TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MURAT DENİZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5318)
Karar Tarihi: 21/9/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Murat DENİZ
Vekili
:
Av. Kadir GÜNDOĞAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden(TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işlemin iptali talebiyle açılan davanınreddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının, yargılamanın bağımsızve tarafsız bir mahkeme tarafından yürütülmemesi nedeniyle adil yargılanmahakkının ve karar düzeltme talebinin, kararı veren aynı Daire tarafındanincelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 18/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 28/3/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 6/5/2016 tarihinde, başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından görüş bildirilmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığı (KKK) emrinde muvazzafastsubay statüsünde görev yapmakta iken KKK Personel Daire Başkanlığına E.U.tarafından sunulan 24/5/2012 tarihli dilekçe ile hakkında bir ihbardabulunulmuştur.
8. Söz konusu ihbar dilekçesini sunan E.U., kimliğini açıkçayazarak Deniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzaf astsubay olarak görevyaptığını, 2000 yılında evlendiği ancak Gölcük 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı ile boşanmalarınakarar verilen ve iki çocuğunun annesi olan eşi S. ile başvurucunun 2010yılından itibaren gayrimeşru ilişki yaşadığını, anılan Mahkeme kararınınYargıtayda temyiz incelemesinde olduğunu, görevli olarak seyirde olduğuzamanlarda çocuklarının da yaşadığı Gölcük'teki müşterek konuta gelenbaşvurucunun dönem dönem eşiyle görüştüğünü, başvurucu tarafından eşinin işyerine üzerinde sevgi sözcüklerinin bulunduğu notla birlikte çiçekgönderildiğini, bunun üzerine açtığı boşanma davasında eşinin kusurlu olduğunahükmedildiğini, eşi ile başvurucunun ilişkisinin aleni olarak hâlen devamettiğini, bu ilişkiyi kanıtlayan tanık beyanlarının, fotoğrafların, telefonkayıtlarının dava dosyasında mevcut olduğunu, kendi evinde üstelik çocuklarınınyanında eşiyle görüşen başvurucunun atamasının Kocaeli'ye yapılması nedeniylebu görüşmelerin sıklaşacağını belirtmiş ve öncelikle başvurucunun atamaişleminin durdurulmasını, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri CezaKanunu’nun 153. maddesi uyarınca cezalandırılmasını, TSK'nın onur, şeref vehaysiyetine yakışmayan tutum ve davranış içinde bulunarak resmî nikâhlı eşiylebirlikte olan başvurucu hakkında yasal işlem başlatılmasını talep etmiştir.
9.Belirtilen iddialar üzerine başlatılan idari tahkikatsonucunda başvurucu hakkında sıralı sicil üstleri tarafından ahlak dışıhareketlerde bulunduğu gerekçesiyle "TSK'dakalması uygun değildir." ortak kanaatli ayırma sicil belgesidüzenlenmiştir.
10.28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlananAstsubay Sicil Yönetmeliği’nin 61. maddesi gereğince oluşturulan Komisyondabaşvurucunun durumu 24/7/2012 tarihinde değerlendirilmiş ve TSK'nın itibarınısarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle başvurucuhakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasına kararverilmiştir. Anılan karar 27/7/2012 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanıtarafından, 21/9/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanı tarafından tasvip gördüktensonra 27/9/2012 tarihli Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarak başvurucununTSK ile ilişiği kesilmiştir.
11. Başvurucu, TSK’dan çıkarılmasını gerektiren birdisiplinsizliği veya adli eylemi mevcut olmadığı hâlde disiplinsizlik ve ahlakidurumu nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen ayırma işleminin hukukaaykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali istemiyle Millî SavunmaBakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde6/9/2012 tarihinde dava açmıştır.
12. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde heraskerin ahlaki yaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlakolgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değil görevin başarıyla icraedilebilmesi için bir koşul olduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesindezararlı olacak kişilerin idare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmazolduğu ve idarenin başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdiryetkisinin objektif sınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işlemindehukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
13. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve 1602sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi kapsamındaAYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.
14. Söz konusu belgelerin incelenmesinden sonra AYİM'e sunulan22/4/2013 tarihli ek beyan dilekçesi ile başvurucu, duygusal olarakyakınlaştıkları S. isimli kadın ile tanışmalarının her ikisinin de evli olduğudönemde gerçekleştiğini, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemdetanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabileceknitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, S.nin eşinin asker kişi olduğunubilmediğini, bu hususta bilgi sahibi olunca kendisiyle görüşmeyi kestiğini, S.ile ancak eşinden boşandığını söyledikten sonra yeniden görüşmeye başladığını,görev yaptığı Hakkari'den ablasının ikamet ettiği Kocaeli'ne 2011 yılının Mayısayında izne geldiğini, bu tarihte davet üzerine S.nin evine gittiğini, eşindenboşanmış bir kadının evine gitmekte bir sakınca görmediğini, yine S.nin davetiüzerine çocuklarıyla beraber evde ve dışarıda da vakit geçirdiklerini hattaS.nin oğlunun Ankara'da yapılan sünnet düğününe katıldığını ve S.nin anne,babası, kız kardeşleri ve bazı akrabalarıyla tanıştığını, atamasının Kocaeli'yeyapılmasının ardından 21/9/2012 tarihinde eşiyle anlaşmalı olarak boşandığınıve ciddi bir ilişki sürdürdüğü S.nin boşanma süreci kesinleştikten sonra9/4/2013 tarihinde S. ile evlendiklerini, hakkındaki idari tahkikat hakkındabilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilendurum hakkında hiçbir şekilde ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbardilekçesindeki beyanların doğru kabul edildiğini, iddia edildiği gibi S. ilesilah arkadaşının eşi olduğunu bilerek görüşmediği gibi bu durumdan haberdarolduğu anda ilişkisini bitirdiğini, ayrıca başarılı mesleki geçmişinin ayırmaişlemi tesis edilirken dikkate alınmadığını belirtmiştir.
15. Başvurucunun beyanlarına karşı davalı idare tarafındansunulan cevap dilekçesinde, başvurucunun evli olduğu hâlde silah arkadaşınıneşi ile gayriahlaki ilişkide bulunduğu, bu hususun Gölcük 1. Asliye HukukMahkemesince verilen karar ile de sabit görüldüğü, elde edilen bilgi vebelgeler çerçevesinde takdir hakkını kullanan idarenin tesis ettiği ayırmaişleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olduğu şeklinde değerlendirmelere yerverilmiştir.
16. AYİM Başsavcılığının 5/11/2013 tarihli ve 2013/1215 sayılıdüşüncesinde, başvurucuya isnat edilen eylemlerin nitelik ve nicelik olarakvahim olduğu, bu bağlamda statü itibarıyla başvurucunun kamu görevlisi olmayeterliliğini yitirdiği, mevcut ahlaki durumuyla artık kamu hizmetini devamettiremeyecek hâle gelmiş olduğu değerlendirilen başvurucunun istihdamının kamuyararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle tesis edilen ayırmaişleminde idare tarafından takdir yetkisinin objektif sınırları içindekalındığı sonuç ve kanaatiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğibelirtilmiştir.
17. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586,K.2013/1135 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. AYİM’in ret gerekçesişöyledir:
“… Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyişekilde yürütülebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasınınzorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olanajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğugibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmetiaksatacak, kendisinden artık verim alınması imkanı kalmamış, aksine idaremekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarınıbünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Davacının disiplin ve sicil durumu itibarıyla "çok iyi"seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'dan ilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkünolmadığı açıktır. Ancak, evli olan davacının, 2010 yılından itibaren TSK'dagörevli silah arkadaşının eşiyle girmiş olduğu gayri meşru ilişkinin niteliği,2010 yılından itibaren gösterilen süreklilik ve gayri meşru ilişkinin yaşandığıortam (bayanın eşinin seyir görevine gittikten sonra çocuklarının bulunduğu evortamı) dikkate alındığında, davacının bu durumuyla TSK'da görevine devametmesinin mümkün olmadığı, davalı idare tarafından tesis edilen ayırmaişleminde objektif sınırlar içinde takdir yetkisi kullanıldığıdeğerlendirilmekle, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine... karar verildi.”
18. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynıDairenin 18/3/2014 tarihli ve E.2014/297, K.2014/261 sayılı kararıylareddedilmiş ve karar 28/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
19. 18/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
20. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ile yargılamadosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun TSK’dan ilişiğinin kesilmesi işleminedayanak oluşturan belgelerin gönderilmesi istenmiştir.
21. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 31/5/2016 tarihli yazısı ileidari işlemin dayanağını oluşturan ihbar dilekçesinin, ihbar dilekçesini sunanE.U. ile S. hakkında verilen ve boşanmalarına hükmedilen Mahkeme kararının,başvurucu hakkındaki sicil belgelerinin, bilgi formlarının, Komisyontutanağının Anayasa Mahkemesine sunulduğu görülmüştür.
22. Anılan belgelerin incelenmesi neticesinde başvurucu ileS.nin görüşmeye başladıkları dönemde her ikisinin de evli olduğu, S. tarafındanDeniz Kuvvetleri Komutanlığı emrinde görevli astsubay eşi E.U. aleyhine25/5/2011 tarihinde boşanma, velayet, nafaka, maddi ve manevi tazminat istemlidava açıldığı, buna karşın E.U. tarafından boşanma, velayet ve manevi tazminatistemli karşı dava açıldığı, yargılamayı yapan Gölcük 1. Asliye HukukMahkemesinin 28/3/2012 tarihli ve E.2011/314, K.2012/164 sayılı kararı iletarafların şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanmalarına, çocukların velayetininbabaya verilmesine, anne ile şahsi ilişki kurulmasına ve davalı E.U.nun manevitazminat talebinin kısmen kabulü ile 20.000 TL'nin davacı S.den alınarak E.U.yaverilmesine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu Mahkeme kararınıngerekçesinde, davacı S.nin sadakatsiz davranmak ve şiddet uygulamak, davalıE.U.nun ise şiddet uygulamak suretiyle onur kırıcı davranışlarda bulunduğu,davacı S.nin kusurunun ise daha fazla olduğu tespitinde bulunulmuştur. Bunadayanak olarak da 20/7/2011 tarihli birinci duruşmada S.nin başvurucu ile olanarkadaşlığını kabul ettiği, kendisine gösterilen fotoğrafların bir kısmınınmüşterek konutta çekildiğini ve fotoğraflardaki çocukların müşterek çocuklarolduğunu ifade ettiği, S. tarafından sunulan 15/2/2012 tarihli dilekçede desadakatsizlik iddiasına karşılık olarak S.nin başvurucu ile olan ilişkisininciddi olduğunu ve başvurucuyu ailesi ile tanıştırdığını beyan ettiğihususlarında S.nin verdiği ikrar beyanları gösterilmiştir. Anılan Mahkemekararı davacı S. tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin24/1/2013 tarihli ve E.2012/15333, K.2013/1677 sayılı kararıyla onanarakkesinleşmiştir. Bu süreçte S.nin boşandığı eşi E.U. tarafından başvurucuhakkında gönderilen ihbar dilekçesi üzerine yukarıda belirtilen ayırma sürecibaşlatılmıştır.
23. Başvurucu, Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/9/2012tarihli ve E.2012/546, K.2012/360 sayılı kararı ile karşılıklı anlaşma yoluylaboşanmış ve karar aynı tarihte kesinleşmiştir. Başvurucu ile S., 9/4/2013tarihinde evlenmişlerdir.
24. Ayrıca 2000 yılından itibaren TSK'da görev yapanbaşvurucunun 15/8/2006 tarihinde uyarı disiplin cezası ile cezalandırıldığı,Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askerî Mahkemesinde memuriyet göreviniihmal etmek suçlamasıyla 2008 yılında yargılandığı, anılan Mahkemenin25/12/2008 tarihli ve E.2008/11, K.2008/522 sayılı kararı ile hakkında hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
B. İlgili Hukuk
25. 1632 sayılı Kanun'un"İffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşayanlar" kenarbaşlıklı 153. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veyaevlilik bağını devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmaktaveya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı suretteyaşamakta ısrar eden asker kişiler hakkında Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmacezasına, erbaşlar hakkında rütbenin geri alınmasına hükmolunur."
26. 27/7/1967 sayılı ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu’nun “Çeşitli nedenlerleSilahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem”kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrasışöyledir:
“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:
Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerdekalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızınhaklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerininnasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme vesonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafındanyapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardandurumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi GenelkurmayBaşkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, YüksekAskerî Şura kararı ile yapılır.”
27. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükteolan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durumlarınedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlikveya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğurütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygungörülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemiyapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmenıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmendüzenleyememesi,
c. (Değişik:RG-13/06/2003-25137) Aşırı derecede menfaatine, içkiye,kumara düşkün olması,
...
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışıhareketlerde bulunması,
...”
28. Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükteolan “Disiplinsizlik ve ahlaki durumnedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller”kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.
a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:
Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinindüzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temelnitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri,sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olankanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkîdurumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar vegerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümününkanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, JandarmaGenel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığınagönderirler.
...
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil GüvenlikKomutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelercekarargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve bunlarKuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığıkarargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat ve harekâtbaşkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördükleri şubemüdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukukişleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından,düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerinyeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir değerlendirmeyapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri alınır; bilgiveya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu inceleme vedeğerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı,Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar vealınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanıveya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerinsicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerlerideğiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya SahilGüvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, GenelkurmayBaşkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personelbaşkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararınasunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibinesunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûradagörüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûratoplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleritamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûradagörüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları,Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibiastsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya SahilGüvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...
Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeyazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması UygunDeğildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin astkademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgeleredayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanıtarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlemyapılır.
b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:
Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması UygunDeğildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma GenelKomutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütünrütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları vevarsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, buYönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri,birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bumaddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler.Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ileKuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanınınonayına sunar...
Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, JandarmaGenel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir vebunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekildeişlem yapılır.”
29. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İçHizmet Kanunu’nun “Disiplin”kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astınınve üstünün hukukuna riayet demektir.
Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususikanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”
30. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:
“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraberahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesinebilhassa itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyiahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret veatılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyigeçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerdenkaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”
31. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlananTürk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“Asker, kendisinden beklenen vazifelerihakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır.Her askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:
…
(h). İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı veyaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüpkalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardansakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati,azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biriayrı ayrı cezaları üstüne çeker…”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Mahkemenin 21/9/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
33. Başvurucu; hâlihazırda evli olduğu S. ile duygusal olarakyakınlaştıkları ve görüştükleri dönemde S.nin evli olduğu kişinin askerîpersonel olduğunu bilmediğini, S.nin askerî bir personelle evli olduğundanhaberdar olduğu anda ilişkisini bitirdiğini, kendisinin gayrimeşru bir ilişkiyaşamak kastıyla hareket etmediğini, ahlak dışı yaşam sürmediği gibiboşandıktan sonra evlendiği S. ile olan düzeyli ilişkisini samimi bir şekildeyargılama süreçlerinde dile getirdiğini, ayırma işlemine konu edilen eylemlerhakkında hiç ikaz edilmediğini ve savunmasının alınmadığını, başarılı birmesleki geçmişe sahip olmasına ve otuz adet takdir belgesi ile iki adet şeritrozeti ile taltif edilmesine rağmen tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesiningözetilmediğini, isnat edilen eylemlere karşılık uygulanan disiplin cezasınınölçülü olmadığını ve tüm bu idari ve yargısal süreçte özel hayatının gizliliğiilkesine saygı gösterilmediğini, ayrıca AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subayüyelerin bulunması nedeniyle yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkemeceyapılmadığını, karar düzeltme talebinin kararı veren aynı Daire tarafındanincelenerek karara bağlanması nedeniyle iki dereceli yargılanma hakkınınzedelendiğini belirterek Anayasa’nın 2., 20. ve 36. maddeleri ile güvencealtına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ileyargılamanın yenilenmesi ve lehine tazminata hükmedilmesi talebindebulunmuştur.
B. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgileredayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edildiğine ilişkin şikâyetininAnayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı,kuruluşu ve yapısal sorunları nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemeolmayan AYİM'de yargılandığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvencealtına alınan adil yargılanma hakkı, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilenkarar hakkındaki karar düzeltme talebinin aynı Daire tarafından kararabağlanması şikâyetinin ise iki dereceli yargılama hakkı kapsamında incelenmesiuygun görülmüştür.
1.Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. AYİM'in Bağımsız veTarafsız Olmadığına İlişkin İddia
35. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerinbulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartınıngerçekleşmediğini ileri sürmüştür.
36. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiaları,daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince bu iddialarınaçıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29; Salih Karakoç, B. No: 2013/2954,19/12/2013, § 49). Somut başvuru açısından farklı karar verilmesini gerektirenbir yön bulunmadığından başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
b. İki DereceliYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
37. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen kararhakkındaki karar düzeltme taleplerinin aynı Daire tarafından karara bağlanmasınedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.
38. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasınınincelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkınAnayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinkapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortakkoruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
39. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesinde cezaikonularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de ilgili tarihlerdeTürkiye bu Protokol’e taraf olmadığı gibi başvuru konusu olay da bir cezayargılaması değildir.
40. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdindetemyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nintaraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,§§ 42-45).
41. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarınınAnayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Özel Hayatın GizliliğiHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
43.Anayasa’nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevlihâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saatiçinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişiselveriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesiniveya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülenhallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
44. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlık olup bukoruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özelbir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etse de diğer taraftan özel hayatkavramının herkesin kişisel yaşamını istediği şekilde sürdürme ve dış dünyayıbu çemberden ayrı tutma kavramına indirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdanAnayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altınaalmaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660,21/1/2015, § 31; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04,19/10/2010, § 45).
45. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadeceyalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisi hakkındakibilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyinkendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafınakullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaatibulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğinibelirleme hakkına işaret etmektedir (SerapTortuk, § 32).
46. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendibireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkileregirebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bumahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgaridüzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyethakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkıbazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı, bireylerinmahremiyetlerinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasını mümkünkılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).
47. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen “özel hayat”kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkintüketici bir tanım yapmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, §51).
48. Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarınıniçtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramınınözel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesine temel alındığıanlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkınaindirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyleuyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancaközellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem vedavranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat çerçevesindekişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idarisonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerekgörevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahaleoluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,§§ 47, 48).
49. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatına saygıgösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağıbelirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvencealtına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bualanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamındaolduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğininkorunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındadeğerlendirilmektedir (AYM, E.2009/1, K.2011/82, 18/5/2011; E.1986/24,K.1987/8, 31/3/1987).
a. Müdahalenin Varlığı
50."TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışıhareketlerde bulunması" sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulanbaşvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararından veAYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özelliklebaşvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin en önemli yertuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek verilen ayırma kararının başvurucunun özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
51. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliği hakkıaçısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeniöngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarıbulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallaradayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktadaAnayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir(Sevim Akat Eşki, B. No:2013/2187, 19/12/2013, § 33).
52. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
53. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınaraksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kurallarıgözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yeralan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerininAnayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde degözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim AkatEşki, § 35).
54. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddiaedilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerinvar olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.
i.Kanunilik
55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasayargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale sözkonusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren birkanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).
56. Başvuruya konu disiplin uygulaması ve devam eden yargısalsürecin,926 sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b)fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60.ve 61. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
57. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayata saygıhakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmaktadır.AYİM kararının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığı anlaşıldığındanbelirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğugörülmektedir.
ii. Meşru Amaç
58. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilatdüzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimdeçalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıylatesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısındandisiplin cezalarının amacı kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetiningereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurlarınhiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211 sayılıKanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak biritaat ile astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıcaaskerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazası veidamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağıdüzenlenmiştir.
59. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşru amacıkapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibiyürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplinhukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem veeylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi belirtilen meşrutemellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli birstatüye girmeyi kabul eden kişilerin sivillere getirilemeyecek bazısınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştankabul ettiklerini söylemek de mümkündür (AtaTürkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 41).
60. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplininkorunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarlamillî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesiçerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma veÖlçülülük
61. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özelhayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerinönlenmesidir.
62. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hakve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göredemokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, hakkın özüne dokunmamalı,sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlıkbulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak veözgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasınaözen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).
63. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikleözel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnaitedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek enson önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. “Demokratik toplumdüzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumdazorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifadeetmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsaya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).
64.Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veyaidari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıpkarşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımındanyapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin vederece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayata saygıhakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratiktoplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygun olduğunu inandırıcıbir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (AtaTürkeri, § 45).
65. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişengeniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayatkavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyalhayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özelliklekamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayatunsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununlabirlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğugibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir. Özellikle bireyintemel haklarından biri olan özel yaşamın gizliliği hakkı ile kamu hizmetininyukarıda belirtilen temellere uygun yürütülmesini gözetmek konusundaki meşrumenfaat arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının gözönündebulundurulması zorunludur (Serap Tortuk,§ 52).
66. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığınaveya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğuzaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamıngizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusuolduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlarayönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddigerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §47). Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukuka uygunlukdenetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özel hayatlarına ilişkintutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindeki etkilerinin açıklanması,kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişi üzerindeki etkilerinin verisklerinin ortaya konulması ve bu hususlardaki değerlendirmelerin yeterli veikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıca tesis edilen işlemlerinbireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumları dikkate alınarakölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.
67. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesiaçıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir (Ciubotaru/Moldova,27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. veK.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
68. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecindeğerlendirilmesi sonucunda başvurucu hakkında sunulan ve TSK'nın itibarınısarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasını içeren ihbardilekçesinin 24/5/2012 tarihinde işleme alınması üzerine idari tahkikatsürecinin başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda oluşturulan Komisyon tarafındanTSK'nın itibarını sarsacak şekilde başvurucunun ahlak dışı hareketlerdebulunduğu değerlendirilerek sicil yolu ile TSK'dan ilişiğinin kesilmesi yönündegörüş hazırlandığı, bu görüşün Kara Kuvvetleri Komutanı ile Genelkurmay Başkanıtarafından uygun görüldüğü ve Millî Savunma Bakanı oluruna dayanılarakbaşvuruya konu edilen ayırma işleminin tamamlandığı anlaşılmaktadır.
69. Başvurucu, kendi evliliğinin bitmek üzere olduğu dönemdetanıştığı S. ile arasındaki ilişkinin iki yetişkin arasında yaşanabileceknitelikte seviyeli bir ilişki olduğunu, o dönemde S.nin askeri bir personelleevli olduğunu bilmediğini, boşanma süreci kesinleştikten sonra ciddi bir ilişkisürdürdüğü S. ile evlendiklerini, hakkında yürütülen idari tahkikat hakkındabilgilendirilmediğini ve kendisinin ayırma işlemine dayanak olarak gösterilendurum hakkında ikaz edilmediğini, savunması dahi alınmadan ihbar dilekçesindekibeyanların doğru kabul edildiğini, takdirlerle dolu başarılı bir sicile sahipolmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırma işlemininölçülü olmadığını ve özel hayatına ilişkin gerçek dışı ve hukuka aykırıgerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.
70. AYİM Birinci Dairesinin 19/11/2013 tarihli ve E.2012/1586,K.2013/1135 sayılı kararında iddialar değerlendirilmiş; başvurucunun disiplinve sicil durumu itibarıyla çok iyi seviyede olduğu ve bu nedenle TSK'danilişiğinin kesilmesinin hukuken mümkün olmadığı öncelikle vurgulanmış ancakbaşvurucunun evli olduğu ve TSK'da görevli silah arkadaşının eşiyle süreklilikarz eden gayrimeşru bir ilişki yaşadığı gerekçesiyle görevine devam etmesininmümkün olmadığı, TSK'nın itibarının sarsılacağı hususunda yapılandeğerlendirmelerin hukuka uygun olduğu, davalı idare tarafından tesis edilenayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde olduğubelirtilerek iptal talebi reddedilmiştir.
71. Kamu görevlisi ve TSK askerî personeli olarak belirli birsorumluluk taşıyan başvurucu, bu görevi kabul etmek suretiyle görevindenkaynaklanan disiplin ve tutum istemine kendi iradesiyle dâhil olmuştur. Budurum,kişinin hak ve özgürlüklerine herhangi bir vatandaşa uygulanamayacaksınırlamaları beraberinde getirmektedir. Zira kamu yararı, kamu görevlilerindenuymaları gereken mesleki ve etik kurallar açısından tam bir uyum beklemektedir.Özellikle mesleki yaşamı ile bağlantısı olabilecek bazı özel hayat unsurlarıaçısından, başvurucunun mesleki ve etik kurallara aykırı davranışlarının kamugörevlilerinin ve bu bağlamda kamu hizmetinin saygınlığı üzerinde belirli biretkiye sahip olabileceği açıktır. Ancak her ne kadar hakkında ihbar dilekçesisunularak TSK'da görevli askerî bir personelle evli bir kadınla ilişki yaşadığıileri sürülen başvurucunun bu eylemlerinden haberdar olan idare tarafındandisiplin hukuku açısından bir değerlendirme yapılabileceği belirtilmiş ve yargıkararlarının gerekçelerinde başvurucunun taşıdığı asker sıfatına vurgu yapılmışise de somut başvuruya konu eylem ve davranışların başvurucunun mahremiyetalanında cereyan eden ve rızası ile alenileştirildiğine dair bir bulgubulunmayan özel yaşam eylemlerine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
72. Başvurucu, evli olmasına rağmen evli olan S. isimli kadınlagörüşmelerinin olduğunu, ancak S.nin askerî bir personelle evli olduğunubilmediğini, S.nin ailesinin de bildiği bu ilişkinin seviyeli bir şekildegeliştiğini, haklarındaki boşanma hükümleri kesinleştikten sonra S. ileevlendiklerini yargılama sürecinde Mahkemeye sunduğu dilekçelerde ifadeetmiştir. İdari işlemin tesisine dayanak olarak gösterilen ve yargılamaneticesinde oluşturulan karar gerekçesinde başvurucuya yöneltilen iddialarıngörevinin ifasıyla değil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşameylemleri ile ilgili olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ihtilaf konusutahkikatın kapsamı mesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idareninve yargısal makamların karar gerekçelerinde, başvurucunun TSK'da görevli silaharkadaşının eşiyle süreklilik arz eden gayri meşru bir ilişki yaşamasısuretiyle işlenen fiillerin asker sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecedeahlak dışı hareketler kapsamında olduğu tespitlerine yer verildiği ve kararsonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konudisiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen meslekifaaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dahil özel yaşam eylemleriolduğu değerlendirilmektedir.
73. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazıözel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.Tesis edilen idari işlemde ve denetiminin yapıldığı yargılama sürecindebireylerin özel hayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatlarıüzerindeki etkilerinin ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanıp açıklanmadığıincelenmeli ve sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracıarasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, sınırlandırmayla ulaşılabilecekgenel yarar ile özel hayatının gizliliği hakkı sınırlandırılan başvurucununkaybı arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı irdelenmelidir. Ayrıcabaşvurucunun tahkikata konu özel yaşam eylemlerine karşılık olarak öngörülenyaptırımın, ağırlık ve önem düzeyi idarece takdir edilmek suretiyle,başvurucunun mesleki safahatı gözönünde bulundurularak ölçülülük yönündendeğerlendirilmesi gerekir. TSK'dan ayırma cezası ile çıkarılma şeklindekiyaptırımın, başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar, temel geçimkaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli biretki oluşturduğu açıktır.
74. Somut olayda, başvurucuya isnat edilen özel hayatına ilişkintutum ve eylemlerinin mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair gerek ayırmakararında gerekse yargı kararlarında yeterli ve ikna edici gerekçeler ortayakonulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi verisklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Bu durumda AYİM kararınınbaşvurucunun mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgilive yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Ayrıca isnat edilen disiplinsuçuna konu eylemler ile tahkikat neticesinde verilen ayırma cezası dikkatealınarak hizmet geçmişi olumlu olan, ödül ve başarı belgeleri bulunan başvurucuhakkında Anayasa’nın 20. maddesi çerçevesindeki bireysel yararı ile kamunun yararıarasında adil ve ölçülü bir dengenin gözetilmesi hususunda bir değerlendirmeyapılmadığı, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindekisınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veyabaşvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğuhususunda bir inceleme yapılmadığı ve bu hususta gerekli özenin gösterilmediğisonucuna ulaşılmıştır.
75. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
76. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenar başlıklı (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
77. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkındayeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte tazminat talepetmiştir.
78. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
79. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
80. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebindebulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiasıaçısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
81. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdareMahkemesinin yapısından kaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanmahakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceliyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Özel hayatın gizliliğihakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE21/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE ile karar verildi.