Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MURAT ATILGAN Başvurusuna İlişkin Karar - 7/5/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Murat ATILGAN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu velayeti annesineverilen müşterek çocukla arasında tesis edilen kişisel ilişkinin yetersizolduğunu ve bu hususta ileri sürdüğü itirazların karşılanmadığını belirterekAnayasa'nın 20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğiniileri sürmüş, ihlalin tespiti ile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına kararverilmesini talep etmiştir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 16/12/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurudaKomisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinciKomisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzeredosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından5/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay veolgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.Adalet Bakanlığının 9/3/2015 tarihli görüş yazısı 13/3/2015 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiş olup, başvurucu tarafından Adalet Bakanlığı görüşünekarşı beyanda bulunulmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylarözetle şöyledir:

7. Başvurucu aleyhineDiyarbakır 1. Aile Mahkemesinde 19/4/2011 tarihinde açılan boşanma davasısonucunda, Mahkemenin 3/10/2012 tarih ve E.2011/480, K.2012/1272 sayılı kararıile, tarafların boşanmalarına, 2011 doğumlu müşterek çocuğun velayetinin davacıanneye verilmesine, başvurucuyla müşterek çocuk arasında, ayrı şehirlerdeyaşamaları durumunda her yıl Temmuz ayının 1 ile 30. günleri arasında, dinibayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar; aynışehirde yaşamaları halinde ise her ayın ilk ve üçüncü Pazar günü saat 08.00'densaat 21.00'e kadar ve dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günüsaat 10.00'a kadar çocuğun başvurucuya teslimi suretiyle kişisel ilişkitesisine karar verilmiştir.

8. İlk Derece Mahkemesi kararı,Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 18/4/2013 tarih ve E.2012/25260, K.2013/11101sayılı ilamı ile, müşterek çocuğun yaşı, bedeni ve fikri gelişimi dikkatealınarak babayla uzun süreli ve yatılı kalmayacak şekilde kişisel ilişkidüzenlenmesi gerekirken yerel mahkeme kararındaki gibi düzenleme yapılmasınınusul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, gerekçeli kararın hüküm kısmındakibaşvurucu ile müşterek çocuk arasındaki kişisel ilişkiye ilişkin hükmün,çocuğun her ayın birinci ve üçüncü Cumartesi günleri 10.00 ile 17.00 saatleriarasında, dini bayramların ikinci günü 10.00 ile 17.00 saatleri arasında davacıanneden alınarak başvurucu babaya verilmesi şeklinde düzeltilerek onanmasınahükmedilmiştir.

9. Başvurucunun karar düzeltmetalebi Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11/11/2013 tarih ve E.2013/21938,K.2013/25892 sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

10. Ret kararı başvurucuya4/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

11. 16/12/2013 tarihindebireysel başvuruda bulunulmuştur.

B. İlgiliHukuk

12. 22/11/2001 tarih ve 4721sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Hâkimintakdir yetkisi” kenar başlıklı 182. maddesinin birinci ve ikincifıkraları şöyledir:

 “Mahkeme boşanma veyaayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocukvesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra,ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

 Velâyetinkullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinindüzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararlarıesas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmakzorundadır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

13. Mahkemenin 7/5/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/12/2013 tarih ve 2013/9047numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

14. Başvurucu, yerel mahkemekararında çocuğu ile kişisel ilişkisinin çok kısa tutulması nedeniyle temyizisteminde bulunduğunu, ancak Yargıtay tarafından itirazlarınınkarşılanmadığını, Yargıtay ilamında yerel mahkemece belirlenen kişisel ilişkisürelerinin daha da kısaltıldığını, Cumartesi günlerinin çalışma günü olmasınedeniyle kişisel ilişkinin çalışma programına uygun şekilde tesis edilmesitalebinde bulunmasına rağmen, Yargıtay tarafından yerel mahkemece kişiselilişki tesisi için belirlenen Pazar gününün neden gösterilmeksizin Cumartesiolarak değiştirildiğini, ayrıca İlk Derece Mahkemesi tarafından Temmuz ayıboyunca kişisel ilişki kurulması öngörüldüğü halde, bu hükmün de Yargıtaytarafından değiştirildiğini, bu suretle çocuğunu belirli periyotlarla yanınaalarak baba sevgisi ve şefkatini göstermesinin önlendiğini ve çocuğu ilekişisel ilişki tesisinin anlamsız hale geldiğini, ayrıca itirazlarınınkarşılanmadığını ve başvuruya konu yargılamanın adil olmadığını belirterek,Anayasa’nın 20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

15. Başvurunun incelenmesineticesinde, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine kararverilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından, kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

16. Başvurucu, velayeti annesineverilen müşterek çocukla arasında tesis edilen şahsi ilişkinin yetersizolduğunu ve bu hususta ileri sürdüğü itirazların karşılanmadığını belirterek Anayasa’nın20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddiaetmiştir.

17. Adalet Bakanlığı görüşyazısında, başvurucunun iddiaları gerekçeli karar hakkı ile aile yaşamına saygıhakkı kapsamında değerlendirilerek, gerekçeli karar hakkına ilişkin ihlaliddiası hususunda, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar ile daha öncebu kapsamda sunulan görüşlerine atfen, görüş sunulmasına gerek görülmediğibelirtilmiştir. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında ise, aile yaşamının ebeveyninçocukla görüşme hakkını da kapsadığı, söz konusu hakkın ebeveyn ile çocuğunbütünlüğünün sağlanması için Devlete pozitif tedbirler alma yükümlülüğügetirdiği, belirtilen yükümlülük mutlak olmamakla birlikte, barışçıl, uygun veçocuğun psikolojik durumunu dikkate alan bir çözüm üretilmesinin her zamanönemli bir unsur olduğu, alınacak kararların nitelik ve kapsamının her olayınkendine özgü şartlarına bağlı olacağı, söz konusu hak bağlamında karar almasürecinin şekil ve süresinin de nazara alınması gerektiği, mevcut başvuruaçısından belirleyici olan hususun, ulusal makamların ziyaret hakkınınkullanılmasına ilişkin yargılama çerçevesinde kendisinden beklenilen bütünmakul tedbirleri alıp almadığı ve bu tedbirlerin başvurucunun çocuğu ile biraraya gelmesini hedefleyip hedeflemediğinin tespiti olduğu ifade edilmiştir.

18. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralıfıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurununesasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddiaedilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan birhak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No. 2012/1049, 26/3/2013, §18).

19. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20.maddesi şöyledir:

 “Herkes, özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özelhayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

 Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları veeşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saatiçinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

 Herkes, kendisiyleilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişininkendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme,bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusundakullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanundaöngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerinkorunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

20. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenarbaşlıklı 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türktoplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzurve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasınınöğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatıkurar.

 Her çocuk, korunma vebakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıylakişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

 Devlet, her türlüistismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

21. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve ailehayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel veaile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkınkullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasaylaöngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkeninekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veyaahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli birtedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

22. Aile yaşamına saygı hakkı,Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Maddegerekçesi de dikkate alındığında, resmi makamların özel hayata ve aile hayatınamüdahale edememesi ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibidüzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret edildiği görülmekte olup, söz konusudüzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkınınAnayasadaki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin,Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, özellikle aile yaşamına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önündebulundurulması gerektiği açıktır.

23. Aile yaşamındaki temelilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmievlilik birliklerinin aile hayatı kapsamında korunduğu kuşkusuz olup, evlilikiçinde doğan çocuklar da kendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçasısayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundan itibaren çocuk ve ebeveyn arasındaaile yaşamı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011,§ § 54, 60). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyayagelmiş olup, hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda, başvurucuile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile yaşamının kurulması içinyeterlidir.

24. Aile yaşamının temel unsuru,aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda ailefertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Bu hakkın kapsamının ise aile yaşamınasaygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir.

25. Ebeveyn ile çocuklarınbirlikte yaşama istekleri aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup, boşanmaveya ayrılık davaları kapsamında aile ilişkisine müdahalede bulunulmuş olması,aile yaşamını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamınınanne ve babanın boşanmasının ardından da devam edeceği açık olup, anne babanınve çocuğun aile yaşamlarına saygı hakları, belirtilen durumlarda aileninyeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusuyükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınmasıbağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil, ebeveyn veya diğer aile bireyleriarasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar için degeçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda, B.No. 10730/84, 21/6/1988,§ 21; Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011,§ § 56-57).

26. Aile yaşamına saygı hakkıkapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakkakeyfi surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp, öncelikli olan bu negatifyükümlülüğe ek olarak, aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanmasıbağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitifyükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da,aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X veY/Hollanda, B.No. 8978/80, 26/3/1985, §23).

27. AİHM de, önüne gelen birçokdavada, aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarını biraraya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun, ayrılığadevletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bualandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aileyaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerinhaklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını, hem defiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifadeetmektedir (Hokkanen/Filnadiya, B.No. 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/BirleşikKrallık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52).

28. Bununla birlikte, aileyaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin, hangi koşullardaolumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, sözkonusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de, özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda,saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerdekarşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkatealındığında, bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğinikabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/BirleşikKrallık, B.No. 9214/80, 28/5/1985, § 67).

29. Anne-baba ve çocuklarınbirlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup, anne ve babaarasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerdenkaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatınasaygı hakkına bir müdahale oluşturur (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, §44; Johansen/Norveç, B. No. 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya, B.No.25735/94 13/7/2000, § 43). Somut başvuru açısından, boşanma davası neticesindevelayet hakkı tanınmayan başvurucuya sınırlı görüşme hakkı tanınması ve kişiselilişki konusundaki kısıtlamaların, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına birmüdahale oluşturduğu açıktır.

30. Anayasa’nın 20. maddesinde,bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlamasebeplerine yer verilmiş olmakla beraber, özel sınırlama nedeni öngörülmemişolan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta,ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da buhakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasanın 13.maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Ekşi, B. No. 2013/2187,19/12/2013, § 33).

31. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması”kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

32. Belirtilen Anayasa hükmü,hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahipolup, Anayasada yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafındanhangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortayakoymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarınınbir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunluolduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydıolmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilenhakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Ekşi, B. No. 2013/2187,19/12/2013, § 35).

33. Hak ve özgürlüklerin yasaylasınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya daözgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus,müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki birtemelinin mevcut olup olmadığıdır (SevimAkat Ekşi, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

34. Boşanma davaları bağlamındavelayet ve kişisel ilişkinin tesisine ilişkin olarak, 4721 sayılı Kanun’un 182.maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, başvurucunun aileyaşamının uygulamada ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alanyasal bir çerçevenin mevcut olduğu ve velayet hakkı ile kişisel ilişki tesisinedair somut başvuruya konu uygulamanın, belirtilen hüküm temelinde yürütüldüğüanlaşılmaktadır.

35. Somut olayda uygulama alanıbulan 4721 sayılı Kanun’un 182. maddesinde, velâyetin kullanılması kendisineverilmeyen eşin, çocuk ile kişisel ilişkisi düzenlenirken, çocuğun özelliklesağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararlarının esas tutulacağı açıkçabelirtilmiş olup, velayet ile kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemeler kapsamındaalınan tedbirlerin, çocuğun eğitimi, sağlığı ve ahlakı ile, çocuk ve ebeveyninhak ve özgürlüklerini koruma şeklindeki meşru temellere dayandığıanlaşılmaktadır.

36. Ancak belirtilen meşrutemellere rağmen, bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleylegüdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.maddesinde, bu orantının değerlendirilmesi noktasında nazara alınmak üzere, demokratiktoplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet edilmesişeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir.

37. Çağdaş demokrasiler, temelhak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığırejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüdekısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratiktoplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukukdevletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimdeyararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaranbir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamalarınyalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülenkanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içindedeğerlendirilmelidir (Serap Tortuk, B. No. 2013/9660, 21/1/2015, § 46).

38. Hakkın özü, dokunulduğundasöz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekteolup, bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alangüvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüdegüçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıransınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Aile hayatına saygıhakkı bağlamında da, bu hakkın ortadan kaldırılması,kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da, temel hak veözgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. AnayasaMahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracınsınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik,sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasınaişaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ilesınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini deyimleyenorantılılık unsurlarını içermektedir (Serap Tortuk, B. No. 2013/9660, 21/1/2015, § 47; AYM,E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013).

39. Anayasa’nın 13. maddesivasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, aile hayatına saygı hakkınınsınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygıhakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaçile, sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ileulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybıarasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada,belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespitiiçin, müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddiaedilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşenfedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve özellikle velayet vekişisel ilişki tesisine dair uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda, ebeveyn veçocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığınınbelirlenmesi gerekmektedir.

40. Başvuruya konu yargısaluygulamanın yukarıda belirtilen meşru temellere dayandığı açık olmaklabirlikte, başvurucunun aile hayatına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılansınırlamanın, belirtilen hakkın özüne dokunarak, onu anlamsız kılacak ölçüdeolmaması gerekmektedir.

41. Kamusal makamların izlenenmeşru amaçlar bağlamında bir hakkın sınırlandırılması sürecinde takdir yetkisibulunmakla birlikte, belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı birkapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliğive bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkininkapsamı daralmakta veya genişlemektedir.

42. Aile hayatına saygı hakkıkapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesinbiçimde tanımlamak mümkün olmayıp, ilgili makamların, her iki yükümlülükçerçevesinde de belirli bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmeklebirlikte, her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin göz önündebulundurulması, özellikle, her iki durumda da kamusal makamlarca, olayınbağlamı ve müdahalenin türüne göre, birey menfaatleri ile toplum menfaatleri veçocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmesi gerekmektedir. Bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğunmenfaatlerine özel bir önem verilmesi gerektiği açıktır (Benzer yöndeki AİHMkararları için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No. 19823/92, 23/9/1994, §55; Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, §49). Kamu makamları, söz konusu uyuşmazlıklarda, ebeveyn arasındaki işbirliğini kolaylaştıracak tedbirleri almakla yükümlü olup,ebeveyn ile görüşmenin aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki menfaatleritehdit ettiği durumlarda, ilgili makamların görevi, söz konusu menfaatlerarasında gereken dengenin tesisi olacaktır. Bu dengenin kurulmasında ilgilikamu makamları belirli bir takdir alanına sahip olmakla birlikte, burada önemliolan husus, ilgili makamların ailenin yeniden bütünleşmesini kolaylaştırmakiçin olayın özel şartlarının gerektirdiği her türlü tedbiri almış bulunupbulunmadıklarıdır.

43. Şüphesiz çocuğun üstünyararının ne olduğuna ilişkin tespit, bu tür davalarda dikkate alınması gerekenen önemli unsur olup, bu bağlamda ilgili taraflarla doğrudan temas halinde olanyargısal organların, belirtilen hususun tespiti noktasında daha avantajlı konumdaolduğu açıktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin görevi, derece mahkemelerininyerine geçerek koruma ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda, belirtilenhususun bizzat tanzim ve tespiti olmayıp, ilgili Anayasal normlar bağlamında,derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış olan takdir yetkileri çerçevesindehareket edip etmediklerinin denetlenmesidir.

44. Özellikle müdahaleninölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul vesağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumundaolan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülengerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Johansen/Norveç,B. No. 17383/90, 7/8/1996, § 64).

45. Derece mahkemelerinin,takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkanını daetkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortayakoymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlargibi, yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Benzer yöndekiAİHM kararları için bkz. Saviny/Ukrayna, B.No.39948/06, 18/12/2008, § § 56-58; Gluhakovic/Hırvatistan,B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, § 62).

46. Derece mahkemelerinin,kendisine velayet hakkı tanınmayan anne veya baba ile çocuk arasında kişiselilişki tesis ettiği durumlarda, kurulması öngörülen ilişkinin uygulanabilir veetkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Bu anlamda lehinekişisel ilişki tesis edilen anne veya babanın çalışma saatlerinin veya görüşmeiçin uygun ortam tespitinin nazara alınmadığı kararların, aile hayatınınkorunması noktasında etkisiz kalacağı açıktır (Benzer yöndeki AİHM kararı içinbkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011,§ § 60-80).

47. AİHM de,benzer başvurular açısından, ilgili müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliolup olmadığının denetlenmesinde, müdahalenin haklılığını ortaya koymak üzereileri sürülen nedenlerin, Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası bağlamındailgili ve yeterli olup olmadığını nazara almaktadır (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 48).

48. Başvuru konusu yargısalsürecin değerlendirilmesinden, başvurucu ve eşi arasında devam eden boşanmadavası neticesinde, velayet hakkı anneye tanınan müşterek çocuk ile başvurucubaba arasında kişisel ilişki tesisine karar verildiği anlaşılmaktadır.Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde, çocuğun yaşı ve yargılama sürecinde alınanuzman raporu göz önünde bulundurularak, çocuğun psikolojik ve sosyal gelişimiaçısından velayetinin anneye verilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığınınbelirtildiği ve velayeti anneye verilen çocuk ile başvurucu baba arasında, ayrışehirlerde yaşamaları durumunda her yıl Temmuz ayının 1 ile 30. günleriarasında, dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'akadar; aynı şehirde yaşamaları halinde ise her ayın ilk ve üçüncü Pazar günüsaat 08.00'den saat 21.00'e kadar ve dini bayramların birinci günü saat10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar, müşterek çocuğun başvurucuya teslimisuretiyle şahsi ilişki tesisine karar verildiği görülmektedir.

49. İlk Derece Mahkemesikararının, kişisel ilişki tesisi noktasındaki tespitinin yetersiz ve uygunsuzolduğu belirtilerek temyiz edildiği ve temyiz dilekçesinde özellikle haftalıkgörüşmeler için belirlenen gün ve saatlerin başvurucunun iş ve mesai durumuitibarıyla uygun olmadığı belirtilerek, kişisel ilişkinin Pazar veya Pazartesigünlerinde kurulması yönünde talepte bulunulduğu, ancak kararın, Yargıtaytarafından müşterek çocuğun yaşı, bedeni ve fikri gelişimi dikkate alınarakbabayla uzun süreli ve yatılı kalmayacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesigerekirken yerel mahkeme kararındaki gibi düzenleme yapılmasının usul ve yasayaaykırı olduğu ve gerekçeli kararın hüküm kısmındaki başvurucu ile müşterekçocuk arasındaki kişisel ilişkinin, çocuğun her ayın birinci ve üçüncüCumartesi günleri 10.00 ve 17.00 saatleri arasında, dini bayramların ikincigünü 10.00 ve 17.00 saatleri arasında davacı anneden alınarak başvurucu babayaverilmesi şeklinde düzenlenmesi gerektiği belirtilerek, düzeltilerek onandığıanlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Temmuz ayı içerisinde babanın yanında uzunsüreli ve yatılı olarak kalmak suretiyle tesis edilen kişisel ilişkinin uygunolmadığına dair yukarıda belirtilen gerekçelere yer veren temyiz merciinin,babanın çalışma gün ve saatlerinin nazara alınması suretiyle kişisel ilişkitesisine dair talebi karşısında, haftalık ilişki gün ve saatlerininbelirlenmesine ilişkin takdiri noktasında ayrıntıya yer vermediği gibi, İlkDerece Mahkemesince Pazar günü olarak öngörülen ve başvurucu tarafından kısmen çalışmaprogramına uygun olduğu belirtilen kişisel ilişki gününün gerekçesibelirtilmeksizin Cumartesi olarak tashih edildiği ve kararda, başvurucununmesleki durumu bağlamında ileri sürdüğü görüşme gün ve saatlerine ilişkintalebinin neden göz önünde bulundurulmadığına dair bir açıklamada bulunulmadığıgörülmektedir.

50. Başvurucunun çalışma gün vesaatlerine uygun olmayan kişisel ilişki tesisine ilişkin hükmün yetersiz vemüşterek çocuk ile arasındaki manevi bağı koruma noktasında etkisiz kalacağıyönündeki itirazlarının, kanun yolu mercii tarafından da karşılanmayarak İlkDerece Mahkemesi hükmünün düzeltilerek onandığı, bu kapsamda özellikle İlkDerece Mahkemesi kararında öngörülen görüşme gününde gerekçesi belirtilmeksizinyapılan değişiklik nazara alındığında, kişisel ilişkiye ilişkin takdiringereklerinin Derece Mahkemesi kararlarında, somut verilerle bağlantı kurulmaksuretiyle yeterli şekilde ortaya konulmadığı görülmektedir.

51. Bu çerçevede çocuk ilebaşvurucu arasında sınırlı kişisel ilişki tesisi ile ilgili kararlardakigerekçelerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olmadığı,kurulması öngörülen kişisel ilişkinin uygulanabilir ve etkili olmasını teminedecek şekilde hareket etme yükümlülüğü açısından etkisiz kaldığı, sonuç olarakbaşvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının yerine getirilmesindekamusal makamlarca gereken çabanın gösterilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatınasaygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna varılarak, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine kararverilmiş olmakla (§ 57), başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlananhakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının ayrıca değerlendirilmesine gerekgörülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. MaddesiYönünden

54. Başvurucu, ihlalin tespitiile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

55. Adalet Bakanlığı görüşünde,ihlal sonuçlarının giderimine ilişkin görüşbildirilmemiştir.

56. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlalbir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

57. Mevcut başvuruda Anayasa’nın20. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Diyarbakır1. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

58. Başvurucu tarafından yapılanve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılamagiderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1.Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

2.Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkınınİHLAL EDİLDİĞİNE,

B. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere kararın Diyarbakır 1. Aile Mahkemesine gönderilmesine,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harçtan oluşan yargılamagiderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

7/5/2015tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.

Full & Egal Universal Law Academy