TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUHARREM KESERCİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2012/575)
Karar Tarihi: 8/5/2014
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör
:
Özcan ÖZBEY
Başvurucu
:
Muharrem KESERCİ
Vekili
:
Av. Cavit ÇALIŞ
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvurucu, Türk SilahlıKuvvetleri (TSK) bünyesinde sözleşmeli uzman erbaş olarak çalışmaktayken haksızolarak sözleşmesinin feshedildiğini, bu nedenle idare aleyhine açtığı davanında Mahkemece reddedildiğini, davalı idare tarafından sunulan veya Mahkemeceincelenen gizlilik dereceli olduğu belirtilen belgeler ve karardan önce dosyayasunulan Başsavcılık görüşü ile Raportörün düşüncelerinin kendisine tebliğedilmeyerek savunma olanağından yoksun bırakıldığını, davayı açtığı tarihtensonra yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararname (KHK) gereğince, geçmişeuygulanacak biçimde vekâlet ücreti ödenmesine hükmedildiğini belirterek,Anayasa’nın 36. Maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ve 38.maddesinde güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 12/11/2012tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idariyönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğinbulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm ÜçüncüKomisyonunca, 29/3/2013 tarihinde, kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesinekarar verilmiştir.
4. Bölüm, 24/7/2013tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas hakkındaki incelemeninbirlikte yapılmasına karar vermiştir.
5. Başvuru konusu olay veolgular 30/7/2013 tarihinde Adalet Bakanlığınabildirilmiştir. Adalet Bakanlığı, görüşünü 23/9/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
6. Adalet Bakanlığı tarafındanAnayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 10/10/2013tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, karşı beyanlarını 25/10/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, imzaladığı biryıllık sözleşmeye istinaden 7/12/2009 tarihindeJandarma Uzman Çavuşu rütbesiyle TSK’ye katılmış ve 7/12/2010 tarihinde tekrarbu sözleşmesi bir yıllığına uzatılmıştır.
9. Başvurucu, Şırnak Milli J. Komd. Tabur Komutanlığında görev yapmakta iken, kendisininde kalmış olduğu misafirhanede 11/5/2011 tarihinde biruzman onbaşı tarafından diğer bir uzman onbaşı bıçakla öldürülmüştür.
10. Başvurucu, olayla ilgiliolarak aynı tarihte alınan ilk ifadesinde, olay hakkında bilgi ve görgüsününolmadığını belirtmiştir. Bir gün sonraki ifadesinde ise vicdani rahatsızlıkduyduğunu belirterek bildiklerini anlatmıştır.
11. Şırnak CumhuriyetBaşsavcılığının cinayetle ilgili olarak yürüttüğü soruşturma çerçevesindebaşvurucu hakkında da yalan tanıklık suçundan soruşturma açılmıştır.
12. Anılan soruşturma devametmekte iken, başvurucunun olayla ilgili olarak alınan ilk ifadesinde olayıgörmediğini söyleyerek “yalan beyandabulunduğu”, ayrıca 4 ayrı disiplin cezası ve toplam 8 gün göz hapsive aylıktan kesme cezalarını aldığı gerekçesiyle uzman erbaşlık sözleşmesifeshedilerek, 6/6/2011 tarihinde TSK’den ilişiğikesilmiştir.
13. Feshe hukuki dayanak olarak18/3/1986 tarih ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi, Uzman ErbaşYönetmeliği’nin 13. maddesi ile J.Gn.K.lığıErbaş Yönergesi’nin Üçüncü Bölümünün 16. maddesigösterilmiştir.
14. Şırnak CumhuriyetBaşsavcılığınca başvurucu hakkında yalan tanıklık suçlamasıyla yürütülensoruşturma sonucunda, 15/6/2011 tarihli ek kararla,başvurucunun ilk ifadesinin “tanık”sıfatıyla alınmadığından “yalan tanıklıksuçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı” gerekçesiyle kovuşturmayayer olmadığına karar verilmiştir. Bu kararda, fail dışında, başvurucu ve diğerşüphelilerin bir gün arayla verdikleri ifadelerle ilgili olarak şu hususlarayer verilmiştir:
“Olay sonrası misafirhanede kalan …diğer şahısların şüpheli olarak alınan ifadelerinde olay ile ilgili bellihususları sakladıkları, olaydan sonraki gün şüphelinin suçunu itiraf etmesiüzerine Cumhuriyet Başsavcılığımızca şüpheli olarak yeniden alınan ifadeleriile Diyarbakır askeri Savcılığınca tanık olarak alınan ifadelerinde, şüpheliile maktul arasındaki sözlü münakaşayı ve küfürleşmeyi, olay öncesinde şüphelive maktulün alkol aldıkları, yine bağrışma sonucu uyandıklarında şüphelinin‘ben İsmail’i bıçakladım, koşun yardım edin’ şeklinde cümle kurduğu hususlarınıdoğruladıkları … yineşüphelilerin ilk ifadelerinde yalan söyledikleri ve haklarında bu hususlailgili işlem yapılması gerektiği düşünülse bile ifadelerinin tanık sıfatıylaalınmadığı ve atılı yalan tanıklık suçunun unsurlarının da oluşmadığıanlaşılmakla… şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına.”
15. Başvurucunun, sözleşmesininfeshi nedeniyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinde açtığı dava,anılan Mahkemenin 8/5/2012 tarih ve E.2011/1123,K.2012/552 sayılı ilamı ile reddedilmiştir. Başvurucu ve vekili, davalı idarevekili ve Savcının da katılımıyla gerçekleştirilen duruşma sonucunda verilenkararın ilgili bölümü şöyledir:
“…dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işlemideğerlendirildiğinde; davacının da istirahat halinde olduğu misafirhanede, biruzman erbaş arkadaşı tarafından başka bir uzman erbaşın öldürülmesi olayınatanık olduğu halde, arkadaşının suçu ilk önce kabul etmemesi nedeniyle onukoruma gayreti içine girdiği ve amirlerine ve olayı soruşturan savcılıkmakamına verdiği ilk ifadelerde, olayla ilgili bilgi ve görgüsünün bulunmadığıyönünde yalan beyanda bulunduğu, ancak bir gün sonra pişmanlık duyarakifadesini değiştirdiği ve bildiklerini anlattığı; jandarma sınıfından olmasınedeniyle suç ve suçlularla mücadele temel görevi bulunan davacının, adamöldürme gibi ciddi bir suç nedeniyle yürütülen soruşturmayı ilk başta yanlışyönlendirip bildiklerini anlatmayarak faili koruma gayreti içine girmesininhiçbir şekilde kabul edilemeyeceği; henüz meslek hayatının başında olmasınarağmen dört farklı disiplin suç/tecavüzü işleyerek, askeri disipline uyumkonusunda da zaafını ortaya koyan, mevcut disiplin ve ahlak yapısı itibariylekendisinden istifade edilmesine ve kamu hizmetine devamına imkân kalmadığıanlaşılan davacı hakkında tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshiişleminde idarece takdir yetkisinin; objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişiyararı ile kamu yararı arasında bir denge gözetilerek ve kamu yararı amacınauygun olarak kullanıldığı, bu itibarla dava konusu uzman erbaş sözleşmesininfeshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
16. Kararda, ayrıca, duruşmalıyapılan yargılama sonucunda hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık AsgariÜcret Tarifesi hükümleri ile 26/9/2011 tarih ve 659sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde HukukHizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesigereğince 2.400 TL avukatlık ücretinin başvurandan alınarak davalı idareyeverilmesine karar verilmiştir.
17. Başvurucu 31/5/2012tarihli dilekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dilekçede başvurucu,hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara atıfla, yalantanıklıktan bahsedilemeyeceğini ve dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yasaldüzenlemeyle getirilmiş bulunan hüküm uyarınca davalı idare lehine vekâletücretine hükmedilmesinin kanuna aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
18. Karar düzeltme istemi, aynıDairenin 9/10/2012 tarih ve E.2012/1248, K.2012/1035sayılı kararıyla reddedilmiştir. Gerekçede, 4/7/1972tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 66. maddesindekikarar düzeltme sebepleri sayıldıktan sonra dilekçede ileri sürülen sebeplerinyerinde görülmediği ve düzeltilmesi istenen kararın kanuna ve usule uygunolduğu belirtilmiştir.
19. Bu karar başvurucuya 18/10/2012 tarihinde tebliğ edilmiş olup, başvurucu,12/11/2012 tarihli dilekçesi ile 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
20. 3269 sayılı Kanun’un “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı12. maddesi şöyledir:
“Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibakdönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerinsözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleriile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenendiğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleriile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitimegönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifadeedilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerinebakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerikesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerindenistifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacakyönetmelikte düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesiyapamayanların,
b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit venitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin,cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadınveya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiîmukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcısuçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale vealım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amirveya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet,fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılısuçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlîveya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyetibağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süreile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirindendisiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuzgünden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri,ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilindeGenelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veyaTürk vatandaşlığından çıkartılanların,
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk SilâhlıKuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar,tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.”
21. 20/9/2005 tarih ve 25962 tarihliResmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren UzmanErbaş Yönetmeliği’nin “Görevde başarısızolma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesisebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:
“Görevdebaşarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim,operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarındaaskerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeyeulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve hertürlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisindeyedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadrogörev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitimegönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barıştasözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerikesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
22. Mahkemenin 8/5/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun12/11/2012 tarih ve 2012/575 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
23. Başvurucu, TSK’den ayırmaişleminde gerekçe olarak belirtilen “yalanbeyanda bulunma” suçlamasına konu olay hakkında henüz hazırlıksoruşturması devam etmekteyken, soruşturma ve yargılama sonucu beklenmeden, “suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz” şeklinde Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasındabelirtilen ilkeye ve buna bağlı olarak masumiyet karinesine aykırı bir şekildehakkında ilişik kesme işleminin tesis edildiğini iddia etmiştir.
24. Başvurucu ayrıca, davalıkurum tarafından mahkemeye ibraz edilen ve gizlilik dereceli olduğu belirtilenbelgeler ve Başsavcılık tarafından hazırlanan yazılı mütalaa ile Raportöründüşüncelerinin kendisine tebliğ edilmemesi suretiyle söz konusu bilgi vebelgeleri inceleyerek savunmasına esas almasına imkân tanınmadığını, başvuruyakonu davanın daha evvel açılmasına rağmen, 2/11/2011tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca, aleyhine avukatlık ücretinehükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13. maddesindeki ölçülülükilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Buna bağlı olarak başvurucu,öncelikle yargılamanın yenilenmesine, bilirkişi marifetiyle tespit edilecekmaddî ve takdir edilecek bir miktar da manevî tazminata ve ayrıca yargılamagiderlerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
B. Değerlendirme
25. Başvurucunun iddialarınınadil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlaline yönelik olduğuanlaşıldığından, bu iddiaların ayrı ayrı incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
26. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin(1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlaledildiğini iddia eden kişilere Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkıtanınmıştır.
27. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususlarda inceleme yapılamaz.”
28. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartlarıve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabuledilemezliğine karar verebilir.”
29. 6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireyselbaşvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği vebu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a.Adil Yargılanma Hakkının İhlali İddiası
30. Başvurucu, davalı kurum tarafından AYİM’e sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendilerinetebliğ edilmediğini ve savunmalarında değerlendirmelerine fırsat verilmediğini,keza AYİM tarafından davanın reddine karar verilmeden önce AYİM Başsavcılığınınyazılı düşüncesiyle Raportörün görüşünün kendilerine tebliğ edilmediğini, bunedenle Anayasa’nın 36. maddesiyle Sözleşme’nin 6. maddesindeki adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini, ayrıca 2/11/2011 tarihindeyürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca bu tarihten önce açılmış davalardaaleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinin Anayasa’nın 36. ve 91. maddeleriyle 13.maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
31. Başvurucunun bu başlıkaltındaki şikâyetlerinin ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
i.Gizlilik Dereceli Belgelerin Tebliğ Edilmediği İddiası
32. Başvurucu, davalı idaretarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğ edilmediğinive bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.
33. Bakanlık görüş yazısında, 30/6/2010 tarihinde yürürlüğe giren 1602 sayılı Kanun’un 52.maddesinde, “Dava dosyasındaki bilgi vebelgeler taraf ve vekillerine açıktır. Şu kadar ki;(…) taraf ve vekillerineincelettirilemez. Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyen bilgi vebelgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeyeitiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafındanincelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede dahaönce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafaincelettirilebilir.” düzenlemesine yerverildiğini, anılan maddeye göre başvurucunun gizli olduğu belirtilen bilgi vebelgeleri inceleme konusunda talep hakkı bulunduğunu, ancak başvurucunun sözkonusu Kanun hükmü uyarınca Mahkemeden bu yönde bir talepte bulunduğuna ilişkinher hangi bir bilginin bulunmadığını, bu itibarla, “başvurucunun idarive yargısal başvuru yollarının tamamını bireysel başvuru yapmadan önce tüketiptüketmediği” konusunda değerlendirmeyapılırken, göz önüne alınmak üzere yukarıda belirtilen hususların AnayasaMahkemesinin dikkatine sunulması gerektiği yönünde kanaatini bildirmiştir.
34. Başvurucu ise cevapdilekçesinde, yargılama aşamasında dava dosyasına sunulan gizli belgelerdenhaberdar edilmediği için bu konuda herhangi bir talepte bulunmadığınıbildirmiştir.
35. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:
“...Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”
36. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmaliçin kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireyselbaşvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”
37. Anılan Anayasa ve Kanunhükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup buyola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasışarttır.
38. Temel hak ve özgürlükleresaygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygundavranılmadığı takdirde, ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idarimercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.
39. Bireysel başvurunun ikincilniteliği gereği, başvurucunun, temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğiiddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüneuygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bumercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek içingerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetimmekanizmaları önünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerinihlaline ilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusuyapılamaz (B. No: 2012/1049, 16/4/2013, § 32).
40. Diğer taraftan, adilyargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir.Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usulihaklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerinegöre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul birşekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Cezadavalarının yanı sıra medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklarailişkin hukuk davaları ve idari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (B. No:2013/1134, 16/5/2013, § 32).
41. Bu açıklamalar ışığındasomut olay incelendiğinde, yargılama sonucunda verilen 8/5/2012tarihli kararda davanın reddi ile birlikte gizlilik dereceli belgeleriniadesine de karar verildiği ve kararın tebliği ile beraber başvurucunun,kararda ifade edilen gizlilik dereceli belgelerden haberdar olduğuanlaşılmaktadır. Öte yandan Mahkeme kararı, sadece gizli olduğu belirtilenbelgelere dayanmamış olup, başvurucunun diğer şahsi halleri de dikkatealınmıştır. Ayrıca, başvurucunun 31/5/2012 tarihindeyaptığı karar düzeltme talep dilekçesi incelendiğinde, başvurucunun davalıidare tarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğedilmediği ve bu belgelerin hükme esas alındığına ilişkin herhangi bir iddiayıileri sürmediği de görülmektedir.
42. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun, anılan ihlal iddialarını öngörülmüş olan kanun yollarında ilerisürmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, başvurunun bukısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi”nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Başsavcılığınve Raportörün Düşüncesinin Bildirilmediği İddiası
43. Başvurucu, ayrıca, AYİMtarafından davanın reddine karar verilmeden önce Başsavcılığın yazılı düşüncesiile Raportörün görüşünün kendisine tebliğ edilmediğini ve bu suretle adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
44. Bakanlık görüş yazısında,AYİM Başsavcılık düşüncesinin davacıya tebliğ edilmemesinin AİHM tarafındansilahların eşitliği ilkesine aykırı görüldüğünü, Anayasa Mahkemesinin,davacının lehine olan AYİM Başsavcılığı düşüncesinin davacıya tebliğedilmemesini silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırıgörmediğini, ancak başvuruya konu dosyada sözü edilen davadan farklı yönlerbulunduğunu, karar düzeltme aşamasında Başsavcılık düşüncesinin başvurucuyatebliğ edildiği ve başvurucunun bu düşünceye cevap verdiği, yapılacakdeğerlendirmede bu hususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
45. Başvurucu cevapdilekçesinde, Bakanlık tarafından verilen görüşte yer alan Başsavcılıkdüşüncesinin tebliğ edilmemesinin ihlal oluşturduğu kısmına katıldığınıbildirmiştir.
46. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM), dosyaya ilişkin bağımsız bir inceleme yaparak görüşünümahkemeye sunan AYİM Başsavcısının düşüncesinin önceden taraflara tebliğedilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerininihlal edildiğine karar vermiştir (bkz. Miran/Türkiye,B. No: 43980/04, 21/4/2009). Bu nedenle Başsavcılıkdüşüncesinin önceden taraflara tebliğ edilerek incelemelerine sunulması vekarşı görüşlerini hazırlama imkânı verilmesi çelişmeli yargılama ilkesi ileilişkili olarak adil yargılanma hakkının bir gereğidir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 33). Çelişmeli yargılama ilkesi, dosyada yeralan bilgi ve belgelerin taraflar açısından ulaşılabilir olmasını gereklikılar. Dolayısıyla belgelere ulaşamama çelişmeli yargılama ilkesi açısındansorun oluşturabilir.
47. Bu kapsamda kanun koyucuyasal değişikliğe gitmiş ve 3/6/2012 tarih ve 28312sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 22/5/2012 tarih ve6318 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile 1602 sayılı Kanun’un 47. maddesineBaşsavcılık düşüncesinin Genel Sekreterlikçe taraflara tebliği ve tebliğdenitibaren yedi gün içerisinde tarafların cevaplarını yazılı olarak Mahkemeyebildirebilmesi imkanı öngören bir kural eklenmiştir (B. No: 2013/1134,16/5/2013, § 34).
48. Dosyanın incelenmesinden ilkderece yargılaması sırasında Başsavcılık düşüncesinin önceden taraflara tebliğedilip edilmediği hususu anlaşılamamaktadır. Başvurucu 31/5/2012tarihli karar düzeltme istemli dilekçesinde Başsavcılık düşüncesinin kendisinetebliğ edilmediğini de ileri sürmemiştir. Karar düzeltme incelemesi sırasındaalınan Başsavcılık düşüncesinin ise başvurucuya tebliğ edilerek başvurucunun budüşüncelere cevap verdiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucu ilk dereceyargılaması aşamasında tebliğ edilmemiş olsa bile karar düzeltme aşamasındaBaşsavcılık görüşünden haberdar olmuş ve buna yönelik görüşlerini hazırlama vemahkemeye sunma imkânı bulmuştur (B. No: 2012/660, 7/11/2013,§ 46).
49. Başvurucu aynı zamandaRaportörün düşüncesinin de kendisine tebliğ edilmemesinin adil yargılanmahakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.
50. 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı AskeriYüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Daireler ile Daireler Kurulunda, üye raportörünaçıklamaları dinlendikten ve Başsavcılığın yazılı düşüncesi okunduktan sonraişin görüşülmesine geçilir…”
51. Aynı Kanun’un geçici 2.maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ise şöyledir:
“Raportörler, Daire Başkanlarının kendilerine havaleettikleri işleri vaktinde inceleyerek Daire veya Daireler Kuruluna gerekliaçıklamaları yaparlar.
Kendi düşünce ve kanaatlerini sözlü ve yazılı olarakbildirirler, karar taslaklarını yazarlar, gerekli tutanakları düzenlerler,Başkanın ve Daire Başkanlarının verecekleri diğer görevleri yerine getirirler.”
52. Raportörler, Daire Başkanıgözetiminde kendilerine havale edilen davaları inceler, düşüncelerini sözlü veyazılı olarak bildirir, karar taslaklarını ve tutanakları hazırlarlar. Dolayısıyladava dosyası hakkında karar verecek heyet ile birlikte çalışır ve heyet adınainceleme yaparak uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlarlar. Raportördüşüncelerinin, daire üyelerini etkileyebilecek kanaatleri taşımaları mümkünolmakla birlikte bu düşünceler mahkemenin iç işleyişine ilişkin ve nihaikararın verilmesi sürecinde hazırlanan bir görüş olup, raportörlerbu görevi mahkeme veya Daire Başkanını temsilen yerine getirmektedirler.Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının bir unsuru olansilahların eşitliği ilkesi, davanın tarafları arasındaki çelişmeli yargıyıgüvence altına almakta olup, bu ilke mahkemenin iç işleyişine ilişkin usulleryönünden uygulanamaz (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Meral/Türkiye, B. No: 33446/02,27/11//2007, § 40-42).
53. Somut davada AYİM Raportörütarafından, dava dosyası incelenmiş ve uyuşmazlığa ilişkin açıklamaları AYİMDaire Başkanı ve üyelerine sunulmuştur. Raportörün açıklamalarından sonra DaireBaşkanı ve dört üye tarafından dava hakkında karar verilmiştir. Mevcut davada,Raportörün önyargılı davranmasına neden olacak düşünce sunduğunu gösterenherhangi bir unsur bulunmamaktadır. Raportörün düşüncesi başvurucuya tebliğedilmemişse de bu durum adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde kabuledilemez.
54. Diğer taraftan başvurucueğer ilk derece yargılaması sırasında Başsavcılık ve Raportörün düşüncesitebliğ edilmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilave tezleriileri süreceğine ilişkin olarak da herhangi bir açıklamada bulunmamış olup,somut olayda çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.
55. Açıklanan nedenlerle, AYİM’in kararlarında çelişmeli yargılama ilkesine yönelikaçık bir ihlalin olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması”nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
iii.Başvurucu Aleyhine Vekâlet Ücretine Hükmedildiği İddiası
56. Başvurucu, vekâlet ücretiile ilgili yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünü kısıtladığını, temelhakların 659 sayılı KHK ile düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğini,davanın açılmasından sonra yapılmış olan bu düzenlemenin ölçülülük ilkesineaykırı olduğunu iddia etmiş olup, bu iddia, dava açmanın zorlaştırılması vehakkaniyete aykırı olması yönlerinden adil yargılanma hakkının bir unsuruolarak mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmiştir.
57. Bakanlık görüş yazısında,vekâlet ücretinin maktu olarak düzenlendiğini, daha önce Anayasa Mahkemesininbu konudaki iddialar hakkında karar verdiğini belirterek, yapılacakdeğerlendirmede bu hususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
58. Başvurucu cevapdilekçesinde, başvuru formunda yer alan iddialarını tekrar etmiştir.
59. Aynı konuya ilişkin benzergerekçelerle ileri sürülmüş olan ihlal iddiaları, Anayasa Mahkemesince 2/10/2013 tarih ve 2013/1613 başvuru numaralı karardaincelenmiştir. Söz konusu kararda, bir yasama işlemi veya düzenleyici idariişlemin, temel hak ve özgürlüğün ihlaline neden olması durumunda, bireyselbaşvuru yoluyla doğrudan bu işlemlere değil ancak yasama veya düzenleyici idariişlemin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı başvuruyapılabileceği, başvuruya konu davada, 659 sayılı KHK ile getirilen düzenlemegereğince idare lehine vekâlet ücretine hükmedildiği, dolayısıyla budüzenleyici idari işlemin öngördüğü hükümlerin davaya uygulandığınınanlaşıldığı, somut başvurunun da bu açıdan değerlendirilmesi gerektiğiöncelikle ifade edilmiş ve iddialar mahkemeye erişim hakkı kapsamındaincelenmiştir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 37, 39).
60. Başvuru konusu davanınaçılmasından sonra 2/11/2011 tarihinde yayımlanarakyürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile davanın reddi halinde idare lehine vekaletücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Vekâlet ücreti davaya hukukikatkıda bulunan ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Davaaşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücretyükümlülüğü bir usul kuralı olup, mahkemeye erişim hakkı ile de ilişkilidir.Yükletilen ücretin, bu hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşrubir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yükoluşturmaması gerekir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §38).
61. Vekâlet ücreti bir yargılamagideri olup, kural olarak bu tür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahaleteşkil eder. Ancak, gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılmasıve böylece mahkemelerin fuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makulsürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir.Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisiiçindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya daaşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğisöylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olanvekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 39).
62. Vekâlet ücretininorantılılık incelemesi yapılırken, öngörülen miktarın ülke şartlarında ne anlamifade ettiği, başvurucunun ödeme gücü ve davanın özel şartları gibi hususlardikkate alınmalıdır. Somut olayda yargılamanın duruşmalı yapılması nedeniylebaşvurucu aleyhine 2.400 TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmiştir. Başvurucu,yaklaşık 3 aylık asgari ücrete tekabül eden bu ücreti ödeme gücüne sahipolmadığına dair hiçbir bilgi ve belge sunmamıştır. Öngörülen vekâlet ücretininbaşvurucuya dava açmasını imkânsız kılacak veya aşırı derecede zorlaştıracakağır bir ekonomik yük getirdiğinden ve bu suretle mahkemeye erişim hakkınayönelik orantısız bir müdahale oluşturduğundan söz edilemez.
63. Açıklanan nedenlerle,başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktanyoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
b.Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği İddiası
64. Başvurucu, hakkında açılansoruşturma devam ederken sözleşmesinin feshedilmesinin ve fesih işlemine karşıaçtığı davanın reddedilmesinin Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü veSözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenen masumiyetkarinesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
65. Bakanlık, başvurunun bukısmının kabul edilebilirliği konusunda herhangi bir görüş bildirmemiştir.
66. Başvurucunun bu şikâyetiaçıkça dayanaktan yoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesinigerektirecek başka bir neden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
67. Başvurucu, gereksözleşmesinin feshedilmesi gerekse buna karşı açtığı davanın reddedilmesi nedeniylemasumiyet karinesinin ihlal edildiğini belirtmiştir.
68. Bakanlık görüş yazısında,masumiyet karinesinin kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüzmahkûmiyet kararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilke olduğunu, AİHM’in, ceza yargılamasına paralel olarak veya cezayargılamasının bitmesinden sonra devam eden adli ve idari süreçler bakımındanda masumiyet karinesinin uygulanabileceğini birçok kararında kabul ettiğini,ceza yargılamasının niteliği ile disiplin yargılamasının niteliğininbirbirinden farklı olduğunun unutulmaması gerektiğini, somut olaydabaşvurucunun bildiği bir olay hakkında bilgisi olmadığını söyleyerek yalanbeyanda bulunduğunu, AYİM’in, başvurucunun yalanbeyanda bulunmasını jandarma sınıfından olması nedeniyle suç ve suçlularlamücadele görevini yerine getirmesine engel oluşturan bir olgu olarak ortayakoyduğunu, kararda, ceza soruşturmasının sonucundan bağımsız olarak,başvurucunun diğer nedenlerle birlikte ortaya çıkan disiplin durumu dikkatealınarak işlem tesis edildiğine vurgu yaptığını belirterek, masumiyetkarinesinin ihlal edilip edilmediğine ilişkin yapılacak değerlendirmede buhususların dikkate alınması gerektiğini bildirmiştir.
69. Başvurucu cevapdilekçesinde, başvuru formunda yer alan masumiyet karinesinin ihlal edildiğineyönelik iddialarını tekrar etmiştir.
70. Öncelikle bireysel başvuruincelemesinin, anayasal hak ve özgürlüklere yönelik ihlallerin tespiti vesonuçlarının ortadan kaldırılması ile sınırlı bir inceleme olduğunun veAnayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaki kural gereğince, kanun yoluincelemesinde olduğu gibi kararın tüm yönleri ile ele alınarak eksiksiz birhukuki denetim imkânı sağlamadığının hatırlanmasında yarar vardır (B. No:2012/1027, 12/2/2013, § 26). Buçerçevede, başvurucu hakkında tesis edilen fesih işleminin ve ardındanbaşvurucunun açtığı iptal davasına ilişkin yargılama sonucunda AYİM tarafındanulaşılan sonucun hukuka uygun olup olmadığı meselesi, Mahkeme kararının tespitve sonuçları bariz bir takdir hatası veya açık keyfilik içermedikçe ve bu durumkendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmişolmadıkça bireysel başvuru incelemesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Buaçıklamalar çerçevesinde, somut başvurunun, sözleşmenin feshine ilişkin işlemdeve AYİM kararının gerekçesinde masumiyet karinesine ilişkin anayasal güvenceninihlal edilip edilmediği ile sınırlı olarak incelenmesi gerekmektedir.
71. Bireysel başvuruincelemesinde, bir ihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkialanına girip girmediğinin tespitinde Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı esas alınmaktadır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013,§ 18).
72. Başvurucunun ihlal iddiasınakonu olan masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü, Sözleşme’ninise 6. maddesinin (2) numaralı fıkralarında düzenlenmektedir.
73. Anayasa’nın 38. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz”
74. Sözleşme’nin 6. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasalolarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”
75. Masumiyet karinesi, kişininsuç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesinigüvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfetiiddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları vekamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesinetabi tutulamaz (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).
76. Bu çerçevede, masumiyetkarinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyet kararıverilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı mahkûmiyete dönüşenkişiler açısından ise, artık “hakkında suçisnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları için masumiyet karinesiiddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak ceza davası sonucundakendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veya suçu işlediğinekesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararıverilen durumlarda kişi hakkında masumiyet karinesinin devam ettiğinin kabulügerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü veSözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları anlamında kişinin suçluluğusabit olmamıştır ve bu nedenle kişi suçlu sayılamaz (B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 76).
77. Masumiyet karinesi, suçisnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.maddesinde ifade edilen “medeni hak veyükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilenidari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışında kalmaktadır.Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitinde idari yargımercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önce verdiği beraatkararına uygun hareket etmelidir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. X/Avusturya, B. No: 9295/81, 6/10/1982, k.k.; C/Birleşik Krallık, B. No: 11882/85, 7/10/1987, k.k.). Bu kural, kişi hakkında verilen beraat kararısorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük ispat standardıkullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma tabitutulmasına engel teşkil etmemektedir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, §38).
78. Bu çerçevede, ceza davasıdışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idariuyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bukarara esas teşkil eden yargılama sürecine dayanılması ve bu şekilde beraatkararının sorgulanması masumiyet karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idariuyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsadahi yargılanmış olması olgusundan veya buna ilişkin karardan söz edilmesi,kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlaledildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir. Bunun için kararıngerekçesinin bütün halinde dikkate alınması ve nihai kararın, münhasırankişinin yargılandığı ve sonuçta beraat ettiği fiilleri işlendiği kabulünedayanıp dayanmadığının incelenmesi gerekir (B. No: 2012/665, 13/6/2013,§ 29).
79. Öte yandan, ceza ve cezamuhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabidisiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinindavranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu da gerektirebilir.Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrı ayrı yürütülürve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemi işlemediğine dairhükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamları açısından doğrudanbağlayıcı değildir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 30).Ancak bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı olsabile kişi hakkında verilen beraat kararına aykırı olarak kişinin suçsuzolmadığı yönünde değerlendirmelerden kaçınılması gerekir (B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 79).
80. Başvuru ve ekindeki belgelerinincelenmesinden, başvurucunun sözleşmesinin feshiyle sonuçlanan idari işlemeparalel olarak yürütülmüş ve sonuçlandırılmış ayrı bir ceza soruşturması olduğuanlaşılmaktadır. Bu soruşturma, başvurucunun ilk ifadesinin “tanık” sıfatıyla alınmaması sebebiyle,yalan tanıklık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığından bahisle kovuşturmayayer olmadığı kararıyla sonuçlandırılmıştır. İdari işlemin esas dayanağı isebaşvurucunun bir gün arayla vermiş olduğu iki ifadeden ilkidir. Buna göre,idari işlem ile adli soruşturma birbirinden ayrı yürütülmüştür. Başvurucununsözleşmesinin adlî soruşturma tamamlanmadan feshedilmiş olması da bu sonucuteyit etmektedir.
81. Askeri disiplin gerekleridikkate alındığında masumiyet karinesinin disiplin hukukunun uygulanabilmesiiçin mutlaka ceza davalarının sonucunun beklenmesini gerektirdiği söylenemez.Kişinin suçluluğunu ima eden ya da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça,sadece soruşturma açılmış olması da disiplin veya idari yaptırım işlemlerininbaşlatılması veya uygulanması için yeterli görülebilir (B. No: 2012/998, 7/11/2013, § 65).
82. Somut olayda, başvurucu hakkındakovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken, başvurucunun ilk ifadesinin tanıksıfatıyla alınmadığı tespitine dayanılmıştır. Ceza soruşturması açısından budurum suçun unsurları itibarıyla oluşmasına engel teşkil ettiğindenkovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesini gerektirmiştir. AYİM ise ayırmaişleminin hukuka uygun olduğu sonucuna varırken, ceza soruşturması sonucundakikarara değil, fakat disiplin hukukunun aradığı ve ceza soruşturmasından farklıilkelere bağlı kıstasları kullanmıştır (bkz. §13) .
83. AYİM’e göre, jandarma sınıfındanolan başvurucunun, suç ve suçlularla mücadele temel görevi iken, adam öldürmegibi ciddi bir suç nedeniyle yürütülen soruşturmayı ilk başta yanlışyönlendirip bildiklerini anlatmayarak faili koruma gayreti içine girmesi hiçbirşekilde kabul edilemez. AYİM ayrıca, başvurucunun almış olduğu farklı disiplincezalarıyla birlikte bu ahlaki tutumunun, “kendisindenistifade edilmesine ve kamu hizmetine devamına imkân bırakmaması” sonucunudoğurduğunu, bu nedenle tesis edilen fesih işleminin hukuka uygun olduğunu veişlemde ayrıca kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengenin gözetildiğinikabul etmiştir.
84. Görüldüğü üzere Mahkeme,ayırma işleminin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varırken, başvurucunun cinayetolayı ile ilgili olarak bir gün arayla vermiş olduğu ifadeleri ve almış olduğutoplam dört ayrı disiplin suçunu/tecavüzünü dikkate almış, bunların dışındabaşkaca bir nedene dayanmamıştır.
85. Yukarıda belirtilennedenlerle, başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucunavarılmıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanannedenlerle;
A. Başvurucunun,
1.Gizlilik dereceli belgelerin tebliğ edilmediğine ilişkin şikâyetinin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”,
2.Başsavcılığın ve Raportörün düşüncesinin bildirilmediğine ilişkin şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması”,
3.Aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması”,
nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
4.Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Sözleşmenin feshi ve bu işleme karşı açılan davada masumiyetkarinesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
8/5/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.