Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUHAMMED TANAŞİ Başvurusuna İlişkin Karar - 18/10/2017

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan SEVTEKİN

Başvurucu

:

Muhammed TANAŞİ

Vekili

:

Av. Oya Meriç EYÜBOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacaklarınınödenmesi talebiyle açılan davada kıdem tazminatına hak kazanılamadığı sonucunaulaşılarak hakkaniyete aykırı karar verilmesi ve Yargıtay kararında esasayönelik iddiaların karşılanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/11/2014 tarihinde yapılmış ve 10/11/2014 tarihindebaşvuru harcı yatırılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından yapılan toplantıda, başvurununniteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekligörüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28.maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere dosyanın Genel Kurulasevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. Başvurucu Türkiye Kızılay Derneğine (Kızılay) ait EminönüŞubesi Laleli Tıp Merkezinde 1/10/1999 tarihli hizmet sözleşmesi ile dahiliyeuzmanı olarak çalışmakta iken 21/1/2010 tarihli ve 5947 sayılı Kanun'un 16.maddesiyle söz konusu Tıp Merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiştir.

9. Anılan Kanun hükmüne göre başvurucuya, çalışmakta olduğuildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veya kuruluşlarının memur kadrolarınaSağlık Bakanlığınca atanma hakkı tanınmış ancak başvurucu serbest çalışmaarzusunda olduğundan bu haktan yararlanmak istememiştir.

10. Başvurucu; Kızılaya gönderdiği11/3/2010 tarihli ihtarnameyle Laleli Tıp Merkezinde sözleşme tarihindenitibaren aralıksız çalıştığını, söz konusu Kanun uyarınca çalışma imkânınınkalmadığını, memurluğa atanmayı da düşünmediğini belirterek kanundankaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ve 1/10/1999 tarihindenitibaren hesaplanacak kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarınınödenmesini istemiştir.

11. Başvurucu 5/4/2010 tarihli dilekçesiyle iş akdinin haklıfeshinden doğan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretinin ödenmesine kararverilmesi istemiyle Kızılay aleyhine dava açmıştır.

12. İstanbul 7. İş Mahkemesinin (Mahkeme) 14/2/2012 tarihlikararıyla dava kabul edilmiş ve başvurucu lehine tazminata hükmedilmiştir.

13. Davalı Kızılay tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 24/12/2012 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma kararınıngerekçesi şöyledir:

"Taraflar arasındadavacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu uyuşmazlıkkonusudur.

Dosya kapsamına göre davacının çalıştığı tıpmerkezinin Sağlık Bakanlığına devri sonucu davacıya Sağlık Bakanlığı kadrosundaçalışmasını sürdürmesi ya da işten ayrılması hususunda seçimlik hak tanındığıanlaşılmaktadır. Davacı ise 11.03.2010 tarihli "... ancak müvekkil kamuçalışanı olmayı düşünmemekte mesleğini serbest olarak icra etmeye devam etmekistemektedir. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçmek için başvurıda bulunmayı tercih etmemiştir... ....tüm busebeplerle müvekkilin kanundan kaynaklanan zorunluluk gereği çalışmasına olanakkalmadığından iş bu ihtarnamenin tebliği ile iş sözleşmesini feshettiğini bildirir...." şeklinde ifadeler içeren fesih bildirimiile seçimlik hakkını fesih yönünde kullanmıştır. Her şeyden önce işyeri devrifesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshe bağlı hakların talepedilmesi mümkün değildir. Yine aynı şekilde sırf işyerinin devredilmesi işçiyehaklı fesih imkânı da vermez. Tüm bu tespitler karşısında davacı 11.03.2010tarihli fesih bildiriminde de belirtildiği gibi serbest çalışmak istemesiüzerine bozma iradesini ortaya koymuş olmakla kıdem tazminatına hak kazanamaz.Aksine uygulama ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesiisabetsizdir."

14. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve 18/4/2013 tarihli kararladavanın kıdem tazminatı yönünden reddine hükmedilmiştir.

15. Tarafların temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin17/12/2013 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır. Onama kararının gerekçesi şuşekildedir:

"Dosyadaki yazılara,mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm kurulmasına göre, yerinde görülmeyenbütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmünonanmasına, 17.12.2013gününde oybirliği ile karar verildi."

16. Onama kararı 10/10/2014 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiş, başvurucu 7/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Kanun Metni

17. 5947 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle 13/12/1983 tarihli ve181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KanunHükmünde Kararname'ye eklenen 9. maddenin ilgili kısmı şöyledir:

"Türkiye KızılayDerneğine (KIZILAY) ait olup 1/5/2009 tarihi itibarıyla ruhsatlı olarakişletilmekte bulunan hastane ve tıp merkezlerinden, bu Kanunun yayımındanitibaren altı ay içerisinde Sağlık Bakanlığı ile Kızılay arasında yapılacakprotokolle Sağlık Bakanlığına devredilecek olanlarında, 1/5/2009 tarihiitibarıyla iş sözleşmesine bağlı olarak çalışmakta olan ve 14/7/1965 tarihli ve657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde öngörülen genel veilgili kadro veya pozisyon için öngörülen özel şartları taşıyan personelden;

a) Tabipler ve diş tabipleri, isteklerihalinde çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunan sağlık kurum veyakuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanırlar.

...

Bu şekilde istihdam edilecek toplam tabipsayısı 180'i, sağlık personeli sayısı 490'ı ve diğer personel sayısı 705'igeçemez.

Kadro ve pozisyonlara atanma ve geçirilmede,iş sözleşmeleri askıda bulunanlar dahil tam zamanlı çalışanlar ile emeklilikveya yaşlılık aylığı kesilmek suretiyle çalışanlar dahil herhangi bir sosyalgüvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar dikkatealınır ve işlemler sağlık kuruluşunun devir tarihini müteakip personelin bir ayiçerisinde yapacakları müracaatları dahil altı ay içerisinde tamamlanır.

Personele, memur ve sözleşmeli personelstatüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veya Kızılaytarafından herhangi bir tazminat ödenmez, kullanmamış oldukları yıllık ücretliizin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmaz. Personelin Bakanlığa devirtarihi itibariyle Kızılay'da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecekhizmet süreleri; memur kadrolarına atananlar için 8/6/1949 tarihli ve 5434sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu uyarınca ödenecek emekliikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında, sözleşmeli personelstatüsüne geçirilenler için 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasınagöre hak kazanabilecekleri iş sonu tazminatına esas toplam hizmet süresininhesabında dikkate alınır.

Personelin emekli ikramiyesi veya iş sonutazminatının hesabına dahil edilecek hizmet sürelerinden kaynaklanan ilavemaliyetin finansmanına karşılık olmak üzere, devir tarihi itibariyle ilgililerinatandıkları kadro unvanı ile derecesi ve kademesi veya geçirildiklerisözleşmeli personel pozisyonlarının unvanı ve hizmet süreleri esas alınarakhesaplanacak emekli ikramiyesi veya iş sonu tazminatı toplam tutarı, beş yıliçerisinde beş eşit taksitte Kızılay tarafından Bakanlığın döner sermayesineödenir veya devredilen sağlık kuruluşlarına ait taşınır bedelleri iledevredilen sağlık kuruluşlarının bulunduğu Kızılay'a ait taşınmazlarınkiralanması halinde kira alacağından mahsubu yapılır..."

B. İlgili Yargı Kararları

18. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27/10/2008 tarihli veE.2008/29715, K.2008/28944 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...Aynı şekildeişyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devriçalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarınagöre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığıaraştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K)..."

19. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/2/2012 tarihli veE.2012/3139, K.2012/4484 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...İşyeri devri fesihniteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkünolmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının sonaşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez.Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesihhakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olupolmadığı belirlenmelidir..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gerekçeli Karar Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

21. Başvurucu, karar sonucunu etkileyecek iddialarına karşı biraçıklamada bulunulmadığından Yargıtay kararının gerekçesiz olduğunu belirterekgerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

22. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak açıkça gerekçeli kararhakkından söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine"adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınanadil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. NitekimAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli kararhakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçokkararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenenadil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığınınkabul edilmesi gerekir (Alpaslan Yıldırım, B. No: 2014/20301, 11/5/2017, § 18).

23. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütünmahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” denilerekmahkemelere kararlarını gerekçeli yazma yükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nınbütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasa kuralı da gerekçeli karar hakkınındeğerlendirilmesinde gözönünde bulundurulmalıdır(Alpaslan Yıldırım, § 19).

24. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekildeyargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakemesırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenipincelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarınaverilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için degereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK],B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).

25. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülenher türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıtverilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerinesunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilseler de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013,§ 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

26. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemeninkararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da biratıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus, temyizmerciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunugöstermesidir (Yasemin Ekşi, §57).

27. Somut başvuru açısından Mahkeme, dosya kapsamındaki tümdeliller ve ilgili kanun hükmünü birlikte değerlendirerek bozma kararıdoğrultusunda başvurucunun çalıştığı Tıp Merkezinin Sağlık Bakanlığına devrininbir işyeri devri olduğu, işyeri devrinin fesih niteliği taşımadığı ve haklıfesih imkânı vermediği gerekçesiyle kıdem tazminatına hak kazanılamayacağı sonucunaulaşmıştır. Ulaşılan bu sonucun Yargıtayın yerleşikiçtihatlarıyla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun Kanun hükmünün kabuledilen gerekçenin aksi yönünde yorumlanması gerektiğine ilişkin taleplerinekarşı Mahkemenin ayrı bir açıklamada bulunmamasının kararın gerekçeden yoksunolduğu sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır. Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesininuyulan bozma kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda hüküm kurulmasınedeniyle Mahkeme kararının gerekçesine atıf yaparak hükmü onadığı, bu açıdanda gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine yönelik iddianın yerinde olmadığısonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan nedenlerle gerekçeli karar hakkına yönelik birihlalin olmadığı açık olduğundan başvurucunun bu yöndeki iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Hasan TahsinGÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

B. Yargılamanın SonucununAdil Olmadığına İlişkin İddia

29. Başvurucu, 5947 sayılı Kanun uyarınca emekli tabip olarak yada 1/5/2009 tarihinden sonra çalışmaya başlayan tabiplerin iş ilişkilerine sonverilip tazminatlarının ödenmesine rağmen Sağlık Bakanlığına devredilebilecekdurumda olan (memur olma hakkı tanınan) kendisinin memur olmak yerine serbest çalışmayıistemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshedilmesinin haklı bir fesih olarak kabuledilmeyerek Kanun'un hatalı yorumlanması sonucu kıdem tazminatı talebininreddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ve kanun yolu merciince bu kararınonanması suretiyle hukuk devleti ve eşitlik ilkesi ile adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu iddiasının özü, mevzuatınhatalı şekilde yorumlamasına ilişkin olduğundan iddia adil yargılanma hakkıkapsamında incelenmiştir.

31. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanun yolundagözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıklailgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancakbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariztakdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulamave sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013,§ 42).

32. Somut olayda İstanbul 7. İş Mahkemesinde başvurucunun açtığıdavada dosya kapsamındaki delillere göre değerlendirme yapılarak kıdemtazminatı alacağının reddedildiği, izin ücreti alacağı talebinin kabul edildiğive Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/12/2013 tarihli kararıyla hükmün onandığıanlaşılmıştır.

33. Mahkemenin gerekçesi ve başvurucunun iddialarıincelendiğinde iddiaların özünün derece mahkemeleri tarafından delillerindeğerlendirilmesinde ve yorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıylayargılamanın sonucuna ilişkin olduğu görülmektedir.

34. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini veiddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere veiddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya dauyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemeleritarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibiMahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikoluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği yönündeki iddianınaçıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Osman AlifeyyazPAKSÜT ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Yargılamanın sonucunun adil olmadığına yönelik iddianın ise açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Yargılamagiderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 18/10/2017 tarihinde kararverildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, işyerinin kanun gereği devrinden sonra yeniişyerinde çalışmak istemeyen başvurucunun, kıdem tazminatı almaya hak kazanıpkazanmadığına ilişkindir. Başvurucu, bu çerçevede, ilk derece mahkemesincedavası kabul edildiği halde Yargıtay Dairelerince verilen ve kıdem tazminatıalamayacağı yolunda kesin hükümle sonuçlanan kararların gerekçesiz olduğunuiddia etmiştir.

2. Başvurucu, Türkiye Kızılay Derneğine ait Tıp Merkezindedahiliye uzmanı olarak çalışmakta iken 5947 sayılı Kanunla 181 sayılı KHK’yeeklenen Ek 9. maddeyle adı geçen tıp merkezi Sağlık Bakanlığına devredilmiş; SağlıkBakanlığına bağlı olarak çalışmak istemeyen başvurucu da iş akdini feshettiğinibildirmiş ve birikmiş kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti alacaklarınınödenmesini talep etmiştir.

3. 5947 sayılı Kanun’un Ek 9. maddesi birinci fıkrasının (a)bendinde, başvurucunun durumundaki tabiplerin “…istekleri halinde…”çalışmakta oldukları ildeki ihtiyaç bulunansağlık kurum ve kuruluşlarının memur kadrolarına Sağlık Bakanlığınca atanmalarıöngörülmektedir.

Maddenin izleyen fıkralarında, personele, memur ve sözleşmelipersonel statüsüne geçirilmeleri nedeniyle, iş mevzuatına göre Bakanlık veyaKızılay tarafından herhangi bir tazminat ödenmeyeceği, kullanmamış olduklarıyıllık ücretli izin süreleri için herhangi bir ödeme yapılmayacağı belirtilmekte;personelin Bakanlığa devir tarihi itibariyleKızılay’da geçen ve kıdem tazminatına esas alınabilecek hizmet sürelerinin,memur kadrolarına(Sağlık Bakanlığına) atananlar için 5434 sayılı Kanun uyarıncaödenecek emekli ikramiyesine esas toplam hizmet süresinin hesabında dikkatealınacağı öngörülmektedir.

4. Buna göre,

 - Sağlık Bakanlığınadevredilecek Kızılay Tıp Merkezlerinde görevli doktorların Sağlık Bakanlığınınmemur kadrolarına ancak istekli olmaları halinde atanabileceği,

 -Bu statüye geçenlereayrıca bir tazminat ödenemeyeceği,

 - Memur statüsünegeçenlere, kullanmadıkları yıllık izinlerden dolayı ödeme yapılmayacağı,

 -Memur statüsünegeçenlerin önceki kıdem tazminatına esas sürelerinin emekli ikramiye süresineilave edileceği,

 anlaşılmaktadır.

5. Diğer taraftan, Kanunda, memur statüsüne geçerek SağlıkBakanlığında göreve devam etmek istemeyen hekimlerin o tarihe kadar hakkazandıkları kıdem tazminatının yanmış sayılacağı, kıdem tazminatı hakkınıkaybedecekleri yönünde her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle,başvurucunun durumunun genel hükümlere göre değerlendirileceği tabidir.

6. Gerçi Yargıtay22. Hukuk Dairesi de olayı İş Kanunu’nun,işyeri devrinde haklı fesih hakkının bulunmadığı yolundaki genel ilkesinoktasından değerlendirmiş ise de, olayın başvurucu tarafından haklı fesiholarak adlandırılmasına bakılmaksızın, kıdem tazminatının zayi edilmesine yolaçacak bir halin mevcut olup olmadığı noktasından bir inceleme yapılması vebuna göre hüküm tesisi gerekmekte idi. Nitekim Yargıtay, içtihat yoluyla, yasahükümlerini zaman zaman işçi lehine yorumlarla genişletmiş ve sosyal devletilkesinin gereğini yerine getirmiştir.

7. Olayda Yargıtay tarafından,İşKanunu’nun işyerinin devri halinde haklı fesih hakkı doğurmayacağı yolundakigenel ilkesine atıf yapılmıştır. Kuşkusuz, iş hukuku hem çalışanın hem deişverenin haklarının adil ve hakkaniyetli bir şekilde dengelenmesini gerektirenbir alandır. Esas itibariyle işveren yönünden Anayasanın 48. maddesindekiçalışma ve sözleşme hürriyeti, işçi yönünden de Anayasanın 49. maddesindekiçalışma hakkı ve ödevi kapsamında değerlendirilmesi gereken işyeri devirlerindede kanun koyucu tarafından bir dengeleme yapılmış, bir işletmeyi devralanişverenin, bir kısım işçilerin haklı fesih hakkını kullanarak işleri yüzüstübırakmaları sonucu zor durumda kalmasını önlemek için, işyeri devrinin haklıfesih nedeni sayılmayacağı şeklinde bir ilke konulmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin E:2005/5396, K:2005/3482 sayılıkararında “… işyeri devrinin çalışma koşullarınıağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır…” veE:2012/3139, K:2012/4484 sayılı kararında “…işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez …”denilmek suretiyle, dolaylı olarak, işyeri devirlerinde farklı özellikler olabileceğine,her durumda işçi ve işveren arasındaki külfet paylaşımında adil ve hakkaniyetlibir denge kurulup kurulmadığının araştırılması gerektiğine dikkat çekilmiştir.

9. Başvuru konusu olayda, devreden ve devralan tarafların kazançamacıyla hareket eden klasik anlamda işverenler olmadıkları, personeli devralanSağlık Bakanlığının, devralacağı personelden bir kısmının işe başlamamasınedeniyle görevlerini yapamaz hale geleceğinin söylenemeyeceği, nitekim 5947sayılı Kanun’un Ek 9. maddesinde Sağlık Bakanlığına memur olarak geçebilecektabip sayısının 180’i geçemeyeceğinin öngörüldüğü, bu durumda Kanun’un amacınınsadece çalışmaya devam etmek isteyenlere bir imkan sunmak olduğu, bunun dailgilinin isteğine bağlı bulunduğu, kıdem tazminatının verilmemesinin haklınedeni olan İş Kanunu genel ilkesinin bu olayda geçerli olamayacağıdeğerlendirilmeden, sadece “işyeri devrininfesih niteliği taşımadığı” gerekçesiyle hüküm kurulduğuanlaşılmaktadır.

10. Anayasanın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesindeyer alan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan “gerekçeli kararhakkı”, kararlarda sadece bir gerekçe yazılması demek olmayıp, gerekçenin “ilgili” ve “yeterli” olması da gerekir.

 Olayda, başvurucununderece mahkemelerindeki taleplerinin reddine yönelik ortaya konan gerekçelerinyeterli olmadığı açıktır. Bu nedenle başvurucunun gerekçeli karar hakkınınihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE karar verilmesi gerekirkenbaşvurunun reddine karar verilmesine katılmamaktayım.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

İncelenen olayda başvurucunun hizmet sözleşmesi ile dahiliyeuzmanı olarak çalıştığı Kızılay Laleli Tıp Merkezi 5947 sayılı Kanun'un 16.maddesiyle Sağlık Bakanlığına devredilmiş, sağlık kurum veya kuruluşlarındamemur olarak atanma seçeneği tanınmış ise de serbest çalışma arzusunda olduğuiçin bu haktan yararlanmak istemeyen başvurucu kuruma gönderdiği 11.3.2010tarihli ihtarname ile, yürürlüğe giren kanun nedeniyle hizmet akdiyle çalışmaimkanı kalmadığı ve memur olarak çalışmak istemediğini belirterek, kanundankaynaklanan zorunluluk gereği iş akdini feshettiğini ihbar ile, kıdem tazminatıile yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.

İsteğinin kabul edilmemesi nedeniyle başvurucu 5.4.2010 tarihlidava dilekçesiyle bu alacaklarının ödenmesi için Kızılay aleyhine dava açmış,iş mahkemesi davayı lehine sonuçlandırmasına karşın Yargıtay 22. HukukDairesinin 24.12.2012 tarihli kararıyla, konu salt işyeri devri niteliğindegörülüp, “işyeri devri fesih niteliği taşımadığından devir sebebiyle feshebağlı hakların talep edilmesi mümkün değildir, yine sırf işyerinin devredilmesiişçiye haklı fesih imkanı da vermez… kıdem tazminatına hak kazanamaz” gerekçesiylekıdem tazminatı yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiş ve yerel mahkemeninbozma gerekçesi doğrultusunda verdiği karar aynı Yargıtay dairesinde onanarakkesinleşmiştir.

Başvurucu bireysel başvurusunda, karar sonucunu etkileyecek olaniddialarına karşı Yargıtay ve ilk derece mahkemesi kararlarında bir açıklamadabulunulmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

İş Kanunu'nun 6. maddesinde, “işyeri devri işçi yönünden fesihiçin haklı sebep oluşturmaz” denilmiş ise de başvuranın iddialarına veolguların niteliğine göre iş mahkemesinde görülen davanın konusu salt işyeridevrinden ibaret değildir. İşyerinin kanunen devri dolayısıyla başvurucunun işakdiyle hizmet verme imkanı kalmamış, kendisine memur statüsüyle çalışmasıteklif edilmiştir. Dolayısıyla davanın konusunun, işyeri koşullarındadeğişiklik nedeniyle fesih ve kıdem tazminatı haklarının var olup olmadığı ileilgili bulunduğu anlaşılmaktadır.

Gerçekten, iş akdine göre çalışma ile memur statüsü ileçalışmanın getirdiği hak ve yükümlülükler oldukça farklı bulunduğundan, budeğişikliğin çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelenmesi gerektiğineilişkin iddia makul ve hukuki dayanağa sahiptir. Nitekim İş Kanunu'nun 22.maddesinde çalışma koşullarında değişiklik olması ve işçinin yazılı olarakkabul etmemesi durumunda işçinin çalışmaya zorlanamayacağı kabul edildiği gibi,Kanun'un 24. maddesinin 2. fıkrasının (f) bendinin son ibaresinde ise “yahutçalışma şartları uygulanmazsa” denilerek, çalışma şartlarının uygulanmaması vedolayısıyla hizmet akdinde veya ilgili mevzuatta öngörülen şartlarınuygulamasında bir değişikliğin uygulamada gerçekleştirilmesi halinde, işçininhaklı fesih hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

Çalışma şartlarının uygulanmaması veya değiştirilmesine dayalıolarak işçinin haklı fesih hakkının bulunduğuna dair Yargıtay uygulaması daistikrarlıdır. Örneğin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 9.12.2015 tarihli ve2014/22906 – 2015/34852 sayılı; 23.10.2014 tarihli ve 2012/39042 – 2014/30847sayılı; 10.11.2014 tarihli ve 32034/33286 sayılı; 26.5.2014 tarihli ve2012/11375 – 2014/16738 sayılı; 1.10.2013 tarihli ve 2011/27529 – 2013/24690sayılı kararları ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesince verilen 24.3.2016 tarihli ve2015/2072 – 2016/9308 sayılı; 23.6.2016 tarihli ve 2015/13146 – 2016/19024sayılı kararlarında İş Kanunu'nun 22 ve 24/II-f maddeleri uyarınca çalışmakoşullarındaki değişiklik nedeniyle işçinin akdi fesih hakkının ve dolayısıylakıdem tazminatının var olduğuna işaret edilmiştir.

Ne var ki dava dilekçesinde maddi olaya ilişkin açıklamalarıngereği olarak tartışılması gerektiği halde, gerek iş mahkemesi ve gerekseYargıtay kararında çalışma koşullarının değişmesi nedeniyle haklı fesih vekıdem tazminatı hakkının var olduğuna dayalı olduğu anlaşılan iddialartartışmasız bırakılmıştır. Bilindiği üzere tarafların her türlü iddialarınınmahkemelerce cevaplanması gerekli değil ise de adil yargılanma hakkının usuli güvencelerinden olan gerekçelikarar hakkı uyarınca, sonucu etkileyecek olan iddialara cevapverilmesi zorunludur.

Belirtilen kanun hükümleri ve Yargıtay uygulaması karşısında,başvuranın iş koşullarında esaslı değişikliğe dayalı fesih hakkını içerendavasına ilişkin olarak, sonucu mutlak surette etkileyen iddialarının derecemahkemesi ve Yargıtay kararlarında tartışılmaması nedeniyle Anayasa'nın 36.maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği düşüncesindeolduğumdan, çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına iştirak etmemekteyim.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy