüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundayer alan; (2)
...
7. Çocukların cinsel istismarı (madde 103)
..."
40.5271 sayılı Kanun'un "Adli kontrol"kenar başlıklı 109. maddesi şöyledir:
"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinintutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.
(2) Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adlîkontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.
(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veyabirden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir
a) Yurt dışına çıkamamak.
b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilensüreler içinde düzenli olarak başvurmak.
c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına vegerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındakikontrol tedbirlerine uymak.
d) Her türlü taşıtları veya bunlardan bazılarınıkullanamamak ve gerektiğinde kaleme, makbuz karşılığında sürücü belgesiniteslim etmek.
e) Özellikle uyuşturucu, uyarıcı veya uçucu maddeler ilealkol bağımlılığından arınmak amacıyla, hastaneye yatmak dahil, tedavi veyamuayene tedbirlerine tâbi olmak ve bunları kabul etmek.
f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak,miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyetsavcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.
g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğindesahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.
h) Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafındanmiktarı ve ödeme süresi belirlenecek parayı suç mağdurunun haklarını güvencealtına almak üzere aynî veya kişisel güvenceye bağlamak.
i) Aile yükümlülüklerini yerine getireceğine ve adlîkararlar gereğince ödemeye mahkûm edildiği nafakayı düzenli olarak ödeyeceğinedair güvence vermek.
j) Konutunu terk etmemek.
k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.
l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek.
(4) (Ek: 25/5/2005 – 5353/14 md.; Mülga:2/7/2012-6352/98 md.)
(5) Hâkim veya Cumhuriyet savcısı (d) bendindebelirtilen yükümlülüğün uygulamasında şüphelinin meslekî uğraşılarında araçkullanmasına sürekli veya geçici olarak izin verebilir.
(6) Adlî kontrol altında geçen süre, şahsî hürriyetisınırlama sebebi sayılarak cezadan mahsup edilemez. Bu hüküm, maddenin üçüncüfıkrasının (e) bendinde belirtilen hallerde uygulanmaz.
(7) Kanunlarda öngörülen tutukluluk sürelerinin dolmasınedeniyle salıverilenler hakkında adlî kontrole ilişkin hükümleruygulanabilir."
41. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol kararı vehükmedecek merciler" kenar başlıklı 110. maddesi şöyledir:
"(1) Şüpheli, Cumhuriyet savcısının istemi ve sulhceza hâkiminin kararı ile soruşturma evresinin her aşamasında adlî kontrolaltına alınabilir.
(2) Hâkim, Cumhuriyet savcısının istemiyle, adlî kontroluygulamasında şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümlülük altına koyabilir;kontrolun içeriğini oluşturan yükümlülükleri bütünüyle veya kısmenkaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktangeçici olarak muaf tutabilir.
(3) 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekligörüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da,kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır."
42. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol kararınınkaldırılması" kenar başlıklı 111. maddesi şöyledir:
"(1) Şüpheli veya sanığın istemi üzerine, Cumhuriyetsavcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikincifıkrasına göre beş gün içinde karar verebilir.
(2) Adlî kontrole ilişkin kararlara itirazedilebilir."
43. 5271 sayılı Kanun'un "Tedbirlere uymama"kenar başlıklı 112. maddesi şöyledir:
"(1) Adlî kontrol hükümlerini isteyerek yerinegetirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, hükmedilebilecek hapis cezasının süresine olursa olsun, yetkili yargı mercii hemen tutuklama kararı verebilir.
(2) (Ek: 24/11/2016-6763/24 md.) Birinci fıkra hükmü,azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle verilen adli kontrol tedbirininihlali hâlinde de uygulanabilir. Ancak, bu durumda tutuklama süresi ağır cezamahkemesinin görevine giren işlerde dokuz aydan, diğer işlerde iki aydan fazlaolamaz."
44. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk KorumaKanunu'nun "Temel ilkeler" kenar başlıklı 4. maddesinin (1)numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarınınkorunması amacıyla;
...
i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ilehapis cezasına en son çare olarak başvurulması,
j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumdatutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasındatoplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması,
...
İlkeleri gözetilir. "
45. 5395 sayılı Kanun'un "Adli kontrol"kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
"(1) Suça sürüklenen çocuklar hakkında soruşturmaveya kovuşturma evrelerinde adlî kontrol tedbiri olarak Ceza MuhakemesiKanununun 109 uncu maddesinde sayılanlar ile aşağıdaki tedbirlerden bir ya dabirkaçına karar verilebilir:
a) Belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak.
b) Belirlenen bazı yerlere gidememek veya ancak bazıyerlere gidebilmek.
c) Belirlenen kişi ve kuruluşlarla ilişki kurmamak.
(2) Ancak bu tedbirlerden sonuç alınamaması, sonuçalınamayacağının anlaşılması veya tedbirlere uyulmaması durumunda tutuklamakararı verilebilir."
46. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"Çocukların cinsel istismarı" kenar başlıklı 103. maddesinin(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle:24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldanon beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılıkdüzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olmasıhâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beşyıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olmasıhâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisininşikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmaklabirlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olançocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veyairadeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinseldavranışlar anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinselistismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiylegerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasınahükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek cezaon sekiz yıldan az olamaz.
47. 3/7/2015 tarihli ve 5402 sayılı Denetimli SerbestlikHizmetleri Kanunu'nun "Soruşturma evresindeki görevler" kenarbaşlıklı 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Müdürlüğün soruşturma evresindeki görevlerişunlardır:
a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncumaddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 20 nci maddesininbirinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine göre adlî kontrol altına alınanşüphelilerle ilgili olarak, kararda belirtilen yükümlülüklerin yerinegetirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmek."
48. 5402 sayılı Kanun'un "Kovuşturma evresindekigörevler" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Müdürlüğün kovuşturma evresindeki görevlerişunlardır:
a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 109 uncumaddesinin üçüncü fıkrasının (b), (c), (e), (j), (k) ve (l) bentleri ile ÇocukKoruma Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c)bentlerine göre adlî kontrol altındaki sanıklarla ilgili olarak, karardabelirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin çalışmalarıyürütmek."
49.5402 sayılı Kanun'un "Elektronik cihazlarınkullanılması suretiyle takip" kenar başlıklı 15/A maddesi şöyledir:
"(1) Şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içindeizlenmesi, gözetimi ve denetimi elektronik cihazların kullanılması suretiyle deyerine getirilebilir. (Ek cümle:14/4/2020-7242/59 md.) Bu izleme, rızasıalınmak koşuluyla şüpheli, sanık ve hükümlüye ait elektronik cihazlarkullanılmak suretiyle de yapılabilir.
(2) İzleme, gözetim ve denetime ilişkin esas ve usulleryönetmelikle düzenlenir."
50. Yönetmelik'in "Denetim ve takip"kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir:
"(1) Yükümlülerin toplum içinde izlenmesi, denetimive takibi, denetim bürosunda görevli denetimli serbestlik memurları tarafındanyerine getirilir.
(2) Tehlikeli veya mükerrir suçlular ile uyuşturucu veyauyarıcı madde imal ve ticareti, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasınıkolaylaştırma, cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı ve cinseltaciz gibi suçlardan hüküm giyenlerin denetim ve takibinde kollukla işbirliğiyapılır.
(3) Denetlenecek yükümlülerin listesi ve denetim usulüvaka sorumlularınca belirlenerek, müdürün onayına sunulur. Denetim görevlilerikendilerine verilen listeye uygun olarak denetim görevini yerine getirirler.Yapılan denetimler tarih, saat ve yer belirtilmek suretiyle tutanak altınaalınır.
(4) Şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında belirlenentedbirin türüne, denetimin yoğunluğuna, suçun özelliğine ve yükümlünün durumunagöre, geceleri ve hafta sonlarını da kapsayacak şekilde denetim yapılır.
(5) Yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumuile tekrar suç işleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması sözkonusu ise yükümlünün denetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir.
(6) Hükümlülerin müdürlüklere girişlerinde gerekduyulması halinde üstleri aranabilir, alkol kontrolü yapılabilir."
51.Aynı Yönetmelik'in "Şikayet ve itiraz"kenar başlıklı 48. maddesi şöyledir:
"(1) Yükümlüler ile kanuni temsilcileri, infazhizmetlerinin yürütülmesi sırasında müdürlükçe hazırlanan denetim planları veraporları ile müdürlükçe yapılan uyarılar gibi işlem ve eylemlerin kanun, tüzükve yönetmelik hükümleri ile genelgelere aykırı olduğu gerekçesiyle müdürlüğeitirazda ya da infaz hâkimliğine şikâyette bulunabilirler.
(2) Yükümlü, hakkındaki işlem ve eylemleri öğrendiğitarihten itibaren on beş gün, her halde işlem ve eylemlerin yapıldığı tarihtenitibaren otuz gün içinde şikâyet yoluyla infaz hâkimliğine başvurabilir.
(3) Şikâyet, dilekçe ile doğrudan infaz hâkimliğineyapılabileceği gibi; Cumhuriyet başsavcılığı veya denetimli serbestlikmüdürlüğü aracılığıyla da yapılabilir. Doğrudan infaz hâkimliğine yapılmayanbaşvurular hemen ve en geç üç gün içinde infaz hâkimliğine gönderilir. Sözlüyapılan şikâyet, tutanağa bağlanır ve tutanağın bir sureti başvurana verilir.
(4) Şikâyet yoluna başvurulması, yapılan işlem veyafaaliyetin yerine getirilmesini durdurmaz. Ancak, infaz hâkimi giderilmesi güçveya imkânsız sonuçların doğması ve işlem veya faaliyetin açıkça hukuka aykırıolması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda işlem veya faaliyetinertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir.
(5) Müdürlük işlemlerine karşı yapılan itirazlarkomisyon tarafından, koruma kurulu kararlarına karşı itirazlar koruma kurulutarafından incelenerek sonuçlandırılır. Kararlara karşı infaz hâkimliğineşikâyette bulunulabilir. Müdürlük işlemlerine ve koruma kurulu kararlarınayapılan itirazlar şikâyetteki usullere tabidir.
(6) Yükümlüyle ilgili birinci fıkra kapsamında yapılankarar ve işlemlere ilişkin yazışmalarda veya belgelerde, yükümlülerin şikâyetve itiraz hakkı ile süresi açıkça belirtilir."
52. Aynı Yönetmelik'in "Adli kontroltedbirleri" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Adli kontrol tedbirlerinden;
...
h) Konutunu terk etmemek: Şüpheli veya sanığın mahkemetarafından belirlenen konutunu mazereti olmaksızın veya izin almaksızın terketmemeyi,
...
İfade eder".
53. Aynı Yönetmelik'in "Adli kontroltedbirlerinin yerine getirilmesi" kenar başlıklı 57. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:
"(1) Adli kontrol kararı kaydedildikten sonra, infazişlemlerinin başlatılması için karar doğrudan vaka sorumlusuna gönderilir.Hakkında adli kontrol kararı verilen şüpheli veya sanığa gönderilen tebligatta;adli kontrol tedbirinin türü, tedbirin ne şekilde ve ne zaman yerinegetirileceği, uyulması gereken kurallar, tedbire uymamanın sonuçları ile adlikontrol tedbirinin gereklerinin derhal yerine getirilmesi gerektiği açıklanır.Kararın niteliğine göre gerekli ise ilgili kişi, kurum veya kuruluşa derhalyazı yazılarak adli kontrol tedbirinin içeriği açıklanır; şüpheli veya sanığınhakkındaki adli kontrol tedbirinin gereklerini süresinde yerine getiripgetirmediği ve adli kontrol tedbirine devam edip etmediği hususlarında bilgiistenir.
...
(5) Haklarında bu Yönetmeliğin 56 ncı maddesinin birincifıkrasının (a), (h), (ı) ve (i) bentlerinde sayılan adli kontrol tedbirlerinekarar verilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim vetakibi elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebilir."
54. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izleme" kenarbaşlıklı 101.maddesi şöyledir:
"(1) Elektronik izleme; şüpheli, sanık veyahükümlülerin elektronik yöntem ve araçlar ile toplum içinde izlenmesini,gözetim ve denetim altında tutulmasını sağlayan, mağdurun ve toplumunkorunmasını destekleyen kararların infaz edilmesinde kullanılan biryöntemdir."
55. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izlememerkezi" kenar başlıklı 102. maddesi şöyledir:
"(1) Şüpheli, sanık veya hükümlülerin elektronikyöntem ve araçlarla toplum içinde izlenmesi, gözetimi ve denetimi içinelektronik izleme merkezi oluşturulur.
(2) İzleme merkezinde bu konuda eğitim almış yeterikadar denetimli serbestlik memuru yirmi dört saat esasına ve vardiya usulünegöre çalışır. Elektronik izleme şube müdürlüğünce her vardiya için izlememerkezinin çalışmalarından sorumlu bir personel belirlenir.
(3) İzleme merkezinde görevli bir personelin kaçyükümlünün takibinden sorumlu olacağı elektronik izleme şube müdürlüğüncebelirlenir.
(4) Genel Müdürlüğün izni olmadan görevli ve yetkililerhariç, üçüncü kişiler izleme merkezine giremez. İzleme merkezi çalışanlarının,izleme merkezine cep telefonu, bilgisayar, fotoğraf makinesi gibi araçlarlagirmeleri yasaktır.
(5) İzleme merkezi çalışanları, yükümlülerle yaptıklarıiletişimin ve yükümlülerin ihlal durumunun sisteme kaydedilmesini kontrolederler ve ihlal durumlarını elektronik izleme şube müdürlüğüne aynı güniletirler."
56. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik izlememüdahale ekibi" kenar başlıklı 103. maddesi şöyledir:
"(1) Müdürlüklerde ihtiyaç olması halinde denetimbürosunda elektronik izleme konusunda eğitim almış yeteri kadar denetimliserbestlik memuru görevlendirilir. Elektronik izleme müdahale ekibi yirmi dörtsaat esasına ve vardiya usulüne göre çalıştırılabilir.
(2) Müdahale ekibi;
a) Elektronik cihazların takılmasından ve sökülmesinden,
b) İzleme merkezi ile gerekli koordinasyonunsağlanmasından,
c) İzleme merkezince iletilen taleplerin yerinegetirilmesinden,
ç) Elektronik cihazlarla takip edilen yükümlülerin takipve denetiminden,
d) Elektronik cihazlarda meydana gelen arızalara ilişkingerekli işlemlerin yapılmasından,
e) İzleme merkezinden gelen ihlal durumunun tespitedilmesinden,
sorumludur."
57. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihaz iletakip edilecek yükümlülerin belirlenmesi" kenar başlıklı 104. maddesişöyledir:
"(1) Haklarında belirli yerlere gitmekten yasaklamaveya belirlenen konut, yer veya bölgeden çıkmama ya da belirlenen kişilereyaklaşmamaya dair verilen denetimli serbestlik kararları, elektronik cihazkullanılmak suretiyle yerine getirilebilir.
(2) Mevcut risk durumu, tedbir, yükümlülük ve denetimingereklilikleri, mağdurun veya toplumun korunma ihtiyacı dikkate alınarak, vakasorumlusunun talebi üzerine komisyon, yükümlünün elektronik cihaz ile takibinielektronik izleme şube müdürlüğüne önerir.
(3) Elektronik cihaz takılması önerilen yükümlününbilgileri elektronik izleme şube müdürlüğüne iletilir. Şube müdürlüğünce,izleme merkezinin kapasitesi, yükümlünün durumu, mahkeme kararının niteliği veinfaz kabiliyeti teknik yönden değerlendirilerek yükümlünün elektronik cihazile izlenip izlenmemesine karar verilir."
58. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihazlarınkurulması ve kelepçe takılması" kenar başlıklı 105. maddesi şöyledir:
"(1) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyleizlenmesine karar verilen yükümlüler, görevli denetimli serbestlik personelitarafından bilgilendirilir. Elektronik cihazın özelliğine göre yükümlümüdürlüğe davet edilerek veya yükümlünün evine gidilerek elektronik izlemeünitesi kurulur ve devreye sokulur. Elektronik cihazlarla takip edilecekyükümlünün kimlik bilgileri görevli personel tarafından kontrol edilir.
(2) Yükümlü, elektronik kelepçe, diğer cihazlar veilgili ünitenin kullanımı ile uyulması gereken kurallar ve uymamanın sonuçlarıkonusunda yazılı olarak bilgilendirilir.
(3) Elektronik cihazlar kullanılmak suretiyle takibinekarar verilen yükümlü, elektronik kelepçe takılmasına ve ilgili üniteninkurulmasına rıza göstermek, cihazları kullanılır durumda bulundurmak, kararıninfazı için gerekli olan kısıtlamalara ve cihazların kullanımına ilişkinbelirlenen kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Bu kurallara aykırıdavranış yükümlülüğünün ihlali sayılır.
(4) İzleme merkezi tarafından yükümlünün kurallaraaykırı davrandığının belirlenmesi halinde, müdahale ekibi durumdan derhalhaberdar edilir. Elektronik izleme şube müdürlüğü, yükümlünün kurala aykırıdavranışını denetimli serbestlik müdürlüğüne yazılı olarak da bildirir. Kuralaaykırı davranışın vaka sorumlusu tarafından yükümlülüğün ihlali olarakdeğerlendirilmesi halinde durum komisyona iletilir."
59. Aynı Yönetmelik'in "Elektronik cihazların vekelepçenin sökülmesi" kenar başlıklı 106. maddesi şöyledir:
"(1) Yükümlülüğün sona ermesi veya ihlal edilmesi,yükümlünün ceza infaz kurumuna alınması ya da yükümlünün elektronik cihazlarınkullanılması suretiyle takibinden vazgeçilmesi durumunda, elektronik cihazlarve kelepçe görevli denetimli serbestlik personelince sökülür. Cihaz, gereklikontroller yapılarak yükümlüden tutanak karşılığında teslim alınır.
(2) Elektronik cihaz ve kelepçe izleme merkezibilgilendirilmeden sökülmez. Elektronik cihaz ve kelepçe sökülmesine ilişkintalep üzerine izleme merkezi tarafından sistemden elektronik takipsonlandırılır ve elektronik takibe ilişkin gerekli bilgiler ilgili müdürlüğeiletilir."
B. Uluslararası Hukuk
60. İlgili uluslararası hukuk için bkz. EsraÖzkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, §§ 43-52; FurkanOmurtag, B. No: 2014/18179, 25/10/2017, §§ 29-40.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
61. Mahkemenin 25/2/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
62. Başvurucu; hakkında verilen adli kontrol tedbirininelektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasının kişi özgürlüğüne birmüdahale oluşturduğunu, bu müdahalenin hem kanunda öngörülmüş olması hem dekanunda öngörülen biçimde gerçekleştirilmesi gerektiğini, yine kişi özgürlüğünemüdahale oluşturan kanunun da erişilebilir, belirli ve öngörülebilir olmasıgerektiğini, buna karşılık somut olayda adli kontrol kararının elektronikizleme yöntemiyle yerine getirilmesinin dayanağını oluşturan Yönetmelik'in kişiözgürlüğüne yönelik müdahalenin koşullarını ve sınırlarını belirtmediğini,uygulamayı idari organların tamamen keyfî tutumuna bağlı kıldığını, yineelektronik kelepçe uygulamasına dayanak oluşturan genelgenin deyayımlanmadığını ve ulaşılabilirlik, öngörülebilirlik, keyfîliğe karşı güvence oluşturmabakımından yetersiz olduğunu, kişi özgürlüğüne yapılan müdahalenin izlenenamaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğunu belirterek kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
63. Bakanlık görüşünde; başvurucunun sınırlı bir alandayaşamaya mahkûm olmadığı -zira başvurucunun evinin konforunda hayatını idameettirdiği-, başvurucunun evde beraber yaşadığı veya eve ziyarete gelenkişilerle ilişki kurabildiği ve böylece sosyal hayatını devam ettirdiği,dışarıyla ilişki geliştirebildiği ve ayrıca kimi durumlarda izinli sayılarakkonutunu terk etmesine izin verildiği hususları gözetildiğinde başvurucunundurumunda Anayasa'nın 19. maddesinin uygulanmasını gündeme getirecek düzeydeözgürlükten mahrum bırakılma hâlinin söz konusu olmadığını belirtmiştir.
64. Bakanlık; adli kontrol tedbirinin yerine getirilmesi,denetimi ve takibinin 5402 sayılı Kanun'un 11., 12. ve 13. maddeleri ileDenetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 57. maddesi gereğince ilgilidenetimli serbestlik müdürlüğünce sağlandığını, elektronik kelepçeuygulamasının da 5402 sayılı Kanun'un 15/A ve Denetimli Serbestlik HizmetleriYönetmeliği'nin 57. maddesi ve 101. ile 107. maddeleri arasında düzenlendiğini,Yönetmelik'in ilgili maddelerinde elektronik kelepçe yöntemine yönelik usuleilişkin şartlar, uygulanacak kişilerle ilgili kurallar, elektronik kelepçenindenetimi ve izlenmesi yöntemlerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığını, somutolayda da bu hükümlere dayalı olarak işlemin gerçekleştirildiğini, dolayısıylabaşvurucu hakkında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbiri ve butedbirin elektronik kelepçe yöntemiyle uygulanmasının kanuni dayanağınınbulunduğunu belirtmiştir.
65. Bakanlık, başvurucu hakkında verilen adli kontrolkararı ve iddianamede açıklanan gerekçeler ile bu eylemlere ilişkin olarakdayanılan delillerin içeriği dikkate alındığında somut olayda soruşturma veyargılama makamlarının başvurucunun atılı suçu işlediğine yönelik kuvvetlibelirti olduğu şeklindeki tespitlerinin temelsiz olmadığınıdeğerlendirilmiştir. Bakanlık, başvurucunun yargılandığı ve adli kontrol altınaalınmasına neden olan suçun Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar arasında yeralması nedeniyle adli kontrol tedbirinin kaçma şüphesine yönelen meşru biramacının bulunduğunu ifade etmiştir. Ölçülülük bakımından ise Bakanlık; cinselsuçların hassas bir niteliğe sahip olduğunu, bu suçların soruşturulmasınınzorlukları dikkate alındığında başvurucunun özgürlüğünü tutuklamadan çok dahaaz sınırlayan adli kontrol altına alınmasına karar verilmesinin keyfî, temelsizve ölçüsüz olduğunun söylenemeyeceğini belirtmiştir. Bakanlık son olarakelektronik kelepçenin başvurucunun konutunu terk etme davranışını engellemeyeyönelik fiziki bir engel oluşturma özelliğinin bulunmadığını, acil durumlardaveya acil durumlar dışında ise öncesinde adli merciden izin alarak konutunuterk edebilme imkânının olduğunu, sırf elektronik kelepçe takmak suretiyle butedbirin infaz edilmesinin ayrı bir kısıtlama oluşturmadığını ifade etmiştir.
66. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında konututerk etmeme şeklinde adli kontrol tedbirinin kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına müdahale oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiğini, konutu terk etmemetedbirinin elektronik izleme yöntemlerine başvurmak suretiyle uygulanmasınınkanuni bir temeli olduğu görüşüne katılmadığını, 5402 sayılı Kanun'daelektronik kelepçenin hangi durumlarda kullanılacağına ilişkin bir açıklamanınolmadığını, bunun takdirinin Yönetmelik'le idari bir organ olan denetimliserbestlik müdürüne bırakıldığını, Bakanlığın adli kontrol tedbirinin meşruamaç taşıdığı ve ölçülü olduğu yönündeki değerlendirmelerinin de gerçeğiyansıtmadığını ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
67. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızınyalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz."
68. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncüfıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler,ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemekmaksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilendiğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."
69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013 §16). Başvurucu, hakkında verilen konutu terk etmeme şeklindeki adli kontroltedbiri kararının elektronik izleme yöntemleri kullanılarak uygulanmasındanşikâyet etmektedir. Bu kapsamda konutu terk etmeme adli kontrol tedbirininhukuki olmadığına ilişkin iddianın Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.
1. Genelİlkeler
70. Genel ilkeler için bkz. Esra Özkan Özakça, §§78-84.
2. İlkelerinOlaya Uygulanması
71. Başvurucu, çocuğun cinsel istismarı suçundanyürütülen soruşturma kapsamında Sulh Ceza Hâkimliğince verilen bir kararla 5271sayılı Kanun'un 109. maddesi uyarınca konutu terk etmeme şeklindeki adlikontrol tedbirine tabi tutulmuştur ve bu adli kontrol tedbirinin elektronikkelepçe takılmak suretiyle uygulanmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkındabir adli kontrol yükümlülüğü olarak uygulanan konutu terk etmeme tedbirininkanuni dayanağı bulunmaktadır.
72. Öte yandan bu adli kontrol tedbirinin icrasıniteliğindeki elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir. 5402 sayılı Kanun'un 12. ve 13.maddeleri, soruşturma ve kovuşturma aşamasında hükmedilen konutu terk etmemeninde dahil olduğu bazı adli kontrol tedbirleri kapsamındaki yükümlülüklerinyerine getirilmesine ilişkin çalışmaları yürütmenin denetimli serbestlikmüdürlüklerinin görevi olduğunu hüküm altına almıştır. Aynı Kanun'un 15/Amaddesinde ise şüpheli, sanık ve hükümlülerin toplum içinde izlenmesi, gözetimive denetiminin elektronik cihazların kullanılması suretiyle de yerinegetirilmesine imkan tanımış ve buna ilişkin esas ve usullerin yönetmelik iledüzenlenmesini öngörmüştür. Bu çerçevede hangi yükümlülerin denetim vetakibinde elektronik cihazlar kullanılabileceği Denetimli Serbestlik HizmetleriYönetmeliği'nin 46. maddesinin (5) numaralı fıkrasında ifade edilmiştir. Bunagöre yükümlülerin topluma veya mağdura zarar verme durumu ile tekrar suçişleme riski açısından yoğun denetim altında tutulması söz konusu ise yükümlünündenetim ve takibinde elektronik cihazlar kullanılabilir. Anılan Yönetmelik'in57. maddesinin (5) numaralı fıkrasında da haklarında -diğer bazı adli kontroltedbirlerinin yanı sıra- konutu terk etmeme adli kontrol tedbirlerine kararverilen şüpheli veya sanıkların toplum içinde izlenmesi, denetim ve takibininelektronik kelepçe takılmak suretiyle yerine getirilebileceği belirtilmiştir.Buna ilişkin usul ise Yönetmelik'in 101 ila 106. maddelerinde düzenlenmiştir.Somut olayda başvurucu yönünden de anılan mevzuat çerçevesinde bir uygulamayapıldığı görüldüğünden elektronik kelepçe uygulamasının da kanuni birdayanağının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
73. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan adli kontroltedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce önkoşul olarak suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
74. Somut olayda da başvurucu hakkındaki suçlamanın temeldayanağını olay tarihinde mağdur beyanı oluşturmaktadır. Bu kapsamda mağdurun27/4/2018 tarihinde psikologla yaptığı görüşmede, 30/4/2018 tarihindeSavcılıkta verdiği ifadede, 11/5/2018 tarihinde psikolog eşliğinde verdiğiifadesinde ve son olarak 30/11/2018 tarihli ifadesinde cinsel istismareyleminin gerçekleştiğini beyan ettiği görülmektedir. Mağdur 30/11/2018 tarihliifadesinde kendisine yönelik bir zorlama olmadığını beyan etmiş ise de mağdurun15 yaşından küçük olduğu durumlarda bu husus eylemin suç olma özelliğinietkilememektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçların işleniş şeklidolayısıyla bu suçlarla ilgili iddiaların ispatında beyan delili oldukça önemlibir fonksiyona sahiptir. Özellikle cinsel saldırı eyleminin gerçekleşipgerçekleşmediği hususunda doktor raporu ve görüntü kaydı gibi maddi delillerinbulunmadığı koşullarda mağdurun beyanının önemi daha da artabilmektedir. Buçerçevede mağdurun beyanlarının tutarlı olup olmadığı, diğer delillerle çelişipçelişmediği, mağdurun beyanında maddi olgulara ilişkin denetime elverişlibilgilerin yer alıp almadığı ve beyanın doğruluğunu şüpheye düşüren unsurlarınbulunup bulunmadığı gibi hususlar bu delilin kuvvetini ve itibar edilmederecesini etkileyebilmektedir.
75.Somut olayda mağdur, iddiaya konu cinsel istismareyleminin yaşandığı tarihte henüz 13 yaşında bir çocuktur. Mağdur -iddianamedede değinildiği üzere- anılan eylemin yaşandığı zamana, yere ve gerçekleşmeşekline dair ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur. Ayrıca mağdurun soruşturmasürecinde farklı koşullardaki anlatımları istikrarlı şekilde aynıdoğrultudadır. Öte yandan mağdurun başvurucuya yönelik gerçek dışı bir ithamdabulunduğunu gösteren bir olgu Anayasa Mahkemesi önünde ileri sürülmediği gibiAnayasa Mahkemesince bu yönde bir tespite de varılmamıştır. Dahası başvurucuhakkındaki soruşturma, mağdurun adli makamlara şikâyette bulunması üzerinedeğil iddia konusu cinsel istismar eylemini okuldaki bir arkadaşına anlatması,bu kişinin de konuyu öğretmenlerine aktarması sonrasında olayın Savcılığaintikali üzerine başlamıştır. Bu itibarla somut olayın koşullarında mağdurunbeyanının başvurucu yönünden kuvvetli suç belirtisi niteliğinde olduğu yönündesoruşturma mercilerince ve Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan değerlendirmelerintemelsiz olduğu söylenemez.
76. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan adlikontrol tedbirinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerinegetirilmesinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.
77. Başvurucunun konutu terk etmeme suretiyle adlikontrol altına alınmasına karar verilen çocuğun cinsel istismarı suçu, Türkhukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlar öngörülen suç tipleri arasında olupisnat edilen suça ilişkin olarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçmaşüphesine işaret eden durumlardan biridir (benzer yöndeki değerlendirme içinbkz. Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıcaçocuğun cinsel istismarı suçu 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralıfıkrasında yer alan ve kanun gereği tutuklama nedeni varsayılabilen suçlararasındadır. Somut olayda çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin yürütülensoruşturma kapsamında uygulanan konutu terk etmeme adli kontrol tedbirininbaşvurucunun kaçmasını önlenmesi meşru amacı yönünden işlevsel bir niteliğibulunmaktadır. Elektronik kelepçe kişinin konutundan ayrılıp ayrılmadığınıntakip edilmesini ve dolayısıyla adli kontrol tedbirinin icrasını sağladığındanadli kontrol tedbiri için geçerli olan meşru amacın elektronik kelepçe yönündende geçerli olduğu açıktır.
78. Son olarak konutu terk etmeme adli kontrol tedbirininölçülü olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anılan tedbirin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülü olup olmadığının belirlenmesinde somutolayın tüm özellikleri dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda başvurucunun çocukolduğunun ayrıca gözönünde bulundurulması gerekir.
79. Anayasa Mahkemesi çocuklar hakkında daha ağır birtedbir olan tutuklama tedbirinin uygulandığı durumlarda tutuklamanın çocuklarbakımından başvurulacak en son yol olduğunu, eğer tutukluluk bir zorunluluksabunun mümkün olan en kısa sürede sonlandırılması gerektiğini belirtmiştir.Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi çocuklar tarafından işlenmiş olan çokciddi suçlara ilişkin istisnai olaylarda tutuklama tedbirinin uygulanmasımümkündür (Furkan Omurtag, § 82).
80. Anayasa Mahkemesinin Furkan Omurtag kararınakonu olayda başvurucunun hırsızlığa teşebbüs suçundan tutuklanmasına kararverilmiştir. Anayasa Mahkemesi tutuklamaya konu hırsızlığa teşebbüs suçununsomut olayın koşullarında ne denli ciddi bir suç olduğunun ortayakonulamadığını, ayrıca başvurucuya isnat edilen suçun cezası itibarıyla da ağırbir suç olduğunun söylenmeyeceğini belirterek tutuklamanın ölçülü olmadığı sonucunavarmıştır (Furkan Omurtag, § 88).
81. Anayasa Mahkemesi Enver Oktay Babatürk (B. No:2016/15355, 9/10/2019, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşandığı sırada camidensela okuyan din görevlisine yönelik tehdit ve hakarette bulunma suçlaması) ve MehmetEren Ovayolu (B. No: 2017/36232, 10/12/2019, bir terör saldırısı sonrasıterör propagandası yapıldığı suçlaması) kararlarında ise başvurucunun yaşını,tutuklamaya konu suçun niteliğini ve somut olayın gerçekleştiği koşullarıdikkate alarak yaptığı değerlendirmede çocuk olan başvurucular hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu sonucuna varmıştır (Enver OktayBabatürk § 62; Mehmet Eren Ovayolu, § 48).
82. Somut olayda ilk derece mahkemesi AnayasaMahkemesinin yukarıda yer verilen içtihadına uygun olarak tutuklama tedbirininuygulanmasının ölçülü olmayacağı, tutuklamadan beklenen amaca adli kontroltedbiri uygulanması suretiyle de ulaşılabileceği gerekçesiyle tutuklamatalebinin reddine ve başvurucunun konutunu terk etmemek şeklinde adli kontrol altınaalınmasına karar vermiştir. Konutu terk etmeme tedbirinin tutuklamaya göretemel hak ve özgürlükler üzerinde daha hafif bir etki oluşturduğunun da kabuledilmesi gerekir. Zira konutta kesintisiz olarak bulunmak zorunlu olsa dakişilerin konutta yaşayan ya da konuta gelen diğer kişilerle sosyal hayatınıdevam ettirmesinde veya her türlü bireysel ya da kitlesel iletişim araçlarınıkullanmasında bir engel bulunmamaktadır. Ayrıca kimi durumlarda kişilerinizinli sayılarak konutunu terk etmesine izin verilebilmektedir. Söz konusutedbirin bu niteliğinin ölçülülük bakımından dikkate alınması gerekir.
83. Cinsel suçlara ilişkin soruşturmalar hassas niteliğesahip olması nedeniyle kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıyabırakabilmektedir. Bu nedenle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, adli makamlarve güvenlik görevlilerinin suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekildemücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekildeyorumlanmamalıdır. Başvurucu hakkında adli kontrole konu suçu oluşturaneylemlerin ağırlığı ve mağdurun çocuk olması dikkate alındığında ölçülülükilkesine uygun olarak başvurucu hakkında adli kontrol tedbirine kararverilmesinin ve bu tedbirin elektronik kelepçe takılmak suretiyle yerinegetirilmesinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.
84. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 25/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.