Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUHAMMED ALİ BAYRAM Başvurusuna İlişkin Karar - 29/6/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

Raportör

:

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Muhammed Ali BAYRAM

Temsilcileri

:

Caner BAYRAM

Şehrazat BAYRAM

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, velayet altında bulunan başvurucuya çocukluk dönemiaşılarının uygulanması ve topuk kanı alınması ebeveyn tarafından kabuledilmediği hâlde bu hususta mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına kararverilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesihakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/3/2014 tarihinde Mersin 2. Çocuk Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 26/11/2014 tarihindebaşvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4.Bölüm Başkanı tarafından 5/1/2015 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 6/2/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesinesunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş17/2/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşünekarşı 3/3/2015 tarihinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7.Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir.

8. Yeni doğan başvurucuya sağlık görevlilerince aşı yapılması vetopuk kanı alınması istemlerinin başvurucu temsilcileri tarafından reddedilmesiüzerine durum tutanakla tespit edilmiştir.

9. Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 22/8/2012 tarihli ve2012/7577 sayılı dilekçe ile Mahkemeden başvurucu hakkında sağlık tedbiriuygulanması talebinde bulunmuştur.

10. Mersin 2. Çocuk Mahkemesi 31/8/2012 tarihli ve 2012/266Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında aşı uygulanması ve topuk kanıalınması bağlamında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiriuygulanmasına karar vermiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü'nün22/08/2012 tarih ve 2012/7577 sayılı dilekçesi ile yukarıda açık kimliği yazılıküçük Muhammet Ali Bayram hakkında sağlık tedbiri talep edilmiştir.

Dosyada mevcut; Mersin Aile Danışma MerkeziMüdürlüğünün 22/08/2012 tarihli dilekçesi, T.C. Mersin Valiliği Halk SağlığıMüdürlüğünün 06/08/2012 tarihli yazısı, 02/08/2012 tarihli tutanak, 09/06/2012tarihli tutanağın bulunduğu, küçük Muhammet Ali Bayram'ın 15 aylık olduğu,küçüğün Mezitli Toplum Sağlığı Merkezi bölgesinde ikamet ettiği, küçüğünikametine sağlık ekiplerince yapılan ziyarette, ailesine, aile hekimliği vetopuk kanı hakkında bilgi verildiği, buna rağmen bebek Muhammet'inebeveynlerinin genişletilmiş bağışıklama progrnamında yer alan aşılarıyaptırmak ve aile hekimine kayıt ettirmek istemedikleri, tüm dosya kapsamındananlaşılmakla, aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.”

11. Anılan karara başvurucu temsilcileri tarafından yapılanitiraz Mersin 3. Çocuk Mahkemesinin 10/2/2014 tarihli ve 2014/23 Değişik İşsayılı kararı ile reddedilmiş olup ret gerekçesi şöyledir:

“Mersin Aile Danışma Merkezi müdürlüğünün22/08/2012 tarihli talep yazısı üzerine annesi ve babası tarafından yaşı küçükçocuk Muhammet Bayram'ın aşılarının yaptırılmasına ve topuk kanının alınmasınaizin verilmemesi nedeniyle Mersin 2. Çocuk mahkemesince 31/08/2012 tarih ve2012/266 Değişik iş sayılı kararı ile Yaşı Küçük çocuk Muhammet Bayram hakkındaaşılarının yaptırılması ve topuk kanının alınması için sağlık tedbiri kararıverildiği.

Yaşı Küçük Çocuk Muhammet Bayram'ın velileritarafından 05/02/2014 tarihli dilekçe ile Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 2012/266Değişik iş sayılı sağlık tedbiri kararına itiraz edildiği, dilekçe özetindeaşıların ve topuk kanının alınmasının zorunlu olmadığı, zamanının geçtiğini,her hangi bir salgın hastalığın olmadığı, çocuğun sağlığında da herhangi birsorun olmadığını bu nedenlerle sağlık tedbirinin yersiz olduğunu beyanetmiştir,

Mahkememizce İI Halk Sağlığı müdürlüğüneyazılan müzekkere cevabında ve eklerinde (Sağlık Bakanlığı Temel Sağlıkhizmetleri genel müdürlüğünün 13/03/2009 tarih ve 2009/18 sayılı genelgesi,Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel müdürlüğünün19/12/2012 tarih ve 2006/130 sayılı genelgesi, sağlık Bakanlığı Türkiye HalkSağlığı Kurumu Başkanlığının Neonatal Tarama Programı ve HSK 0.23.00.00 sayılıyazısı. Sağlık Bakanlığı Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması GenelMüdürlüğünün 18/01/2012 tarihli yeni doğan tarama programı sayılı yazısı, yineSağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün genişletilmişbağışıklama kapsamında aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkin genelgesi,yine aynı kuruma ait GBP aşı uygulamalarında yasal zorunluluğa ilişkingenelgesi, Sağlık Bakanlığına ait Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün13/03/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı genelgesi) aşıların yapılmasının çocuğayan etkisinin genellikle çok hafif olabildiği, çok nadiren de yaşamı ciddietkileyebilecek etkiler olduğu, ancak genel olarak değerlendirildiğinde yaşıküçük çocuğun yüksek menfaatine olduğunu, bulaşıcı hastalıklardan koruyarakhastalanmasını büyük ölçüde engellediği, hatta hastalık nedeniyle oluşabileceksakatlık ve ölümlerden koruduğu;

Topuk kanı alma işleminin ise çocuğundoğumundan hemen sonra ve bir hafta sonra olmak üzere yapıldığı, bir ayıgeçmesi halinde koldan kan alınarak tahlil yapıldığı, çocuğun ilerde ortayaçıkabilecek ve erken teşhisle önlenebilen hastalıklardan korumak amacıylayapıldığı, bu hastalıkların çocukların sakat kalmasına veya ileri derecede zekageriliğine neden olduğu, erken teşhis halinde bu hastalıkların büyük ölçüdetedavi edilebildiği; yenidoğan çocuklara aşı yapılmasının ve topuk kanı almaişleminin yasal dayanaklarına ilişkin genelgelerin yazı ekinde gönderildiği,idari ve kanuni zorunluluk olduğunun bildirildiği görülmekle;

Tüm dosya kapsamının incelenmesinde aşılarınyaptırılmasının ve topuk kanı alma işleminin çocuğun yüksek yararına olduğuanlaşılmakla itirazın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hükümkurulmuştur.”

12. Başvurucu temsilcileri, kararı 25/2/2014 tarihindeöğrendiklerini bildirmiş ve 24/3/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunulmuştur.

13. Mersin Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından AnayasaMahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihli yazıda, başvurucu hakkındakisağlık tedbirlerinin infaz edilmediği belirtilmiştir.

14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk SağlığıKurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 7/7/2015 tarihliyazıda -zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve2008/4 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Konulu Genelge'nin (Genelge)kanuni dayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilenyetkilerden bahsedilmiş; Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlüktebulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile hâlihazırda yürürlükte bulunan11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı KuruluşlarınınTeşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden sözedilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadeleedilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar, belirli hastalık verisk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrolçalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumuna verildiği belirtilmiştir.Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinde yer alan“Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki” ifadesiniiçeren hükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirtilenhastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesi durumunda alınacaktedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra1593 sayılıKanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilen hastalıklardan başka birhastalığın istilai şekil alması veya böyle bir tehlikenin baş göstermesidurumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılı Kanun’da yer alan tedbirlerinalınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığına verildiği, söz konusu düzenlemekarşısında 57. maddede belirtilen hastalıklar haricinde olmakla birlikte diğerbulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunlu aşı uygulaması kapsamındadeğerlendirilebilmesi imkânı bulunduğu belirtilmiştir.

15. Halk Sağlığı Kurumu tarafından Anayasa Mahkemesine hitabengönderilen topuk kanı uygulaması ile ilgili 13/5/2016 tarihli yazıda ise devameden çeşitli programlardaki çalışmalar sonucunda yıllar içinde çocukölümlerinin azalmakta olduğu, bu hastalıklardan korunabilir olanlarınyaratacağı olumsuzlukları önlemenin de çocuk sağlığı konusunda öncelikli sağlıkhizmetlerinden birisini teşkil ettiği, yeni doğan konjenital hipotiroidi,fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis taramasının da bukapsamdaki koruyucu sağlık hizmetleri olduğu ifade edilmiştir. Yeni DoğanTarama Programı’nın hukuki dayanağına ilişkin olarak; 1593 sayılı Kanun’un 3.maddesinde sıhhat ve içtimai muavenet vekâletinin bütçeleriyle muayyen hatlardâhilinde olarak doğrudan doğruya ifa edeceği hizmetler arasında doğumu(......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirlerin alınması ve çocuklukve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza vetekamülüne ait tesisatın murakabesine de yer verildiği, 15. maddesinde ise"Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletiküçük çocuk hıfzıssıhhası ve bunlarda görülen vefiyatın azaltılması için lazımgelen müesseseler açarak idare eder ve çocuk hıfzıssıhhası faydalarının halkarasında intişar ve tatbikini teshil edecek tedbirleri ittihaz eyler."hükmüne yer verildiği, bunun yanı sıra7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı SağlıkHizmetleri Temel Kanunu'nun "TemelEsaslar" başlıklı 3. maddesinin (l) bendinde engelli çocukdoğumlarının önlenmesi için gebelik öncesi ve gebelik döneminde tıbbi veeğitsel çalışmaların yapılmasının yeni doğan bebeklerin metabolizmahastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risk taşıyanlarınbelirlenmesine ilişkin tedbirler alınmasının sağlık hizmetleri ile ilgili temelesaslar arasında ele alındığı, buna ilaveten 663 sayılı Kanun HükmündeKararname’nin 2. maddesinde, herkesin bedenî, zihnî ve sosyal bakımdan tam biriyilik hâli içinde hayatını sürdürmesini sağlamak, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlıkhizmetlerinin yürütülmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadeleetmek şeklindeki görevlerin Sağlık Bakanlığının görevleri arasında düzenlendiğibelirtilmiştir. Yeni Doğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların KonjenitalHipotiroidi, Fenilketonüri, Biyotinidaz Eksikliği ve Kistik Fibrozis yönündentaranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüzzararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akrabaevliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konanbebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıylauygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarınınsağlanmasının amaçlandığı ifade edilmiştir. Yazıda ayrıca bu kapsamda ilkolarak Sağlık Bakanlığının sorumluluğunda ve üniversitelerin desteğiyle 1987yılında 22 ilde, 1990 yılında 39 ilde, 1993 yılında Türkiye genelindeFenilketonüri (FKU) Tarama Programı’nın başlatıldığı, 11/2/1993 tarihli yazıile bu hususun tüm illere iletildiği ve sağlık personelinin hazır bulunduğu herdoğumun program kapsamına alındığı, tüm çalışanların bu konudaki görev vesorumluluklarının açık bir biçimde 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ilebelirlendiği, 25/12/2006 tarihli ve 130 sayılı Genelge ile FKÜ taramasınahipotiroidi taramasının da eklenerek programın “Yeni Doğan Tarama Programı”adını aldığı, akabinde biyotinidaz eksikliğinin ve 1/1/2015 tarihi itibarıylada kistik fibrozis taramasının programa eklendiği belirtilmiştir.

B. İlgili Hukuk

16. 5395 sayılı Kanun’un “Tanımlar”başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı altbendi şöyledir:

 “(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

 a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamışkişiyi; bu kapsamda,

 1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal veduygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismaredilen ya da suç mağduru çocuğu,

 İfade eder.”

17. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucuve destekleyici tedbirler” başlıklı 5. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (d) bendi şöyledir:

“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler,çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelikdanışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacaktedbirlerdir. Bunlardan;

 …

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsalsağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakımve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerininyapılmasına,

 Yönelik tedbirdir.”

18. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve ŞuabatıSanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçileryapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde iseveli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”

19. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve(7) numaralı bentleri şöyledir:

 “Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriyle muayyen hatlardahilinde olarak aşağıda yazılı hizmetleri doğrudan doğruya ifa eder:

 1 - Doğumu (......) teshil ve çocuk ölümünü tenkis edecek tedbirler

 ...

7 - Çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına aitişlerle çocuk sıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekamülüne ait tesisatınmurakabesi.

...”

20. 1593 sayılıKanun’un 57. maddesi şöyledir:

 “Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma(hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi -paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri(Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağiişevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli veamipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli(İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummairacia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birindenşüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin buhastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdakimaddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuşveya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptelahastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”

21. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:

“57 nci maddede zikredilenlerden başka her hangibir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiğitakdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin hertarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığakarşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat veİçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”

22. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasının (2)numaralı bendi şöyledir:

 “57 nci maddede zikredilen hastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundanşüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilen tedbirler tatbik olunur:

 …

 2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbikı.”

23. 1593 sayılı Kanun’un 88-94. maddeleri.

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlananHasta Hakları Yönetmeliği’nin “İlkeler”kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkransının (d) bendi şöyledir:

 “Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:

 …

 d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı haller dışında, rızası olmaksızınkişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarına dokunulamaz.”

25. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Rızası olmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama” kenarbaşlıklı 22. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızasıolmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabitutulamaz.”

26. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Hastanın rızası ve izin” kenar başlıklı 24. maddesişöyledir:

 “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcurise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisininolmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,bu şart aranmaz.

 Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi,anlatılanları anlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanındinlenmesi suretiyle mümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ileilgili alınacak kararlara katılımı sağlanır.

Sağlık kurum ve kuruluşları tarafındanengellilerin durumuna uygun bilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasınayönelik gerekli tedbirler alınır.

 Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahaledebulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbimüdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleriuyarınca mahkeme kararına bağlıdır.

 Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayanbir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğuistekleri göz önüne alınır.

Yeterliğin zaman zaman kaybedildiğitekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiğidönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.

Hastanın rızasının alınamadığı hayatitehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanınbir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacakdurumun varlığı halinde, hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir.Bu durumda hastaya gerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır.Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanunitemsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanınyakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinciaçıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilmegücüne bağlı olarak rıza işlemlerine başvurulur.”

27. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin “Tedaviyi reddetme ve durdurma” kenar başlıklı 25. maddesişöyledir:

 “Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçlarınsorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veyauygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkınasahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veyakanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılıbelge alınması gerekir.

 Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatındahasta aleyhine kullanılamaz.”

28. 3359 sayılı Kanun'un “Temelesaslar” kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendişöyledir:

 “Sağlık hizmetleriyle ilgili temel esaslar şunlardır:

 …

 (l) Engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için, gebelik öncesi vegebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılır. Yeni doğan bebeklerinmetabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerek risktaşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirler alınır.

 …”

29. 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve GörevleriHakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve(c) bentleri şöyledir:

 “Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:

 …

 (b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedaviedici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,

 (c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetleriniyapmak,

 …”

30. 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesininbirinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri şöyledir:

 “Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

 (a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetininverilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,

 (b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ileaşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,

 …”

31. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (1)numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:

 “(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihni ve sosyal bakımdan tambir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesini sağlamaktır.

 (2) Bu kapsamda Bakanlık;

 (a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi,

 …

 İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”

32. 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 26. maddesinin (1)numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri şöyledir:

 “(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlıkhizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumukurulmuştur.

 (2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;

 (a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturanfaktörlerle mücadele etmek,

 (c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme,sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak,bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedeflerdoğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesinisağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika vedüzenlemelerin oluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,

 …”

33. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunarak OnayKanunu 20/4/2004 tarihinde yürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın UygulanmasıBakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin(Biyotıp Sözleşmesi) “Genel kural”kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

 “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleyeözgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.

 Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikelerihakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.

 İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”

34. Biyotıp Sözleşmesi’nin “Muvafakatverme yeteneği olmayan kişilerin korunması” kenar başlıklı 6.maddesi şöyledir:

“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayanbir kimse üzerinde tıbbî müdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygunolarak, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.

2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat vermeyeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafındanbelirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.

 Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artanbelirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.

 3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzernedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancaktemsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumunizni ile müdahalede bulunulabilir.

 İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.

 4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma daverilmelidir.

 5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgilikişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”

35.Biyotıp Sözleşmesi’nin “Acildurum” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgilikişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhalyapılabilir.”

36. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/4 sayılıGenişletilmiş Bağışıklama Programı konulu Genelge’si, 25/12/2006 tarihli ve2006/130 sayılı Neonatal Tarama Programı konulu Genelge’si ve 2014/7 sayılıYeni doğan Tarama Programı konulu Genelge’si.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 29/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu temsilcisileri, velayetleri altında bulunanbaşvurucuya çocukluk dönemiaşılarının uygulanmasını ve topuk kanı alınmasını kabul etmedikleri hâlde buhususta Mahkemece sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiğini, mevzuatın aşıyapılması ve topuk kanı alınması konusunda ilgilinin rızasının alınmasınızorunlu kıldığını, bu durumun çocuklarının vücut bütünlüğünü ihlal ettiğini,aşı ve topuk kanı alınmasının çocuklarının fiziksel ve ruhsal sağlığını korumaamacına hizmet etmediğini zira çocuklarının sağlıklı olduğunu ve ebeveyn olarakçocuklara karşı gerekli bakım yükümlülüklerini yerine getirdiklerini, ayrıcaitiraz incelemesinin Adana Nöbetçi Çocuk Mahkemesinde yapılması gerekirkenMersin 3. Çocuk Mahkemesinde yapıldığını belirterek Anayasa'nın 17. maddesindegüvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

39. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46.maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeler açıkça belirtilmişolup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu edilen ve ihlaleyol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalindendolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi ve bu ihlalden dolayıbaşvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarınınmevcudiyeti aranmaktadır.

40. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmayakarar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazındanibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudanetkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır (Halime Sare Aysal, B. No: 2013/1789,11/11/2015, § 36).

41. Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemiaşılarının yapılması ve topuk kanı alınması taleplerinin ebeveyn tarafındanreddedilmesi üzerine Mersin Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü tarafından başvurucuhakkında sağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği ve ilgili yargısalsüreç sonucunda Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 31/8/2012 tarihli ve 2012/266Değişik İş sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiriuygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Mersin Valiliği Halk SağlığıMüdürlüğü tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 6/5/2016 tarihliyazıda, başvurucu hakkındaki sağlık tedbirlerinin infaz edilmediğininbelirtildiği ve bu kapsamda başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik müdahaleninfiilen gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmakla birlikte sağlık tedbiri uygulanmasınailişkin kesinleşen karar ile birlikte başvurucunun vücut bütünlüğüne yöneliksöz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşıkarşıya olduğu ve devam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasındanibaret olacağı görüldüğünden, başvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniylegüncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konuihlal iddiasının Anayasa Mahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğuanlaşılmaktadır (Halime Sare Aysal,§ 37).

42. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksunolmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka birnedeni de bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

43. Başvurucu temsilcileri, velayetleri altında bulunanbaşvurucu çocuğa rızaları olmaksızın aşı uygulanmasına ilişkin karar nedeniyleAnayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

44. Bakanlık görüş yazısında, kişinin vücut bütünlüğüne karşıyapılan tıbbi müdahalelerin de özel hayat kapsamında değerlendirilmesigerektiği belirtilerek benzer konularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)tarafından incelenen dava ve karar örneklerine yer verilmiş, başvuruya konuuygulamanın 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında, benimsenensağlık politikası çerçevesinde küçük yaştaki çocukların ve dolayısıyla toplumunsağlığını koruma şeklindeki meşru amaca dayanarak gerçekleştirildiği,çocukların karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlemniteliğinde olan müdahalenin bir ihtiyaç olarak görüldüğü ifade edilmiştir.

a. Genel İlkeler

45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz,B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

46. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkınasahiptir.

 Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz.”

47. Sözleşme’nin “Özel veaile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygıgösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”

48. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavram olup özel yaşama saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardanbiri de bireyin fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıdır. Bu hak kapsamında devletiçin söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surettemüdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ekolarak özel hayata etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitifyükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireylerarası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygıyı sağlamaya yöneliktedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (SevimAkat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 26; Halime Sare Aysal, § 45; Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda,B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24, 27).

49. Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel yaşam”kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkintüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, §51). Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında “bireyinkişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel yaşama saygıhakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özelyaşamın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeğikarşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkarbu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu bağlamda kişinin vücut bütünlüğüneilişkin hukuksal çıkarı da özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altınaalınmaktadır (Halime Sare Aysal,§ 46).

50. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlar,Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınmakla birlikte söz konusuhukuksal çıkarların Anayasa’nın farklı maddelerinin koruma alanına girdiğigörülmektedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında,herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma vegeliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkıkapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkı ile bireyinkendisini gerçekleştirme ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkınakarşılık gelmektedir. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 17. maddesinin ikincifıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamayacağı ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabitutulamayacağı belirtilmek suretiyle fiziksel ve ruhsal bütünlük hakkıaçısından özel bir güvence hükmüne yer verilmiştir (Halime Sare Aysal, § 47).

51. Özel yaşam, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; buhak bireyleri gerek kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel veruhsal bütünlüğe yönelik saldırılarına karşı korumakta ve söz konusu hukuksalçıkar, tıbbi müdahaleyi ret hakkını da içermektedir (Halime Sare Aysal, § 48).

52. Tıbbi müdahaleyi ret hakkı kapsamında fiziksel ve ruhsalbütünlüğe yönelik müdahaleler Sözleşme organlarının içtihadına da sıklıkla konuolmuş, bu kapsamda kişinin alkollü olup olmadığına yönelik kan ve nefestestleri, babalığın tespitine yönelik tahliller, suç faillerinin tespitineyönelik kan ve tükürük örneği temini, bulaşıcı hastalık riskine karşı yapılankan testleri ve alınan röntgenler, jinekolojik muayene, psikiyatrik muayene vetedavi, fiziksel tedavi ve ilaç tedavisi gibi kişiye rızası olmaksızınuygulanan tıbbi muameleler, fiziksel ve ruhsal özerkliğe bir müdahale olarakdeğerlendirilmiştir (Schmidt/Almanya,(k.k.), B. No: 32352/02, 5/1/2006; X./Avusturya,(k.k.), B. No: 8278/78, 13/12/1979, § 3; Glass/BirleşikKrallık, B. No: 61827/00, 9/3/2004, § 70; Y.F./Türkiye, B. No: 24209/94, 22/7/2003, §§ 34, 35).

53. Söz konusu değerlendirmelerde AİHM’in fiziksel ve ruhsalbütünlüğün özel yaşamın en mahrem ve sıkı koruma gerektiren yönünüoluşturduğunu ve zorunlu tıbbi müdahalelerin -söz konusu müdahalenin boyutu nekadar küçük olursa olsun- belirtilen hakka müdahale teşkil edeceğini belirttiğigörülmektedir (Solomakhin/Ukrayna,B. No: 24429/03, 15/3/2012, § 33; Y.F./Türkiye,§ 33).

54. Anayasa’nın 17. maddesi hükmü genel olarak fiziksel veruhsal bütünlüğü güvence altına almakla birlikte, ikinci fıkra düzenlemesitıbbi zorunluluklar veya kanunda yazılı hâller dışında kişinin vücutbütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneyleretabi tutulamayacağını belirtmek suretiyle tıbbi müdahaleyi ret hakkına vekişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisi olduğuna, istisnatanımak suretiyle açıkça işaret etmektedir (HalimeSare Aysal, § 51).

55. Tıbbi müdahale hastalıkların teşhisi, tedavisi veyaönlenmesi amaçlarına yönelik olarak tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafındangerçekleştirilen faaliyetlerdir. Bu kapsamda, birtakım hastalıklara karşıbağışıklık sağlamak için o hastalığın mikrobuyla hazırlanmış eriyik olaraktanımlanan maddelerin vücuda verilmesi şeklindeki aşı uygulamasının ve bazıhastalıkların teşhisi amacıyla topuk kanı alınmasının da müdahalenin boyutundanbağımsız olarak vücut bütünlüğüne yönelik birer müdahale oluşturduğu açıktır (Halime Sare Aysal, § 52).

56. Tıbbi müdahalelere ilişkin gerek ulusal gerek uluslararasıalandaki mevzuat hükümleri rıza unsurunu temel şart olarak öngörmekte, velayetveya vesayet altındaki küçük yaştaki çocuklara veya kısıtlılara uygulanacakmüdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası söz konusu tıbbi muamelesüjesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecekhâller genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk hâlleri ilekanunda belirtilen durumlarla sınırlandırılmaktadır (bkz. §§ 18, 24-27, 33-35).

57. Hastanın rızası olmaksızın yapılan tıbbi müdahalelerinhukuka uygunluğunu sağlayan hâllerden biri olarak kabul edilen tıbbi zorunlulukkavramının ise genel olarak hastanın rızasının alınmasının mümkün olmadığıancak müdahalede bulunulmaması durumunda telafisi güç zararların doğacağı veçoğu zaman hastanın yaşamını yitirmesinin söz konusu olacağı durumları ifadeetmek üzere kullanıldığı görülmektedir (HalimeSare Aysal, § 56).

58. Anayasa’nın 17. maddesinde de tıbbi zorunluluklar ve kanundayazılı hâller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağıbelirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede özel sınırlama sebepleri öngörülmemişolmakla birlikte kanun ile düzenleme hükmüne yer verilmiş olup bu kapsamdayapılan müdahalelerin meşruluğunun denetlenmesinde, Anayasa'nın 13. maddesindeyer alan güvence ölçütlerinin dikkate alınması zorunludur.

59. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

60. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularaksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa'nın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kurallarıgözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yeralan başta kanun ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin,Anayasa’nın 17. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde degözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim AkatEşki, § 35).

61. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasayargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale sözkonusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren birkanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

62. Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadı uyarınca da Sözleşme’nin8. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahalenin meşruluğu, öncelikle söz konusumüdahalenin yasa uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup müdahaleninhukukilik unsurunu taşımadığının tespiti hâlinde Sözleşme'nin 8. maddesinin (2)numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkik edilmeksizinmüdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır (Y.F./Türkiye, § 44).

63. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yapılan bir müdahaleninkanunilik şartını sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni birdayanağının bulunması zaruridir. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmektedir. Böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibikişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliğiteminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal,§ 62).

64. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesiiçin yeterince ulaşılabilir olması yani vatandaşların belirli bir olayauygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiyesahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; benzer yöndekiAİHM kararları için bkz. Silver vediğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, §§ 86-88; Malone/Birleşik Krallık, B. No: 8691/79,2/8/1984, §§ 66-68; Rotaru/Romanya [BD],B. No: 28341/95, 4/5/2000, § 55).

65. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğindışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Hukuk sistemivatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde vücut bütünlüğüneyönelik olan ve potansiyel olarak özel yaşama karşı tehlike oluşturabilecekmüdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini, yeterince açık ifadelerle göstereceknitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleyezemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüdebulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (HalimeSare Aysal, § 64).

66. Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasalmevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alanve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakındanbağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerdesoyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari birkesinlik içermesi zaruridir (Halime SareAysal, § 65).

67. Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin söz konususınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulamakoşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakmasımümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yinemuhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterinceaydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 66).

68. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en genişölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerinözüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâlegetiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığıkabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak veözgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerdeinsanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilensınırlamaların yalnız ölçüsü değil koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamayakarşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzenikavramı içinde değerlendirilmelidir (SerapTortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46).

69. Hakkın özü, söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılanasli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiyedokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkınkullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veyaortadan kaldıran sınırlamaların hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Maddive manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bağlamında da, bu hakkınortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırıderecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünüzedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararlarıuyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacınıgerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önleminsınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk vearaçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüzbir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir(Serap Tortuk, § 47).

70. Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tümtemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge,maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınınsınırlandırılmasında da gözönünde bulundurulmalıdır. Maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkının sınırlanması mümkün olmakla berabersınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlıkbulunmamalı,sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğüsınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırmayapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve söz konusu hakkıihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısındabireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması, kamunun veyakimi zaman başka bir bireyin menfaati ile müdahalenin süjesi olan bireyinmenfaati arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesigerekmektedir.

b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

i. Zorunlu Aşı Uygulamasına İlişkin İddia

71. Somut başvuru açısından ebeveyni tarafından çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakatedilmeyen başvurucu hakkında çocukluk dönemiaşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınamüdahale oluşturduğu açıktır.

72.Söz konusu müdahalenin meşru olduğunun kabul edilebilmesiiçin müdahelenin yukarıda yer verilen güvence ölçütlerine riayetlegerçekleştirilmiş olması zaruridir.

73. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesikapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece uygulanan tıbbimüdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlükhakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleleraçısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığınıkorumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücutbütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunmasışeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayatasaygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino, (k.k.), B.No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna,§§ 33-38).

74. Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşıuygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğugörülmektedir. Söz konusu düzenlemede, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığınınkorunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım verehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerininyapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddiüzerine ilgili İlk Derece Mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasınahükmedilerek kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiğianlaşılmaktadır.

75. Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamıhakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığınınkorunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım verehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirinehükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibidoğan her çocuğa belirli bir yaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızasıhilafına, ilgili idarece belirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisiverildiği şeklinde anlaşılması olanaklı değildir. Aksinin kabulü hâlindeuygulanacak tıbbi müdahalenin tür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyenmüdahale türlerinin gündeme gelmesi muhtemeldir.

76. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’unilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesigereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilikşartını sağlamadığı anlaşılmaktadır (HalimeSare Aysal, § 69).

77. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında HalkSağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılıKanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve2008/4 sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

78. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türlerisayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortayaçıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirebaşvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire deyer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkinilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirliyaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasınailişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yerverilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidiolarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenlemeolmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılıKanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarakkarşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortayaçıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabuledilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

79. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçekaşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman vekişi grupları dikkate alınarak Kanun’un 88-94. maddelerinde ayrıntılı olarakdüzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının Bakanlığın ilgiliGenelge'si kapsamında ve belirlenen program çerçevesinde yapıldığı görülmeklebirlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanak oluşturacak bir kanunhükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

80. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğindebelirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halksağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması veönlenmesi, sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi; bulaşıcıve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ileilgili izleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmalarıyapılması görevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı veBağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameninde Anayasa’nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakkayönelik sınırlandırma ve müdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.

81. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konumüdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleaçısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

82. Açıklanan nedenlerle zorunlu aşı uygulaması bağlamındabaşvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevivarlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

ii. Zorunlu Topuk Kanı Uygulamasına İlişkinİddia

83. Somut başvuru açısından bazı tıbbitetkiklerin yapılması içintopuk kanı alınmasına ebeveyni tarafından muvafakat edilmeyen başvurucuhakkında topuk kanı alınması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasının,başvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınamüdahale oluşturduğu açıktır.

84. Belirtilen müdahalenin meşru olduğunun kabulü için, kanunidayanağının bulunması ve meşru bir amaç taşıması gereken müdahalenin,Anayasa'nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik,hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine de uygunolması zaruridir.

85. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğundaöncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yanimüdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır. Bu unsur, maddi biriçeriği de gerektirmekte ve söz konusu düzenlemenin bu gerekliliklere uygunolduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması ve ilgili normunkeyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlayacak belirlilikte olması gerekmektedir.Bununla birlikte yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgilimetnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği vesayısıyla yakından bağlantılı olup özellikle korunan hukuki menfaat nazaraalındığında, mevzuatın belirlilik derecesi farklı bir değerlendirmeye tabitutulabilecektir.

86. Başvuruya konu süreçte başvurucudan zorunlu olarak topukkanı alınması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğu görülmektedir.Söz konusu düzenlemede çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması vetedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonuna,bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına yönelikolarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.

87. Yukarıda da belirtildiği üzere esasen uygulanacak tıbbimüdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın çocuğunfiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veyasürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunu içerecek şekilde, genel olarak sağlıktedbirine hükmedileceğine işaret eden söz konusu düzenlemenin, somut başvurudaolduğu gibi doğan her çocuktan ebeveynin rızası hilafına bazı tıbbi tetkikleretabi tutulmak üzere topuk kanı alınması şeklindeki özel bir uygulamayı daiçerdiği kabul edilemez. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenintür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türleriningündeme gelmesi muhtemeldir.

88. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’unilgili hükümlerinin, başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesigereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı anlaşıldığındanAnayasa’nın 17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olankanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

89. Zorunlu topuk kanı uygulamasının kanuni temeli bağlamındaHalk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593sayılı Kanun’un 3. ve 151. maddeleri ile 3359 sayılı Kanun'un 3. maddesi veSağlık Bakanlığının 25/12/2006 tarihli ve 2006/130 sayılı Genelge'si ile 2014/7sayılı Genelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

90. 1593 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (1) ve(7) numaralı bentlerinde Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaleti bütçeleriylemuayyen hatlar dâhilinde olarak, doğumuteshil ve çocuk ölümünü tenkis edecektedbirleri almak ve çocukluk ve gençlik hıfzıssıhhasına ait işlerle çocuksıhhat ve bünyesinin muhafaza ve tekâmülüne ait tesisatın murakabesihizmetlerinin yürütülmesi ilgili idarenin görevleri arasında sayılmaklabirlikte, genel nitelikteki söz konusu düzenlemenin tek başına, bazıhastalıkların tetkik ve teşhisi amacıyla topuk kanı alınması şeklindekimüdahaleninkanuni temelini oluşturmadığı açıktır. Bununla birlikte 3359 sayılıKanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (l) bendinde sağlık hizmetleriyleilgili temel esaslar arasında engelli çocuk doğumlarının önlenmesi için gebeliköncesi ve gebelik döneminde tıbbi ve eğitsel çalışmalar yapılması ve yeni doğanbebeklerin metabolizma hastalıkları için gerekli olan testlerden geçirilerekrisk taşıyanların belirlenmesine ilişkin tedbirlerin alınmasına yer verilmişolup, belirtilen bu düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, birkısım metabolizma hastalıklarının teşhisi hususunda yenidoğanlar üzerinde bazıtıbbi testlerin yapılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususunda ilgiliidareye yetki verildiği anlaşılmaktadır. Zorunlu topuk kanı uygulamasınailişkin esas ve usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen 2006/130 sayılı veNeonatal Tarama Programı konulu Genelge ile 2014/7 sayılı ve Yeni Doğan TaramaProgramı konulu Genelge'nin de belirtilen hükümler kapsamında tanzim edildiğigörülmektedir.

91. Bu bağlamda, bir kısım metabolizma hastalıklarının teşhisiamacıyla yenidoğanlar üzerinde bazı tıbbi testlerin yapılması ve gereklitedbirlerin alınması hususunda belirtilen düzenlemeler temelinde yürütülenbaşvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağladığı anlaşılmaktadır.

92. Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecindeiki ayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlamaölçütünün seçimidir. İkincisi ise ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenenmeşru amacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir. Ancakkamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, ihlal iddiasınakonu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerle bağdaşır olması, yanimüdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanların elverişli, zorunlu veorantılı olması gerekir (Serap Tortuk,§ 49).

93. Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı birkapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliğive bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkininkapsamı daralmakta veya genişlemektedir. Bireyin vücut bütünlüğüne ilişkinönemli hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dardır.

94. Yenidoğan Tarama Programı ile tüm yeni doğanların konjenitalhipotiroidi, fenilketonüri, biyotinidaz eksikliği ve kistik fibrozis yönündentaranması ile oluşacak zekâ geriliği, beyin hasarları ve geri dönüşümsüzzararların engellenerek topluma getirdiği ekonomik yükün önlenmesi, akrabaevliliklerinin azaltılması konusunda toplum bilincinin artırılması, tanı konanbebeklerde bu hastalıklar nedeniyle oluşacak rahatsızlıkları önlemek amacıylauygun tedaviye başlanması ve böylece belli bir zekâ seviyesine ulaşmalarınınsağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda söz konusu uygulamanınçocukların ve buna bağlı olarak kamu sağlığının korunması şeklindeki meşruamacı taşıdığı açıktır.

95. Ancak belirtilen meşru temellere rağmen bireyin temelhakkına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında birorantı bulunması zorunludur. Başvuruya konu müdahalenin yukarıda belirtilenmeşru temellere dayandığı açık olmakla birlikte, başvurucunun maddi ve manevivarlığına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılan sınırlamanın, belirtilen hakkınözüne dokunarak onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerekmektedir. Bu noktadasomut başvuru özelinde başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi çerçevesindekibireysel yararı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığıincelenmelidir.

96. Mezkur düzenleme ile yenidoğan bebeklerin metabolikhastalıklar bakımından gerekli testlerden geçirilmesi, risk taşıyanlarınbelirlenmesi ve gerekli tedavi işlemlerinin başlatılarak takibiöngörülmektedir. Özellikle çocuklarda belirli hastalıklara bağlı olarak zekâgeriliği ve beyin hasarı oluşumunun engellenmesi amacıyla tetkik ve teşhisyapılmasını amaçlayan uygulama kapsamında, bebeklerin doğumlarından itibaren,uygun şartlarda, filtre kağıtları ile topuk kanı örneklerini almak, yapılantetkikler neticesinde sonuçları hastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerinilgili kliniklere sevkini gerçekleştirmek ve bu bebekleri takip etmekhususundaki görevin halk sağlığı müdürlüklerine verildiği görülmektedir.

97. Yeni Doğan Tarama Programı kapsamında, belirli hastalıklarınteşhisi amacıyla bir defa veya hastalık şüphesi durumunda yinelenmek üzeresınırlı sayıda uygulama yapılmasının öngörüldüğü, ilgili Genelge'de hangiamaçlarla kan alınacağı ve bebeklerin sağlıklarının olumsuz etkilenmemesiamacıyla kan alma zamanı, kan alma bölgesi, kan alma işlemi öncesindekihazırlık süreci, kan alma işlemi ve kan alındıktan sonraki süreç hakkında,bunun yanı sıra yapılacak tetkikler, sonuçların değerlendirilmesi ve sonuçlarıhastalık yönünden şüpheli çıkan bebeklerin ilgili kliniklere sevki ilebubebeklerin takibi hususunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiğianlaşılmaktadır. Bu kapsamda görev alan personelin eğitimlerinin de söz konusuGenelge ve bu kapsamda gönderilen bilgi notları bağlamında güncellenmesine özengösterildiği görülmektedir.

98. Başvurucu tarafından zorunlu topuk kanı uygulamasının sağlıkaçısından bir soruna yol açtığına ilişkin bir iddianın da ileri sürülmediğianlaşılmaktadır. Başvuru formu ve ilgili yargılama evrakı kapsamında, YenidoğanTarama Programı uyarınca topuk kanı alınması işleminde başvurucunun ve kamununsağlığına ilişkin mevcut yarar karşısında, söz konusu işlemin başvurucununsağlığı açısından olumsuz bir etkisi olduğuna dair bir bulguya darastlanılmamıştır. İlgili yargısal makamlar tarafından da ilgili mevzuatkapsamında -yukarıda belirtilen unsurlara da değinilmek suretiyle- başvurucuhakkında sağlık tedbiri uygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Söz konusutespitler, Derece Mahkemesi kararlarının yeterli bir temele sahip olduğu vekeyfîlik içermediğini ortaya koymaktadır.

99. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konumüdahalenin demokratik toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı söylenemez.

100. Açıklanan nedenlerle zorunlu topuk kanı uygulamasıbağlamında başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddive manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

101. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine yada edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

102. Başvurucu uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasınıve 50.000 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

103. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

104. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. Çocuk Mahkemesine gönderilmesinekarar verilmesi gerekir.

105. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtanoluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.  1. Zorunlu aşıuygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

 2. Zorunlu topuk kanıuygulaması açısından Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin zorunlu aşı uygulaması açısından maddive manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Mersin 2. ÇocukMahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy