Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MÜMİN CANKURT Başvurusuna İlişkin Karar - 22/11/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Volkan SEVTEKİN

Başvurucu

:

Mümin CANKURT

Vekili

:

Av. Abdulvehap Ender EKENLEROĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; zimmet suçundan dolayı açılan davada, ayrıca resmîbelgede sahtecilik suçundan da hüküm kurulması nedeniyle aynı suçtan iki defayargılanmama ve cezalandırılmama hakkı ile suç ve cezaların kanuniliğiilkesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/8/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca başvurunun kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

6. Başvurucu Bandırma Sahil Sağlık Denetleme Merkezinde sağlıkmemuru olarak çalışmaktadır.

7. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 12/12/2001 tarihliiddianamesi ile gemilerin denetimi işleminde düzenlenen tahsilat makbuzlarınınasıllarına yazılan meblağın dip koçanlarında daha az miktar olarak yazıldığı,bazen de bu şekilde yazılan makbuzların asıl ve dip koçanlarının farklışahıslarca imzalanmak suretiyle aradaki farkın mal edinildiği iddiasıylabaşvurucunun da aralarında bulunduğu şahıslar hakkında basit zimmet suçundancezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

8. Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 11/11/2004 tarihlikararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmetekonu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacakaraştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle"nitelikli zimmet" suçundan 7 yıl 9 ay 10 gün ağır hapis cezasıve3.611.608.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

9. Bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi (Daire)10/10/2006 tarihli kararında belirttiği "...sanıklarınmahkumiyetlerine dair hükümlerin; sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TürkCeza Kanunun 7. maddesinde “zaman bakımından uygulama”, 5252 sayılı Türk CezaKanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesinde ise, “leheolan hükümlerin uygulanmasında usul” kurallarının düzenlenmesi, ayrıca 5252sayılı Kanunun 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüktenkaldırılması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve bu Kanunların hükümdensonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunması karşısında; 5237 sayılıKanunun 7. ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanıkların hukukidurumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarakyeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması..."gerekçeylehükmü bozmuştur.

10. Bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde Mahkeme23/5/2008 tarihli kararı ile başvurucunun lehine olduğu kabul edilen 26/9/2004tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca "nitelikli zimmet"suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

11. Sanıklar müdafii ve katılanvekilinin temyizi üzerine anılan karar Dairenin 9/3/2009 tarihli kararı ileoluşturulacak bilirkişi heyetinden her bir sanığın müştereken ve ayrı ayrısorumlu tutuldukları makbuzlardaki zimmet miktarlarını açıklayıcı raporalınarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi ayrıca suça konumakbuzların aldatma yeteneği bulunup bulunmadığı hususunda bilirkişi incelemesiyaptırıldıktan sonra 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi gereğince sanıklarıneylemlerinin sahtecilik suçu yönünden de değerlendirilmesi suretiyle leheKanun'un tespiti gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

12. Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişiheyeti raporuna göre belgelerin aldatma kabiliyeti olduğunun ortaya çıkmasıüzerine Mahkeme, 5237 sayılı Kanun'un 212. maddesi uyarınca başvurucu hakkındasahtecilik suçundan değerlendirme yapılmak üzere Bandırma CumhuriyetBaşsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar vermiştir.

13. Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığı 13/8/2012 tarihliiddianamesi ile "...gemilerin sağlıkdenetimi işlemine esas olmak üzere 3 nüsha halinde tahsilat makbuzlarıdüzenledikleri, bazen tahsilat makbuzlarının asıllarına yazdıkları meblağlardandaha az miktarda dip koçanlarına yazmak suretiyle bazen de asıl ve dipkoçanlara farklı yazılan tahsilat makbuzunun aslını koruma memuru imzalamış isede dip koçanının veznedar ve sağlık memurunun imzalanması suretiylezimmetlerine para geçirdikleri..." iddiasıyla "resmîbelgede sahtecilik" suçundan şüphelilerin cezalandırılması istemiyle kamudavası açmıştır.

14. Mahkeme 25/9/2012 tarihli kararında başvurucununyargılandığı "nitelikli zimmet" ve "resmî belgedesahtecilik" suçlarına ilişkin her iki dava arasında hukuki ve fiili irtibatbulunması nedeniyle davaların birleştirilmelerine karar vermiştir.

15. Birleştirme kararı sonrasında Mahkeme 23/11/2012 tarihlikararı ile başvurucunun suçunu ikrar ettiği, kamu davası açılmadan önce zimmetekonu edilen miktarı ödediği ve suça konu eylemin ancak daire dışında yapılacakaraştırma sonucu tespit edilebilecek nitelikte olduğu gerekçeleriyle"nitelikli zimmet" suçundan 2 yıl 7 ay 7 gün, "resmî belgedesahtecilik" suçundan ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasınakarar vermiştir. Mahkeme ayrıca kararının gerekçesinde başvurucu lehine olancezanın belirlenmesinde lehe kanun uygulaması yönünden değerlendirmeyapıldığını belirtmiştir. Buna göre başvurucuya eylemi uyarınca; 1/3/1926tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu hükümlerince "niteliklizimmet" suçundan netice olarak 7 yıl 9 ay 10 gün hapis ve adli paracezası; 5237 sayılı Kanun hükümlerine göre ise "nitelikli zimmet" ve"resmî belgede sahtecilik" suçlarından toplamda 5 yıl 8 ay 22 günhapis cezası verilmesi gerekeceğinden, suç tarihinde yürürlükte olan Kanunyerine sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğuaçıklanmıştır.

16. Anılan kararın başvurucu tarafından temyizi üzerine Dairenin22/4/2014 tarihli kararıyla hüküm onanmıştır.

17. Başvurucu vekili kararı 11/8/2014 tarihinde öğrendiğinibildirmekte olup 26/8/2014 tarihinde süresi içinde bireysel başvurudabulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 765 sayılı mülga Kanun'un 202. maddesi şöyledir:

"Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunanveya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerinegeçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altıyıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelenzararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesinialdatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyettebulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldanaşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağırpara cezası verilir.

Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralardayazılı cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biriindirilir.

Meydana gelen zararın ödenmemesi halindemahkemece ödettirilmesine re'sen hükmolunur.

Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmişise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır."

19. 5237 sayılı Kanun’un204. maddesi şöyledir:

"(1) Bir resmi belgeyi sahte olarakdüzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirenveya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.

(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğuresmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarınıaldatacak şekilde değiştiren,gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamugörevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereğisahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde,verilecek ceza yarısı oranında artırılır."

20. 5237 sayılı Kanun’un 247. maddesinin ilgili kısmı şuşekildedir:

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma vegözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirenkamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasınısağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarıoranında artırılır."

21. 5237 sayılı Kanun’un "Zamanbakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) İşlendiği zamanyürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye cezaverilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe girenkanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz vehakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbirihükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunankanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failinlehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."

22. 5237 sayılı Kanun’un "Bileşiksuç" kenar başlıklı 42. maddesi şu şekildedir:

"Biri diğerinin unsurunuveya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suçabileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz."

23. 5237 sayılı Kanun’un "İçtima"kenar başlıklı 212. maddesi şöyledir:

"Sahte resmi veya özelbelgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hemsahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur."

24. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu’nunYürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3. maddesi şu şekildedir:

"(1) Mevzuatta,yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı TürkCeza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış TürkCeza Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmışolan yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yeralmış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunununmaddelerine yapılmış sayılır."

25. 5252 sayılı Kanun’un "Leheolan hükümlerin uygulanmasında usul" kenar başlıklı 9.maddesinin (3) numaralı fıkrası şu şekildedir:

"(3) Lehe olan hüküm,önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortayaçıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir."

26. 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(b) bendi şöyledir:

"(1) Bu Kanununyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla,

...

 b)1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ilebirlikte, yürürlükten kaldırılmıştır."

27. 5252 sayılı Kanun’un 13. maddesi şu şekildedir:

"(1) Bu Kanunun,

 a)"İnfazın ertelenmesi veya durdurulması" başlıklı 10 uncu maddesihükmü yayımı tarihinde,

b)Diğer hükümleri 1 Haziran 2005 tarihinde,

yürürlüğe girer."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun"Hükmün konusu ve suçu değerlendirmedemahkemenin yetkisi " kenar başlıklı 225. maddesi şöyledir:

(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurlarıgösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddiave savunmalarla bağlı değildir.

29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/7/2006 tarihli veE.2006/5-182, K.2006/182 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:

"...5237 ve 5252 sayılıKanunların yukarıda zikredilen madde ve ilgili fıkraları esas alındığında leheyasanın tesbiti açısından, olaya ilişkin olarak 5237sayılı Kanunda esas alınması gereken iki hüküm bulunmaktadır. Birincisi zimmetsuçuna ilişkin 247. madde, diğeri ise sahtecilik suçları yönünden içtimayı düzenleyen 212. maddedir.

...

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 212.maddesinin gerekçesinde: “Madde metninde, sahte resmi veya özel belgenin birbaşka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem deilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir. Örneğin,sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak bir yarar eldeedilmiş olabilir. Bu durumda, hem dolandırıcılık hem de resmi veya özel belgedesahtecilik suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir.Keza, sahte belge düzenlemek suretiyle zimmetin gizlenmeye çalışılması hâlinde,hem zimmet suçundan hem de resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı ayrı ayrıcezaya hükmolunacaktır.” denilmektedir.

Buna göre; Mahkemece 5252 sayılı Türk CezaKanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun, Lehe olan hükümlerinuygulanmasında usul başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrası nazara alındığında,sonraki kanun olan 5237 sayılı Kanunun 212. maddesi delaletiyle sahteciliksuçunun da lehe olan hükmün tesbitinde esas alınmasıgerektiği sonucuna varılmaktadır.

...

Nitekim, lehe yasanın tespiti açısından buölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti veyargısal kararlara konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halengeçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı BirleştirmeKararında, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasahükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan,ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalarbelirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı,” şeklinde, leheyasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıylabelirtilmiştir.

....

Yürürlük yasaları, suç tarihinde yürürlüktebulunan yasa ile sonradan kabul olunan yasalar arasındaki uyum sorunlarınıgidermek için kabul olunan geçici yasalar olup, 5252 sayılı Yasa da, 765 ve5237 sayılı Yasalar arasındaki uyumu sağlayabilmek için kabul edilmiş bulunan,geçici, süreli ve özel bir Yasa’dır. O halde, uyuşmazlık öncelikle, amacı, 5237sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek,kapsamı ise, diğer yasalarda 765 sayılı Türk Ceza Yasasına yapılan yollamalar,5237 sayılı Türk Ceza Yasasının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kaldırılanhükümler ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının uygulanması için diğer Yasalardayapılan değişiklikler, bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlarhakkında ne surette hüküm kurulacağı ve kesinleşmiş cezaların nasıl infazedileceğine ilişkin hükümleri içeren 5252 sayılı Yasa hükümleri kapsamındadeğerlendirilmelidir.

...

Bu açıklamalar ışığında somut olaydeğerlendirildiğinde; ... köy muhtarı olan sanığın, satılan veya kiralananarsalardan ve kantardan elde edilen gelirler için makbuz kesmediği, bir kısımköy gelir ve gider makbuzlarının alt ve üst nüshalarına farklı rakamlar yazarakve bir kısım makbuzlara da eksik miktar yazarak aradaki farkı zimmetinegeçirdiği, diğer eylemlerin ise bu suç içinde eridiği” iddiasıyla, TCY.nın 202/1, 80, 202/4, 219/son ve 33. maddeleri uyarıcacezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, mahkemece, sanığın köylülerdentahsil ettiği paraların bir kısmı için hiç makbuz düzenlemediği, bir kısmı içineksik makbuz düzenlediği, bir kısmı için ise makbuzların alt ve üst nüshalarınıfarklı düzenleyerek, düşük düzenlenmiş olan alt nüshalarını defterlere işlemek suretiyletoplam 588.410.000 lirayı zimmetine geçirdiği, zimmetin basit bir inceleme ileortaya çıkarılmasının mümkün olduğu ve dolayısıyla eylemin basit zimmet suçunuoluşturduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCY’nın 202/1,80, 202/3 ve 59. maddeleri uyarınca 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis ve326.894.444. lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve aynı Yasanın219/son maddesi uyarınca sürekli olarak memuriyetten yasaklanmasına kararverilmiş verilen bu hüküm, Yargıtay incelemesinden geçmek suretiyle kesinleşmiştir.

Görüldüğü gibi sanığın sabit kabul edileneylemi, makbuzların alt ve üst nüshalarının farklı yazılması veya eksikyazılması suretiyle aradaki farkın zimmete geçirilmesi eylemidir, 765 sayılı TCY’nın 78. maddesindeki düzenleme uyarınca, zimmet suçunununsurlarını oluşturan sahte belge düzenleme suçu, 5237 sayılı yeni yasadöneminde 212. maddesindeki düzenleme uyarınca ayrıca cezalandırılabilen birfiil haline dönüşmüştür. Anılan maddede “Sahte resmî veya özel belgenin birbaşka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem deilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” hükmü ile bu husus açıkçabelirtilmiştir. Yasa koyucu diğer bazı suçlar yönünden de 765 sayılı Yasadönemindeki mürekkep (bileşik) suç uygulamasından vazgeçmiş, bu kapsamda, TCY’nın 125 ve 146 maddesinde düzenlen suçların,karşılığını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 302 ve 309. maddelerinde, “Bu suçunişlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayıilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” düzenlemesi ile bu iradesini açıkçaortaya koymuştur. 5237 sayılı Yasanın 42, 43 ve 44. maddelerindeki suçlarıniçtimaı ile ilgili istisnai düzenlemeler hariç, yeni yasa döneminde her fiilbağımsız bir suç oluşturmakta ve ayrıca cezalandırılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda, sabit kabuledilen eylem, alt ve üst nüshaları farklı veya eksik düzenlenen makbuzlarda,aradaki farkın zimmete geçirilmesidir. Zimmet suçunda kullanılan bu belgelerin,sahtecilik suçunu oluşturup, oluşturmadığı, 5237 sayılı Yasanın 212 ve 5252sayılı Yasanın 9/3. maddelerindeki açık düzenleme uyarınca mahkemesincedeğerlendirilmelidir. Yerel Mahkemece sahtecilik suçu yönünden herhangi birdeğerlendirme yapılmaksızın, önceki hükümdeki uygulama maddelerinin karşılaştırılmasıile yetinilmiştir. Bu uygulama, 5252 sayılı Yasanın “Lehe olan hüküm, önceki vesonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkansonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” kuralınaaykırıdır, bu nedenle Yerel Mahkemece, sahtecilik suçu yönünden dedeğerlendirme yapılmak suretiyle, sahtecilik suçunun oluştuğunun kabulühalinde, lehe yasa karşılaştırmasına sahtecilik suçuna ilişkin uygulamanın dakatılması, bu suçun oluşmadığının saptanması halinde ise salt zimmet suçu ileilgili uygulamaların karşılaştırılması suretiyle, lehe yasanın saptanmasıgerekmektedir.

..."

30. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/6/2011 tarihli veE.2011/5-74, K.2011/147 sayılı kararının ilgili bölümü şu şekildedir:

"...Ceza Yasalarınınzaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar 01 Haziran 2005 tarihindeyürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCY’nın 2.maddesi ile, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın7. maddesi benzer biçimde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Yasanın 7. maddesinin 2.fıkrası uyarınca; “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradanyürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunuygulanır ve infaz olunur” Bu ilkeye göre; sonradan yürürlüğe giren yasanın,bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğercezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasalneticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve budeğişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihtenönce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. Bu değişiklik,kesinleşmiş ancak infazı henüz tamamlanmamış hükümler ile infazı tamamlanmışhükümler bakımından da sözkonusudur. Sonradanyürürlüğe giren yasanın önceki suç bakımından doğurduğu lehe sonuç bir mahkemekararı ile saptanmalıdır. Hiç kuşkusuz bu belirleme, ister evrak üzerindeinceleme suretiyle yapılsın, ister duruşma açılarak gerçekleştirilsin, herhalde bir davayı ve yargılama faaliyetini gerekli kılar. 5252 sayılı Türk CezaYasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 9. maddesinin 3.fıkrasında öngörülen yönteme göre, lehe olan hüküm; “önceki ve sonrakikanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarınbirbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir”..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 22/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, sahtecilik suçuna yönelik eylemin iddianamedeaçık bir şekilde belirtilmemesinden dolayı Dairenin 9/3/2009 tarihli bozmakararının dava konusu olmayan bir nedene dayandığından hakkındaki zimmet suçunailişkin mahkûmiyet hükmünün kesinleştiğini ve aynı suç nedeniyle ikinci kereyargılanarak sahtecilik suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğunu iddia etmiştir.Başvurucu bunun yanında hileli davranışlar kapsamındasahteciliğin bir yandan unsur kabul edilerek eylemi nitelikli zimmet olarakvasıflandırdıktan sonra bu kez eylemin bağımsızlığını koruduğundan bahisleayrıca sahtecilik suçundan da hüküm kurularak aynı suçtan iki defa yargılanmamave cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğini bildirmiştir. Diğer yandanbaşvurucu, kanun koyucunun zimmet suçunun esaslı unsuru olarak kabul ettiğihileli davranışlar kavramının nelerden ibaret olduğunu saymayarak belirsizlikyarattığını ve bu durumun açık ve öngörülebilir olmadığını belirtmiştir. Ayrıcasuçu işlediği zaman yürürlükte bulunan Kanun'da yer almayan ancak sonradanyürürlüğe giren Kanun'da yer alan aleyhe bir ceza maddesine göre suç tarihindenon bir yıl sonra iddianame düzenlenip kamu davası açılarak mahkûmiyet kararıverilmesi suretiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki tavsifi ile bağlı değildir (TahirCanan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu, hem zimmet hemde sahtecilik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi suretiyle hukuka aykırıolarak aynı suçtan iki kez yargılanarak cezalandırıldığını ileri sürmüştür.Başvurucunun iddiasının aksine başvurucuya mükerrer bir şekilde aynı suçtan ikidefa yargılama yapılıp ceza verilmediği, bir başka ifade ile kesin hükümlemahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı yeniden yargılanması veyamahkûm edilmesi durumunun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucununşikâyetinin özü, suç tarihinde kanunun suç saymadığı bir eylemden dolayısonradan yürürlüğe giren kanunun uygulanması sonucunda cezalandırıldığınailişkin olduğu, bu nedenle başvurucunun bütün ihlal iddialarının suçta ve cezakanunilik ilkesinin ihlali iddiası kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.

34. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bukuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 7. maddesinde güvence altına alınmış temel birilkedir.

35. Anayasa'nın "Suç vecezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birincifıkrası şöyledir:

"Kimse, işlendiği zamanyürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz;kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağırbir ceza verilemez."

36. Sözleşme'nin "Kanunsuzceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"1. Hiç kimse, işlendiğizaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veyaihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sıradauygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez."

37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucuunsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerindüzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezalarınbelirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerinkanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî birşekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanankişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanmasısağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).

38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza vermeyetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Budoğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin,bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanunidüzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekildeçizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiyedayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, cezahukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç vecezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).

39. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göreyasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamayave kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu birtakımgüvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenliklebağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguyahangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangimüdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır.Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarınıdüzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerintüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanunidüzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gereklikılar (Karlis A.Ş., § 34).

40. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayıcezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasındada "ceza ve ceza yerine geçen güvenliktedbirleri ancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik"ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezadakanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öneçıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun'un 2. maddesinde dedüzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve bu yasak eylemlere verilecekcezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesini,kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir.Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyletemel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM,E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., § 35).

41. Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 225. maddesine göre “Hüküm,ancak iddianamede gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkındadır.” Hükmünkonusu iddianamede gösterilen sevk maddesi değil, fiildir. Mahkemenin fiilinitelendirme özgürlüğü kapsamında, iddianamede unsurları gösterilen suçailişkin nitelendirmeyi yaparken Cumhuriyet savcısının vasıflandırmasıyla(hukuki nitelendirmesiyle), başka bir deyişle “fiilin nitelendirilmesinde iddiave savunmalarla” bağlı değildir.

42. Somut olayda başvurucu hakkındaki iddianamede gösterilen"makbuzların alt ve üst nüshalarınınfarklı yazılması bazen de bu şekilde yazılan makbuzların alt ve üstnüshalarının farklı şahıslarca imzalanması suretiyle aradaki farkın zimmetegeçirilmesi" (bkz. § 7) eylemi, hükmün konusunu teşkiletmektedir.

43. Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı mülga Kanunuyarınca sahte belge düzenleme suçunun bileşik suç uygulaması ile zimmetsuçunun unsurunu oluştururken sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'ungenel hükümleri arasında yer alan 42. maddesindeki düzenlemenin aksine, 212.maddesindeki özel hüküm uyarınca bileşik suç uygulamasından vazgeçilerek herfiil ayrı bir bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Bir başka anlatımla, öncekikanun döneminde bulunmayan, sahte belgenin bir başka suçun işlenmesindekullanılması halinde, sonradan yürürlüğe giren Kanun ile hem sahtecilik hem deilgili suçtan dolayı cezaya hükmolunacağına ilişkin yeni bir düzenlemegetirilmiştir.

44. Mahkeme, lehe kanunun değerlendirilmesine ilişkin 5252sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında ifade edilen yöntemegöre, sahtecilik suçu yönünden değerlendirme yapılması ve bunun da leheKanun'un belirlenmesi açısından dikkate alınması zorunluluğuna işaret edenDaire bozma kararı (bkz. § 11) doğrultusunda yaptığı inceleme ile sonradan yürürlüğegiren 5237 sayılı Kanun'un başvurucunun lehine olduğunu belirlemiştir (bkz. §15).

45. Bu çerçevede söz konusu yargılamada lehe/aleyhe kanunhükümlerinin yorumu, maddi vakıaların değerlendirilmesi, hükmün konusunu teşkileden başvurucunun eylemine uyan suçun tespitinde takdir, esasen derecemahkemelerine aittir. Somut olayda Mahkemenin lehe kanunun tespitine yönelikyorumu ve uygulaması; tutarlı, makul ve öngörülebilirdir. Bu kapsamdabaşvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı bir düzenlemeyedayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldığından söz edilemez.

46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasınailişkin görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 22/11/2017tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy