Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MURAT ÜNAL Başvurusuna İlişkin Karar - 12/12/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Murat ÜNAL

Vekili

:

Av. Nihan ERDOĞAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kanunda fuhuş eylemine karşılık bir yaptırımbulunmadığı hâlde cezalandırılma nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesiile gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular2/1/2015 ve 28/9/2015 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılanön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2015/15926 numaralı bireysel başvuru dosyasının konu yönündenhukuki irtibat nedeniyle 2015/226 numaralı bireysel başvuru dosyasıylabirleştirilmesine 13/11/2015 tarihinde karar verilmiştir.

5.Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık cevabında, görüş bildirilmesine gerekgörülmediğini bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

9. Bireysel başvuru formunda seksişçisi olarak çalıştığınıbeyan edenbaşvurucu hakkında Çankaya Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 37. Maddesi uyarıncaidari para cezaları uygulanmıştır.

A. 2015/226 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkinSüreç

10. 12/9/2014 tarihliİdari YaptırımKarar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca91 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

11. Başvurucu idari para cezasına karşı itirazda bulunmuştur.Başvurucu, dilekçesinde İdari Para Cezası Tutanağı’ndayer alan fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek fiilinin ilgili kanundakarşılığı olmadığını, kolluk görevlilerin rahatsızetme fiilini nasıl gerçekleştirdiğine dair bir tespitlerininolmadığını belirtmiştir.

12. Söz konusu itiraz Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 12/9/2014tarihli kararı reddedilmiştir. Karar gerekçesinde, kabahat fiilinin ilgilitutanakla sabit olduğunu belirtmiştir.

13. Nihai karar4/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

14. Başvurucu 2/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B.2015/15926 Sayılı Bireysel Başvuruya İlişkinSüreç

15. 29/5/2015 tarihliİdari YaptırımKarar Tutanağı ile başvurucu hakkında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi uyarınca100 Tlidari para cezası uygulanmıştır.

16. Başvurucunun idari para cezası kanunsuz suç ve ceza olmazilkesine aykırılık teşkil ettiği yönündeki itirazı, Ankara 2. Sulh CezaHâkimliğinin 10/8/2015 tarihli kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Karargerekçesinde, B. Caddesi’nde travesti tabir edilen şahısların olduğubildirilmesi üzerine dekolte kıyafetlerle görülen kişiler hakkında uygulananidari yaptırımın kaldırılmasını gerektirecek delil mevcut olmadığı ifadeedilmiştir.

17. Nihai karar25/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

18. Başvurucu 28/9/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

19.Anayasa Mahkemesi daha önceki kararında fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek eylemiile ilgili mevzuata yer vermiştir (Cem BurakKarataş [GK], B. No: 2014/19152, 18/10/2017, §§ 21-60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 12/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Suç ve CezalarınKanuniliği İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; seks işçisi olduğunu, İdari Para Cezası Tutanağı’nın 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinin “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsızetmek” fiiline karşılık geldiği ve bu maddenin genellikleişportacılara uygulandığını, anılan kanun maddesinde fuhuştan bahsedilmemesinerağmen keyfî olarak seks işçilerine de uygulandığını belirtmiştir. Türk CezaKanunu’nda da fuhuş eyleminin suç olarak yer almadığı, mevzuatta cürüm ya dakabahat olarak düzenlenmeyen bir durum nedeniyle seks işçilerininidaripara cezası yoluyla cezalandırılarak kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırıdavranıldığını ifade etmiştir. Bunun yanı sıra başvurucu, idari para cezasınakarşı açtığı davadaitirazlarının dikkate alınmadanreddedildiğini belirterek, kişi özgürlüğü ve güvenliği, özel hayata saygı , adil yargılanma ve çalışma hakları ile suç vecezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespitiyleyeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. Değerlendirme

22. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenarbaşlıklı 38. Maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez.”

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

24. Başvurucunun iddialarının özünün, kanunda fuhuş eyleminekarşılık bir yaptırım bulunmadığı hâlde cezalandırıldığı ve bu yöndekiitirazlarının derece mahkemesi kararında incelenmediği yönünde olduğugörülmüştür. Anayasa Mahkemesi Cem BurakKarataş kararında yukarıda belirtilen iddiaların sadece Anayasa’nın38. Maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesikapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varmıştır (Cem Burak Karataş, §§ 87-88).

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin de bulunmadığı anlaşılan suçve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

26. Somut olayda başvurucuya 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesindeyer alan “mal veya hizmet satmak içinbaşkalarını rahatsız etmek” hükmü esas alınarak idari para cezasıuygulanmıştır. İdari para cezasına dair tutanaklarda yaptırıma dair ilgilimevzuatın belirtildiği, başvurucunun eylemine dair bir açıklama yapılmadığıgörülmüştür. Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 27/9/2018 tarihlimüzekkeremize verilen cevap ekinde bulunan 12/9/2014 ve 29/5/2014tarihlerindeki olay tutanaklarından seksişçisi olarak çalışan başvurucu hakkında B. Caddesi’nde müşteribeklediği için idari para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.

27. Anayasa Mahkemesi’nin Cem Burak Karataş kararındafuhuş kavramı ve bu kavrama ilişkin temel normlar ile ilgili açıklamalaryapılmıştır (Cem Burak Karataş §§61-80). Ayrıca aynı kararda gerek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nda gerekse 5326 sayılı Kanun’da “fuhuşyapmak” fiilinin suç olarak düzenlenmediği, kabahat kavramının 5326sayılı Kanun’un 2. Maddesinde “kanunun,karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık”olarak tanımlandığı ve 5326 sayılı Kanun’un hiçbir hükmünde fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmekfiilinin kabahat olarak belirtilmediği hususları tespit edilmiştir (Cem Burak Karataş, §100). Öte yandan 5237 sayılı Kanun’un 225. Maddesinde alenen cinsel ilişkidebulunan veya teşhircilik yapan kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiş olmaklabirlikte somut olayda başvurucunun bu şekilde eylemi olduğu yönünde herhangibir tespityoktur.

28. İdari para cezasına ilişkin tutanakların fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmekfiili nedeniyle düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca tutanaklarda uygulanancezaya dayanak olarak da 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsızetmek” hükmü gösterilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde, mal veyahizmet satışı sırasında bu amaçla kişilerin taciz edilmesi ve yüksek seslemüşteri daveti gibi uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla söz konusu hükmüngetirildiği belirtilmektedir. Bu nedenle somut başvuruya konufuhuşolgusunun mevzuat ve gerekçesinde belirtilen mal ya da hizmet kapsamında kalıpkalmadığı değerlendirilmelidir.

29. Fuhuş olgusu, sadece bireyi ilgilendiren bir olgu olmayıpsosyal ve ekonomik boyutları olan, aynı zamanda toplum sağlığı ve ahlakideğerleri de etkileyen çok boyutlu bir olgudur. Günümüzde fuhuş demokratiktoplumlarda insan onuru ile bağdaşmayan bir olgu olarak kabul edilmektedir.Nitekim Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş YoluylaSömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi’nin başlangıç kısmında fuhşun ve bununberaberinde fuhuş amacıyla insan ticaretinin insan onuru ve değeri ilebağdaşmadığı, bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye attığı belirtilmiştir.Bu yaklaşım nedeniyle demokratik ülkeler fuhşu meslek edinmiş yetişkinlericezalandırmaktan vazgeçmekte; bu kişilerin fuhuştan kurtulmaları için onlaragerekli rehabilitasyon, istihdam ve teşvik programları uygulamakta; fuhşaaracılık edenler ile cinsel ilişki satın alan kişileri cezalandırma yolunagitmektedirler (Cem Burak Karataş, § 109).

30. Belirtilen ilkeler ve özellikle insan onuru kavramıdoğrultusunda bakıldığında 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesi hükmünde belirtilenmal ve hizmet satışının insan bedeninin fuhuş için satışa sunulmasını da içerdiği, bu durumun herkestarafından açık ve net olarak böyle bilindiği ve anlaşıldığı yahut gerektiğindehukuki yardım almak suretiyle bireylerin bunu anlayabilecekleri sonucunaulaşmak mümkün değildir. Kamu makamlarının aksine yorumu, anılan hükmün amacınıaşan zorlama ve öngörülemez bir yorum olup insan bedeninin meta olarakalgılanması anlamına geleceğinden insan onuru ile bağdaşmaz (Cem Burak Karataş, §110).

31. Öte yandan Anayasa, Türkiye Cumhuriyeti devletinin insanhaklarına saygılı, demokratik bir hukuk devleti olduğunu belirtmektedir.Anayasa Mahkemesi pek çok kararında hukuk devletinin; insan haklarına dayanan,bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygunolan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren,Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarınaegemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açıkolan devlet olduğunu vurgulamıştır (CemBurak Karataş, § 105).

32. Yasa koyucunun kişilerin fuhuş amacıyla başkalarını rahatsızetmelerini önlemek için kanuni düzenleme yapması ve bu davranışı yaptırımabağlaması elbette mümkündür. Ancak insan onurunun korunduğundan söz edilebilmesiiçin bu şekildeki bir kanun hükmünün açık ve net, öngörülebilir ve sınırlarıbelirli şekilde düzenlenmesi gereklidir (CemBurak Karataş, § 111).

33. Anayasa Mahkemesi CemBurak Karataş kararında yukarıdakiilkeler gözetilerek, Anayasa’nın 6. Maddesine göre hiç kimse veya organ,kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisini kullanamayacağı, kamumakamlarının kendilerince rahatsız edici buldukları hâl ve davranışları hukukboşluğu bulunduğunu öne sürerek yorum yoluyla cezalandırmaları ve bu suretlekanunda öngörülmeyen bir kabahat ihdas etmelerinin kabul edilemeyeceğivurgulanmıştır. Söz konusu kararda, mevzuatta “fuhuşamacıyla başkalarını rahatsız etmek” fiilini öngören bir kabahatdüzenlenmediği belirtildikten sonra anılan eylemin kanuni dayanağının olmadığıtespiti yapılmıştır. Ayrıca 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesinde yer alan “mal veya hizmet satmak için başkalarını rahatsızetmek” hükmünün, “fuhuş yapmakiçin başkalarını rahatsız etmek” fiili bakımından kanunilik unsurunutaşımadığı ve anılan fiili kapsamadığı sonucuna varılmıştır (Cem Burak Karataş,§§ 114-115).

34. Somut olayda da yukarıda anılan ilkelerden ayrılmayıgerektirecek bir husus yoktur. Bu kapsamda başvurucu hakkında “fuhuş amacıyla başkalarını rahatsız etmek”eylemi nedeniyle düzenlenen idari para cezalarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesindedüzenlenen “mal veya hizmet satmak içinbaşkalarını rahatsız etmek” kapsamında olmadığı,fuhuş eyleminin mal veya hizmet olarakkabulünün insan onuru kavramı kapsamında da kabul edilemeyeceği, başvurucuyaisnat edilen eylemin ilgili mevzuatta düzenlenmediği vekanunidayanağı olmadığı görülmüştür. Başvurucunun herhangi bir kanuni dayanakolmaksızın cezalandırıldığı ve bu durumun Anayasa’nın 38. Maddesinin birincifıkrasında düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığıanlaşılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun 5326 sayılı Kanun’dakabahat olarak öngörülmemiş olan fiili nedeniyle kamu makamlarınca yorumadayalı olarak idari para cezası ile cezalandırılmasının suç ve cezalarınkanuniliği ilkesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

B. Diğer İhlal İddiaları

36. Başvurucu, tesis edilen idari para cezası ve bu karara karşıyaptığı itirazın iddiaları dikkate alınmadan reddedildiğini belirterek Anayasa’nın36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

37. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğiyönündeki yukarıdaki tespit dikkate alındığında başvurucunun adil yargılanmahakkı kapsamındaki şikâyetinin incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

38.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. Maddesinin ilgili kısmışöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. …”

39. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.

40. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasınahükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tazminat talep etmemiştir.

41. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 38. Maddesinde düzenlenensuç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

42. Somut başvuruda kamu makamlarının 5326 sayılı Kanun’un 37. Maddesiniöngörülemez biçimde yorumlamalarının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlalettiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idari işlemden kaynaklandığıanlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu işleme karşı yapılan itirazda derecemahkemesince de ihlalin giderilemediği görülmektedir. Bu nedenle ihlalin aynızamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı söylenebilir.

43. Bu durumdaihlalin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un50. Maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gerekeniş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayetihlal sonucuna uygun olarak bu öngörülemez yorumu bertaraf edecek yeni birkarar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yenidenyargılama yapılmak üzere ilgili yargı mercinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

44. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 453,80 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.433,80 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 38. Maddesinde güvence altına alınan suç vecezaların kanuniliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesininihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğine (2014/3402 D.iş sayılı,25/11/2014 tarihli karar) GÖNDERİLMESİNE,

D. Kararın bir örneğinin suç ve cezaların kanuniliği ilkesininihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (10/8/2015 tarihli ve 2015/2397 Değişikİş sayılı karar.) GÖNDERİLMESİNE,

E. 453,80 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.433,80 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,12/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Bu karardaki ihlal sonucuna, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulununsomut dosyaya benzer bir başvuru hakkında daha önce suç ve cezaların kanuniliğiilkesinin ihlal edildiğine hükmettiği (Cem Burak Karataş, [GK], B. N.:2014/19152, K.T.: 18.10.2017) kararına başvurunun anayasal ve kişisel önemdenyoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği düşüncesiylebaşvurunun reddi yönünde oy kullandığımdan, zikrettiğim önceki karardaki buhususu da ifade ederek katılmaktayım.

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Full & Egal Universal Law Academy