Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MÜRSEL MALKOÇ Başvurusuna İlişkin Karar - 27/10/2015

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Selami ER

Başvurucu

:

Mürsel MALKOÇ

Vekili

:

Av. Fatih BAYKAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kamulaştırmasız el atmanedeniyle açılan tazminat davasında lehe hükmedilen nispi vekâlet ücretininkarar düzeltme aşamasında maktu olarak değiştirilmesi nedeniyle Anayasa’nın 2.,5., 9., 10., 12., 35., 36., 46. ve 90. maddelerinde tanımlanan hak ve ilkelerinihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 17/12/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 12. AsliyeHukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkiledecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde,kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 27/4/2015 tarihinde kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına, başvuru belgelerininbir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine kararverilmiştir

5. Bakanlığın 29/6/2015 tarihli görüş yazısı 14/7/2015tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş, başvurucu vekili Bakanlık cevabınakarşı beyanlarını 28/7/2015 tarihinde yasal süresi içinde ibraz etmiştir.

6. Birinci Bölüm tarafından 14/10/2015 tarihinde yapılantoplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından kararabağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine kararverilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile dava dosyasında yer aldığışekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, sahibi olduğu Gebze ilçesi Osman YılmazMahallesi 4997 ada 1 numaralı parsele Gebze Belediyesi tarafından park yapılmakamacıyla kamulaştırılmaksızın el atılması nedeniyle 14/11/2011 tarihinde Gebze3. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) tazminat davası açmıştır.

9. Mahkeme 12/9/2012 tarihli ve E.2011/832, K.2012/485sayılı kararıyla dava konusu taşınmaza el atma nedeniyle davanın kabulüne ve298.125 TL tazminat bedeli ile 22.337,50 TL vekâlet ücretinin diğer yargılamagiderleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

10. Temyiz edilen karar Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin27.02.2013 tarihli ve E.2012/25960, K.2013/3229 sayılı kararında "Mahallinde yapılan keşif sonucu, taşınmazındava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinintahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir." gerekçesiyleonanmıştır.

11. Karar düzeltme talebini inceleyen Yargıtay 5. HukukDairesi, 26/9/2013 tarihli ve E.2013/10227, K.2013/15845 sayılı kararıyla,24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle 4/11/1983 tarihli ve2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun geçici 6. maddesinde yapılan değişiklik ilevekâlet ücretinin maktu olarak belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle başvuruculehine hükmedilen vekâlet ücretini 1.200 TL olarak tespit etmiş; İlk DereceMahkemesi kararını düzelterek onamıştır. Karar aynı tarihte kesinleşmiştir.

12. Bu ilam, başvurucu vekiline 30/12/2013 tarihinde tebliğedilmiş ancak başvurucu, kararın sonucunu tebliğden önce öğrendiğini belirterek17/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

13. 2942 sayılı Kanun’a 18/6/2010 tarihli ve 5999 sayılıKanun’la ilave edilen geçici 6. maddenin, 6487 sayılı Kanun’un 21. maddesiyleeklenen yedinci fıkrası ile 10. fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkemeve icra harçları ile her türlü vekâlet ücretleri bedel tespiti davalarındaöngörülen şekilde maktu olarak belirlenir.

…

…Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veyakararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bumaddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.”

14. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 448. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemlerietkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 27/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 17/12/2013 tarihli ve 2013/9466 numaralı bireysel başvurusu incelenipgereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu, İlk Derece Mahkemesi tarafından nispi olarakbelirlenerek lehine hükmedilen 22.337,50 TL vekâlet ücretinin, 6487 sayılıKanun ile 2942 sayılı Kanun'un geçici 6. maddesinde yapılan değişikliknedeniyle karar düzeltme aşamasında 1.200 TL olarak (maktu) belirlenmesinedeniyle Anayasa’nın 2., 5., 9., 10., 12., 35., 36., 46. ve 90. maddelerindetanımlanan haklarının ve ilkelerin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü, lehinehükmedilen nispi vekâlet ücretinin kanun değişikliğiyle maktuya çevrilmesinedeniyle mağdur olduğuna ilişkin olup yargılama giderleri içinde yer alanvekâlet ücretinin maktuya çevrilmesi ve devam eden davaya uygulanması konusuadil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliğiilkesi çerçevesinde değerlendirilecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18. Başvurucunun şikâyetinin açıkça dayanaktan yoksunolmadığı anlaşıldığından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecekbir neden de görülmediğinden başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19. Başvurucu, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açtığıtazminat davasında lehine hükmedilen nispi vekâlet ücretinin yargılama devamederken yapılan kanun değişikliği ile maktu olarak değiştirilmesini adilyargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesine dayandırmıştır.

20. Bakanlık görüş yazısında, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına göre yerel mahkemeler tarafındanyapılan maddi ve hukuki hataların, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme)tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin ihlaline sebep olduğuhâllerde bireysel başvuruya konu edilebilir olduğu, Anayasa Mahkemesi kararlarındada kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurularda bariz takdir hatası veya açıkkeyfîlik bulunmadıkça bireysel başvuru yolundainceleme yapılamayacağının belirtildiği, vekâlet ücretinin bir usul hukukukavramı olup yapılan yasal değişikliklerin derhâl uygulanma niteliğini haizolduğu, bununla birlikte devam eden davaya uygulanacak şekilde yasadeğişikliğinin adil yargılanma hakkına bir müdahale olduğu ifade edilmiştir.

21. Başvurucu, Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kanun’ungeçici 6. maddesini iptal ettiğini ve bunun haklılığını teyit ettiğini, vekâletücretinin maktuya çevrilmesinin hak ihlali olduğunu belirtmiştir.

22. Somut dava sonucunda, başvurucunun davanın açılıştarihindeki düzenlemelere göre davayı kazanması hâlinde lehine hükmedilecekvekâlet ücreti, dava devam ederken yapılan değişiklik ile nispidenmaktuya çevrilerek düşürülmüştür. Başvurucunun davası lehine sonuçlandığındanaleyhine bir yargılama giderine hükmedilmemiş ancak yargılama devam ederkenyapılan kanun değişikliğiyle lehine hükmedilen vekâlet ücreti maktuyaçevrilerek vekâletle temsil nedeniyle vekiline ödeyeceği ücretin karşı tarafayükletilen miktarı azaltılmış, dolayısıyla başvurucunun, vekili ile dava öncesiyaptığı sözleşmeye göre yapacağı ödemede kendisinin katlanacağı miktar artmışve dolaylı olarak yargılama giderine katlanmak durumunda bırakılmıştır.

23. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri silahlarıneşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuleilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinindiğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarınımakul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamınagelmektedir (Yaşasın Aslan, B.No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşıtarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdanolumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildir. Taraflardan birine tanınan,diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delilbulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılabilir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793,18/9/2014, § 37).

24. Devletin -kendisi taraf olsun ya da olmasın- davanıntaraflarından birini diğerine nazaran önemli ölçüde avantajlı hâle getirenkanuni düzenlemeler yapması, silahların eşitliği ilkesi ve dolayısıylayargılamanın hakkaniyete uygun yürütülmesi kuralına aykırılık oluşturur. Birbaşka ifadeyle yasama organının, yargılamadaki taraflardan birinin lehine sonuçdoğuracak şekilde kanun çıkarttığı durumlarda, davanın taraflarının eşitkonumda olduğu söylenemez. Bunun için yargısal süreci etkilediği iddia edilendüzenlemenin taraflardan birinin davadaki başarı şansını önemli ölçüdeazaltması, ortaya çıkan bu sonuç ile kanuni düzenleme arasında bir illiyet bağıbulunması ve bu illiyet bağını kesen veya zayıflatan başka etken ortayaçıkmamış olması gerekir (Zekiye Şanlı,B. No: 2012/931, 26/6/2014, § 72).

25. Bununla birlikte somut başvuruya konu düzenleme ile yapılandeğişiklik, davanın esasını etkileyen veya bir tarafın başarı şansınıdeğiştiren nitelikte olmayıp bir yargılama gideri olan vekâlet ücretineilişkindir. Vekâlet ücreti ise bir usul hukuku kavramı olup yapılan yasaldeğişikliklerin derhâl uygulanma niteliğini haizdir. Ayrıca bahsedilendüzenleme davanın her iki tarafı için vekâlet ücretini maktu hâle getirdiğindenve davayı her iki tarafın da kazanma imkânı bulunduğundan düzenlemeninsilahların eşitliğine aykırı bir düzenleme olduğundan bahsedilemez. Keza benzerdavalarda, davayı kazanan davacıların kamu kurumlarından alacakları vekâletücreti düşerken kaybeden davacıların ödemek zorunda kaldıkları vekâletücretleri de düşmekte ve söz konusu düzenleme kamu kurumları için bazen lehebazen aleyhe sonuç doğurmaktadır.

26. Vekâlet ücreti, davayı vekille takip eden ve davası kabuledilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Dava aşamasında kimin lehine ya daaleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü bir usul kuralıolup mahkemeye erişim hakkı ile ilişkilidir (SerkanAcar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).

27. AİHM, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılamagiderlerinin yanında devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehlerinehükmedilmeyen yargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamındadeğerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya, B. No: 46917/99, 6/4/2006, §§60, 61). Söz konusu davada, savcılığın bir özel hukuk davasında hukuk düzeniniya da kamu yararını korumak amacıyla davaya müdahalesi hâlinde devlet lehine yada aleyhine yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğine ilişkin usul yasasıhükmünün uygulanması incelenmiştir. Davanın savcılık makamı tarafındanaçılmasına karşın davayı kazanan başvuran lehine yargılama giderlerinehükmedilmemesi nedeniyle davanın karmaşıklığı, davacının avukatla temsiliningerekliliği, devletin yargılama giderlerinin gereksiz şekilde yüksektutulduğuna ilişkin bir kanıtlamasının söz konusu olmadığı ve profesyonelhukuki yardım masraflarının karşı tarafa yükletilmediği hususlarına vurguyapılarak mahkemeye erişim hakkının ihlaline karar verilmiştir (Stankiewicz/Polonya, §§ 63-76).

28. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önünetaşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasınıisteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyenveya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkemekararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkınıihlal edebilir (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 52). Mahkemeye erişim hakkı, kural olarak mutlak bir hakolmayıp sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirileceksınırlandırmaların; hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru biramaç izlemesi, açık ve ölçülü olması, başvurucu üzerinde ağır bir yükoluşturmaması gerekir (Serkan Acar,§ 38). Ulaşılmak istenen kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel haklarıarasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan ve başvuruculara çok yüksek birkülfet yükleyen düzenlemeler mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Hüseyin Sezen, § 48).

29. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup kural olarak butür giderler mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksizbaşvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemeleringereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesiamacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerinkapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülenyükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecedezorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez (Serkan Acar, § 39).

30. Hukuk yargılamalarında uygulanan ve AİHM kararlarında dageçen "kaybeden öder" ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranınagöre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkememasraflarına hükmedilmesine ilişkin düzenlemeleri ifade eder (Hüseyin Sezen, § 50).

31. AİHM, bu ilke gereği muhtemel davacıları mahkeme önüneabartılı talepler getirmekten vazgeçirdiği için mahkemeye erişim hakkınıengelleyici bir sonuç doğurabilecek nitelikteki düzenlemelerin tek başına adilyargılanma hakkıyla çelişmeyeceğini, bununla birlikte davanın koşullarıçerçevesinde hesaplanan masrafın miktarının bu hakkın engellenipengellenmediğini tespitte önemli bir faktör olduğunu kabul etmektedir (Stankov/Bulgaristan, 68490/01, 12/7/2007, § 52).

32. Başvuru konusu davada, 12/9/2012 tarihli Mahkemekararıyla başvurucu lehine 298.125 TL tazminat bedeli ile 22.337,50 TL vekâletücretinin diğer yargılama giderleriyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.24/5/2013 tarihinde kabul edilen 6487 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kanun’ungeçici 6. maddesinde yapılan değişiklik ile kamulaştırmasız el atma davalarındavekâlet ücretlerinin nispi olarak ödenmesi düzenleme altına alınmıştır. Başvurukonusu davanın -karar düzeltme aşamasında yürürlüğe giren bahse konu düzenlemeve usul hükümlerinin derhâl uygulanmasına yönelik ilke gereği- başvurucu lehinehükmedilen 22.337,50 TL vekâlet ücreti Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/9/2013tarihli kararıyla 1.200 TL olarak tespit edilmiş; İlk Derece Mahkemesi kararıdüzeltilerek onanmıştır.

33. Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 26/9/2013 tarihli kararıylavekâlet ücreti yönünden İlk Derece Mahkemesi kararını değiştiren hükmünün11/6/2013 tarihli ve 28674 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kanun’un geçici6. maddesinde değişiklik yapan düzenlemeye dayandığı, bahsedilen düzenlemeninusule ilişkin olduğundan derhâl uygulama niteliğini haiz olduğu, ayrıcabahsedilen geçici 6. maddenin 10. fıkrasında yapılan değişikliklerin henüzkesinleşmeyen davalara da uygulanacağı hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bunedenle bahsedilen Yargıtay kararının kanuni olduğu açıktır.

34. Başvurucunun şikâyet konusu yaptığı 6487 sayılı Kanun’un21. maddesi ile değişik 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin iptaliistemiyle yapılan başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi, 13/11/2014 tarihli veE.2013/95, K.2014/176 sayılı kararıyla başvuru konusu maddenin 12. ve 13.fıkralarını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiştir. Aynı kararda vekâletücretiyle ilgili olan 7. fıkranın iptali talebiyle yapılan başvuruyla ilgiliolarak kanun koyucunun süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek, uyuşmazlıklarınçözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmak amacıyla geçici 6. maddeyle çeşitlimekanizmalar öngördüğü, dava konusu kuralla geçici 6. madde kapsamında açılacakdavalarda idarelerin vekâlet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığıgözetildiğinde kanun koyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamuyararı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmediği gerekçesiyle iptalisteminin reddine karar vermiştir.

35. Kanun koyucu; süregelen mülkiyet ihlallerini gidermek,idarenin bireylerin taşınmazlarına haksız el koymasından doğan uyuşmazlıklarıtasfiye etmek, uyuşmazlıkların çözülmesini kolaylaştırmak ve hızlandırmakamacıyla 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesiyle çeşitli mekanizmalaröngörmüştür. Dava konusu kuralla -geçici 6. madde kapsamında açılacak davalardaidarelerin vekâlet ücreti yükünün hafifletilmesinin amaçlandığı gözetildiğinde-kanun koyucunun takdir yetkisini bu yönde kullanmasında kamu yararı ve hukukdevleti ilkesine aykırılık görülmemektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176,13/11/2014).

36. Kanuni olduğu ve meşru amaç taşıdığı anlaşılan vekâletücretine ilişkin uygulamanın orantılılık incelemesi yapılırken öngörülen miktarınülke şartlarında ne anlam ifade ettiği, davaya konu uyuşmazlığın konusu vemiktarı, başvurucunun ödeme gücü ve davanın özel şartları gibi hususlar dikkatealınmalıdır.

37. Somut olayda başvurucu, davası kabul edilen tarafolduğundan 12/9/2012 tarihli İlk Derece Mahkemesi kararıyla lehine 298.125 TLtazminata ve 22.337,50 TL vekâlet ücretine hükmedilmiş ancak karar düzeltmeaşamasında yürürlüğe giren düzenleme nedeniyle Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin26/9/2013 tarihli kararıyla vekâlet ücreti 1.200 TL olarak düzeltilmiştir.

38. Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminatdavalarının konusu parayla ölçülebildiğinden uygulamada bu tür davalarda nispivekâlet ücretine hükmedilmektedir. Buna karşılık kamulaştırma bedelinin tespitive tescil davası, bir tespit davası niteliğinde görüldüğünden taraflar lehinemaktu vekâlet ücretine hükmedilmektedir. Yargıtayınyerleşik içtihadı da vekil ile temsil edilmiş olmaları durumunda davacı idareve davalı taşınmaz maliki yararına maktu tarifeler üzerinden avukatlık ücretinehükmedilmesi yönündedir. 2942 sayılı Kanun’un geçici 6. maddesinin 7.fıkrasında yapılan değişiklikle vekâlet ücreti yönünden usulüne uygunkamulaştırmalarda idareler tarafından açılan bedel tespiti davalarına atıfyapılarak kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespiti davalarındada vekâlet ücretine maktu tutar üzerinden hükmedilmesi zorunluluğugetirilmiştir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

39. Vekâlet ücreti yargılama gideri olup bununla, davacı veyadavalının o dava nedeniyle aldıkları hukuki yardım karşılığında avukataödedikleri ücretin telafisi amaçlanmaktadır. Bu nedenle kendisini avukatlatemsil ettiren kişinin o davada haklı çıkması durumunda bu kişi lehine vekâletücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Haklı çıkan taraf lehine hükmedilecekvekâlet ücretinin miktarı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne(AAÜT) göre belirlenmektedir (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

40. AAÜT, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı AvukatlıkKanunu'nun 168. maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği (TBB) YönetimKurulunca baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyleher yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilmekteve Adalet Bakanlığınca onaylanarak yürürlüğe girmektedir. TBB tarafındandüzenlenen tarifelerde genellikle avukatlık ücretinin hesaplanmasında; konusupara olmayan ve para ile ölçülemeyen davalarda maktu tarifenin, konusu paraolan veya para ile ölçülebilen davalarda ise nispi tarifenin esas alınmasıöngörülmektedir. Bazı durumlarda ise konusu para olan veya para iledeğerlendirilebilen davalarda dahi maktu tarifenin uygulanmasıkararlaştırılabilmektedir. Hangi davalarda nispi, hangilerinde maktu tarifeninuygulanacağına ilişkin olarak -bazı istisnalar dışında- kanunlarda bir hükümbulunmamakta olup bu husus TBB'nin takdirine bırakılmıştır. TBB bu konudakitakdirini kullanırken avukatın sunduğu hukuki yardımın niteliğini dikkatealmaktadır (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

41. Dava konusu kuralla, kamulaştırmasız el atmalardankaynaklanan bedel tespiti davalarında da maktu tarife uygulanması zorunluluğugetirilmiştir. Bu suretle kanun koyucu bu davalar yönünden TBB'nin takdiryetkisini sınırlamış ve uygulanacak ücret tarifesinin niteliğini de doğrudan kendisitayin etmiştir. Kamulaştırmasız el koyma nedeniyle açılacak bedel tespitidavalarında uygulanacak avukatlık ücretinin hangi tarife üzerindenhesaplanacağını belirlemek, adalet ve hakkaniyet ilkelerini gözetmek kaydıylakanun koyucunun takdirindedir. Haksız yere dava açsa veya açılmasına sebebiyetverse bile bir kimsenin, karşı tarafın o dava nedeniyle yaptığı masraflardandaha fazla bir külfete katlanmak zorunda bırakılmasının hukuk devleti yönündenbir zorunluluk olduğu savunulamaz. (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014).

42. Nitelik itibarıyla kamulaştırma bedelini tespit ve tescildavaları ile kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davaları farklı davalarolsa da her iki davanın konusu da kamulaştırılan veya el atıldığı anlaşılantaşınmazın dava tarihine göre rayiç bedelinin belirlenmesinden ve taşınmazsahibi adına ödenmesine karar verilmesinden ibaret olup mahkemelerce bu yöndearaştırma yapılmaktadır. Her iki davada da mahkemeler bilirkişi marifetiyletaşınmazın değerini tespit ettirmekte ve her iki davada da vekilin müvekkilinehukuki yardımı benzer nitelikte olup bahsedilen davaların öngörülen vekâletücretleri ile karşılanamayacak karmaşıklıkta olduğu söylenemez.

43. Nitekim kanun koyucu bu hususları göz önünde bulundurarak2942 sayılı Kanun'un "Kamulaştırmasızel koyma sebebiyle tazmin" başlıklı geçici 6. maddesinin maddebaşlığını 6487 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle "Kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti"biçiminde değiştirmiştir. Bu değişimin -taşınmaz malikinin gerçek zararıödenmek koşuluyla- anayasal bir sorun teşkil etmediği açıktır.

44. Nitekim somut başvuruya konu davada İlk Derece Mahkemesibir kamulaştırma bedeli tespiti ve tescil davasındaki yöntemi takip etmiş, üçduruşma ve iki keşif yaparak taşınmazın değerini tespit etmiş ve yaklaşık dokuzayda davanın esası hakkında karar vermiştir.

45. 6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kanun'un geçici 6.maddesinde önemli değişiklikler yapılarak çeşitli mekanizmalar öngörülmüştür.Bahsedilen değişiklikle kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminatdavalarında davayı kazanan tarafın vekâlet ücreti maktuya dönüştürülürkendavacılardan tahsil edilen harçlar da bedel tespiti davalarında olduğu gibi nispiden maktuya çevrilerek davacı üzerinde olan davayükünü hafifletecek şekilde düzenleme yapılmıştır.

46. Kamulaştırmasız el atma davalarında alınan hukuki yardımile kamulaştırma bedelini tespit ve tescil davalarında alınan hukuki yardımınniteliği itibarıyla ciddi anlamda farklılık taşıdığı ve bu nedenle maktuyadönüştürülen vekâlet ücretlerinin yetersiz olduğu söylenemez. Ayrıca bir aylıkbrüt asgari ücret miktarına yakın olan 1.200 TL vekâlet ücretinin ülkeşartlarında davacıların vekille temsil edilmesine ve asgari düzeyde de olsa hukukiyardım almasına yetmeyeceği de söylenemez.

47. Bununla birlikte alınacak hukuki yardımın niteliği vemaliyetinin vekil ile müvekkil arasındaki vekâlet sözleşmesine bağlı bir ilişkiolduğu ve alınan hukuki yardımın maliyetinin buna göre ciddi miktardafarklılıklar göstereceği açıktır. Kanun koyucunun vekâlet ücretini karşı tarafayüklemesindeki amaç, haksız yere dava açılmasına neden olanlara yargılamagiderlerinin yükletilmesi olup davanın niteliğine göre makul ve kabuledilebilir bir ücretin belirlenmesi hakkaniyete uygun bir yargılama vemahkemeye erişim sağlamak için yeterli kabul edilmelidir. Mahkemelerce hükümverilenden daha yüksek ücret öngören vekâlet sözleşmeleri vekil ile müvekkilibağlayacağından hükmedilen ücret bireylerin mahkemeye erişim haklarınıengellemedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz.

48. Sonuç olarak başvurucunun lehine hükmedilen tazminatmiktarı ve lehine hükmedilen yargılama giderleri göz önünde bulundurulduğundamaktuya çevrilen vekâlet ücretinin, başvurucunun vekille dava açmasını imkânsızhâle getirmediği ya da aşırı derecede zorlaştırmadığı, başvurucu üzerinde ağırbir yüke sebep olmadığı ve başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelikorantısız bir müdahale oluşturmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

49. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanmahakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir. Osman AlifeyyazPAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ve Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamışlardır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Başvurucunun, adil yargılanma hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal MümtazAKINCI ve Hasan Tahsin GÖKCAN’ın karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerine bırakılmasına

27/10/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvuru, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan davasındalehe hükmedilen 22.337,50 TL tutarındaki vekalet ücretinin, karar düzeltmeaşamasında değişen ve vekalet ücretinin maktuen1.200,00 TL olarak belirlenmesine yol açan yasa değişikliği dolayısıyla,Anayasa’nın 36. ve diğer maddelerindeki haklarının ihlal edildiği iddiasıylayapılmıştır. Başvuru, Genel Kurul’ca mahkemeye erişim hakkı çerçevesindeincelenmiş, her hangi bir ihlal olmadığı sonucunavarılmıştır.

2. Vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında yer aldığındave yargılama giderlerinin mahkemeye erişim hakkı kapsamında bulunduğundatereddüt yoktur (Serkan Acar, 2013/1613).Öte yandan, AİHM, başvuranların aleyhine hükmedilen yargılama giderlerinin yanısıra, devletin taraf olduğu davalarda başvuranların lehine hükmedilmeyenyargılama giderlerini de mahkemeye erişim hakkı kapsamındadeğerlendirebilmektedir (Stankiewicz/Polonya,46917/2006).

3. Konunun, usul kurallarının yargılama sırasında başvurucualeyhine sonuçlar verecek şekilde değiştirilmesi ile de ilgisi vardır. AİHM, National and ProvincialBuilding Society/BirleşikKrallık, 117/1996 davasında, devletin taraf olduğu yargılamanınbaşlamasından sonra devlet lehine usuli değişiklikleryapılabileceğini, ancak bunun erken bir safhada yapılıp yapılmadığının vebaşvurucu için davayı “kazanılamaz” hale getirip getirmediğinin, mahkemeyeerişim hakkı bakımından değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.

4. Yargılama sonuçlanmadan gerçekleştirilen ve vekalet ücretinibaşvurucu aleyhine etkileyen usul kurallarının Anayasaya aykırılığı konusunda,Anayasa Mahkemesinin 7.2.2008 tarihli ve Esas:2005/128, Karar:2008/54 sayılıkararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla başvuran Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5043 sayılı Yasa ile eklenenGeçici 21. maddesinin “Bu Kanunun yürürlüğegirdiği tarihte kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişikhükümleri uygulanır” kuralının Anayasaya aykırılığına şugerekçelerle hükmetmiştir:

“1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile bu Kanundadeğişiklikler yapan 4667 ve 5043 sayılı Kanunlarda, avukatlık ücreti veavukatlık ücretinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin farklı hükümler yer almaktaiken itiraz konusu kuralla, 5043 sayılı Yasa öncesinde ortaya çıkan ve kesinhükme bağlanmamış uyuşmazlıkların 5043 sayılı Yasa hükümlerine göreçözümleneceğinin öngörülmesi, anılan Yasanın geriye yürümesi sonucunudoğurmaktadır.

5043 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağıuyuşmazlıkların kapsamına, avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar arasında akdedilenbir ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar da girmektedir. … Hukuk devletindehukuk güvenliğinin sağlanması, öncelikle hukuki işlemlerin sonuçlarınınöngörülebilir olmasına bağlı bulunduğundan, bir sözleşmenin yapıldığı tarihtemevcut olmayan bir yasa hükmünün daha sonra geriye yürür şekilde bu sözleşmedendoğan bir ihtilafta uygulanmasının öngörülmesi, hukuk güvenliği ilkesineaykırıdır. …

… Bu durum, aynı zamanda, Anayasanın 48.maddesinde düzenlenen sözleşme özgürlüğüne de aykırılık oluşturur. …

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kuralAnayasa’nın 2. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”

5. Başvuru konusu olayda, başvurucunun Gebze Belediyesinden298.125,00 TL alacağı bulunmakta, bu alacak dolayısıyla 22.337,50 TL vekaletücretine hükmedilmiş iken yargılamanın en son aşaması olan karar düzeltmeaşamasında vekalet ücreti, yasa gereği 1.200 TL’naindirilmektedir.

6. Bu kaybın başvurucu tarafından üstlenilmesi gerekeceği,vekalet ücretinin avukata ait olması hukukumuzda genel kural olduğuna görebaşvurucu ile avukatının da bu şekilde anlaşmış olmaları gerektiği, bu durumdabaşvurucunun kayba uğrayan vekalet ücretini tamamen veya kısmen avukata kenditazminat alacağından keserek vermesi gerekeceği, asıl alacağın yaklaşık yüzdeyedisini aşan vekalet ücreti kaybının kayda değer ve önemli olmadığınınsöylenemeyeceği, devletin kamulaştırmasız el atma suretiyle kendi yol açtığıhaksızlığın giderimi için mahkemeye başvuran başvurucuya son anda öngörülemezbir engel çıkardığı, bu nedenle olaydaki hakkaniyete aykırılık boyutunun da çokaçık olduğu gözetildiğinde, başvurucunun mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz birmüdahale yapıldığı anlaşılmaktadır.

7. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkınınihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşünekatılmamaktayım.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu, kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan tazminatdavasında lehine hükmedilen 22.337 TL nisbi vekaletücretinin karar düzeltme aşamasında yürürlüğe giren kanunla maktu olarak 1.200TL biçiminde değiştirilmesi dolayısıyla Anayasal haklarının ihlal edildiğiniileri sürmektedir.

Konunun ilgili olduğu, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nunGeçici 6. maddesinin ilgili 7. ve 13. fıkraları şöyledir:

(7. fıkra) "Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme veicra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarındaöngörülen şekilde maktu olarak belirlenir."

(13. fıkra) "4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğegirdiği tarihe kadar kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırmasıhiç yapılmamış olmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararınailişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazların idaretarafından kamulaştırılması hâlinde kamulaştırma bedeli ve mahkemelercemalikleri lehine hükmedilen tazminat ile bu davalara ilişkin mahkeme ve icra vekaletücretleri de, idarelerce bu maddenin sekizinci fıkrasına göre bütçelerdenayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usule göre ödenir ve işlem yapılır.Bu alacaklar için de bu maddenin on birinci fıkrası, bu fıkra kapsamındakalan taşınmazlar hakkında açılan her türlü davalarda ise yedinci fıkrahükümleri uygulanır. Bu fıkra hükmü, bu fıkra kapsamında kalan taşınmazlarhakkında açılan ve kesinleşmeyen davalarda da uygulanır."

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesindedeğişiklik yapan 6487 sayılı Kanun hakkında yapılan incelemede AnayasaMahkemesi, geçici 6. maddesinde taşınmazların hukuki durumunu iki kategorideele almıştır.

İlki; "kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veyakamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin birihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlar hakkındadır. Açılandavalarla ilgili harç ve vekalet ücretlerini maktu olarak öngören 7. fıkrahükmü de bu tarihler kapsamındaki taşınmazlarla ilgilidir.

İkinci tür taşınmazlar ise 13. fıkrada düzenlenmiş ve kapsam;"4/11/1983 tarihinden bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadarkamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamışolmasına rağmen fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin birihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlar" şeklindebelirlenmiştir. 4.11.1983 tarihi sonrasındaki taşınmazlarla ilgili davalardahükmedilecek vekalet ücretlerinin maktu olmalarını öngören hüküm 13. fıkradır.Başka deyişle, 13. fıkradaki atıf olmasa, bu kapsamdaki taşınmazlarla ilgilidavalardaki vekalet ücretlerinin maktu olarak hesaplanması mümkün olmayacaktır.Ancak Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 gün ve 176 sayılı kararı ile 13. fıkraiptal edilmekle, bu uygulamanın hukuki ve yasal dayanağı kalmamıştır. AnayasaMahkemesi iptal gerekçesinde bu düzenlemenin; hukuk güvenliğini zedelediğini veAnayasa'nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının ihlali sonucunudoğurduğunu ifade etmiştir.

Diğer taraftan, iptal kararının geriye yürümeyeceği ve Yargıtaykarar düzeltme tarihinde yürürlükte bulunan anılan fıkra hükümlerine göreuygulama yapılmasının kanuna uygun bulunduğu ileri sürülebilir. Bir defa,açılan bir dava sırasında geçerli kuralların, davanın sonucunu etkileyecekbiçimde değiştirilmesi hukuk güvenliğini ihlal eder niteliktedir. İkinciolarak, vekalet ücretiyle ilgili olması dolayısıyla usul kuralı gibialgılanabilir ise de, söz konusu 7 ve 13. fıkrahükümleri davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretini önemli derecededeğiştirmesi dolayısıyla bir maddi hukuk kuralı niteliğindedir. Bu nedenledavanın açıldığı tarihteki hesaplama yöntemine göre karar verilmesi gerekir. Bukonunun, hüküm verildiği tarihte geçerli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesininuygulanacağına ilişkin 1136 sayılı Kanun’un 168/son maddesiyle de ilgisibulunmamaktadır. Burada tarife değil, ücretin tayin yöntemi değiştirilmektedir.

Görüldüğü üzere, başvuruya konu uyuşmazlıkta sözü edilen kanundeğişikliğinin uygulanması hukuken yerinde değildir. Davacının karşı taraftanalacağı avukatlık ücretinin miktarını etkileyen kanun değişikliği ve bunailişkin uygulama adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkıylailgilidir. Zira vekalet ücreti yargılama giderleri içerisinde olup, yargılamagiderlerinin miktarı da mahkemeye erişim hakkını etkilemektedir. İncelenenolayda nisbi hesaplanması gereken vekalet ücretinin maktu'ya dönüştürülmesi nedeniyle davanın maliyeti büyükölçüde değişmektedir. Bu anlamda derece mahkemesince yapılan uygulamanın kanunidayanağı bulunmadığından, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiğikabul edilmelidir. Kanuni dayanağın, derece mahkemesinin kanunu yorumlamasıylaortaya çıktığı düşünüldüğünde ise, görülmekte olan davayı etkileyecek biçimdevekalet ücretinin değiştirilmiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaledildiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Yukarıda açıkladığımız hukuki gerekçeler nedeniyle sayınçoğunluğun hak ihlali bulunmadığı yönündeki görüşüne iştirak edemiyoruz.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy