Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUSA BAYLAN Başvurusuna İlişkin Karar - 12/12/2019

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Engin YILDIRIM

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Heysem KOCAÇİNAR

Başvurucu

:

Musa BAYLAN

Vekili

:

Av. Süleyman UZER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, 3.600 olan emeklilik ek göstergesinin 2.200 olarakdüzeltilmesi neticesinde emekli aylığının azaltılması ve geriye yönelik olarakfazladan ödendiği belirtilen emekli aylıklarının iadesinin istenmesi nedeniylemülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/3/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. Birinci Bölüm tarafından 24/10/2019 tarihinde yapılantoplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından kararabağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine kararverilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

A. Başvuru Konusu OlayınArka Planı

9. Başvurucu 1/8/1969 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti DevletDemiryollarında (TCDD) teknik elaman olarak çalışmaya başlamış, 23/2/1973tarihinde yüksek tekniker ve ¾/1991 tarihinde de grup amiri unvanlarına terfietmiştir.

10. İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesinden 10/1/1992tarihinde makine mühendisi olarak mezun olan başvurucu, bu unvana göreintibakını yaptırmış ve 17/1/1995 tarihinde teknik amir kadrosunda görevyapmakta iken kendi isteğiyle emekli olmuştur.

11. Kendi isteğiyle emekli olan başvurucuya 35 yıl 11 ay 29günlük hizmetine karşılık 3.600 ek gösterge esas alınmak üzere ikramiye ödenmişve emekli maaşı bağlanmıştır.

12. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) 1/8/2008 tarihli yazıyla ekgöstergenin 2.200 olarak düzeltildiğini ve geçmişe yönelik olarak (1/8/2003 ile1/8/2008 tarihleri arasında) fazladan ödenen 16.679,63 TL’nin borççıkarıldığını başvurucuya bildirmiştir.

B. Başvuruya KonuYargılama Süreci

13. Başvurucu 1992 yılında mühendislik fakültesinden mezunolduğunu, emeklilik öncesi görevinin grup amiri olup bu unvan altındaçalışanların mühendis sıfatına sahip olduğunu belirterek 31/12/2008 tarihlidilekçeyle işlemin iptalini istemiştir. Dava dilekçesinde önceliklebaşvurucunun 3.600 ek gösterge üzerinden emeklilik intibakının yapılmasınınişlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygun olduğu ileri sürülmüştür.Dilekçede 3.600 ek gösterge üzerinden intibakın yapılmasından 13 yıl sonra, Danıştayın 2007 tarihli İçtihadı Birleştirme Kurulu (İBK)kararı dikkate alınarak ek göstergenin 2.200 olarak düzeltilmesinin kazanılmışhakları zedelediği ileri sürülmüştür. Dilekçede ayrıca tesis edilen idariişlemlerin açık hata veya muhatabın hilesinin bulunması durumu hariç ancak davaaçma süresi içinde geri alınabileceği, olayın üzerinden 13 yıl geçtikten sonratesis edilen idari işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığıbelirtilmiştir.

14. Ankara 12. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 31/3/2010 tarihindedavanın reddine karar vermiştir. Mahkeme, Danıştay İBK’nın7/12/2007 tarihli kararına da atıfta bulunarak 15/2/1995 tarihinde kendiisteğiyle emekli olan başvurucunun mühendis kadrosuna ataması yapılmadığından14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43. Maddesininbirinci fıkrası uyarınca ek göstergesinin yükseköğrenimi dolayısıyla elde etmişolduğu mühendis unvanına göre belirlenmesinin mümkün olmadığına işaretetmiştir. Mahkeme, grup amiri kadrosunda görev yapan başvurucunun ekgöstergesinin kadro unvanına göre belirlenerek 2.200 şeklinde düzeltilmesininve buna bağlı olarak emekli aylığının düşürülmesinin hukuka uygun olduğusonucuna ulaşmıştır.

15. Kararda ayrıca işlem tarihinden geçmişe yönelik beş yıllıkaylık farklarının borç çıkarılmasına ilişkin işlem yönünden de değerlendirmeyapılmıştır. Kararda 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti EmekliSandığı Kanunu’nun işlemin uygulamaya başlandığı 1/8/2008 tarihinde yürürlüktebulunan mülga 121. Maddesine atıfta bulunularak Emekli Sandığı (Sandık) veiştirakçilerinin kanun hükmü ya da diğer bir yasal dayanak gereği oluşan hak yada borçlarının beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ifade edilmiş, bunagöre işlemin tesis edildiği tarihten geriye doğru beş yıllık dönem içindeoluşan borç tutarının iadesinin istenmesinin mümkün olduğu vurgulanmıştır.Somut olayda başvurucudan geriye yönelik sadece beş yıllık aylık farklarınıniadesinin istendiğini tespit eden Mahkeme, iade işleminde de hukuka aykırılıkbulunmadığını açıklamıştır.

16. Hüküm başvurucu tarafından temyiz edilmiştir. Danıştay Onbirinci Dairesi (Daire) 19/3/2015 tarihinde hükmüonamıştır. Karar düzeltme isteğinin Daire tarafından 21/12/2015 tarihindereddine karar verilmesiyle hüküm kesinleşmiştir.

17. Nihai karar 9/2/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu4/3/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat Hükümleri

18. 657 sayılı Kanun’un 36. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “BuKanuna tabi kurumlarda çalıştırılan memurların sınıfları aşağıdagösterilmiştir.

….

II Teknik Hizmetler Sınıfı:

Bu Kanunun kapsamına giren kurumlardameslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksekmühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, jeolog, hidrojeolog,hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı,ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da,öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, Mimarlık veMühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun şehir plancısı, yüksek şehirplancısı, yüksek Bölge Plancısı, 3437 ve 9/5/1969 tarih 1177 sayılı Kanunlaragöre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru,yüksek tekniker, tekniker, teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, enaz orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler Sınıfınıteşkil eder.”

19. 657 sayılı Kanun’un 43. Maddesinin birinci fıkrasının (B)bendinin ilgili kısmı şöyledir:

 “B) EkGösterge: Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları;hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bukanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarınıneklenmesi suretiyle hesaplanır. II sayılı cetvelde yer alan unvanlardadeğişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilensınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımındankazanılmış hak sayılmaz. …”

20. 657 sayılı Kanun’a ekli I sayılı Cetvel’inilgili kısmı şöyledir:

“…

UNVANI

Derece

1/1/1994’den İtibaren

Uygulanacak Ek Göstergeler

1/1/1995’den İtibaren

Uygulanacak Ek Göstergeler

II- TEKNİK HİZMETLER SINIFI

6) Kadroları bu sınıfa dahil olup, en az 4 yıl süreli yükseköğretim veren fakülte veya yüksekokullardan mezun olarak yürürlükteki hükümlere göre Yüksek Mühendis, Mühendis, Yüksek Mimar ve Mimar ile şehir plancısı ve Bölge Plancısı unvanını almış olanlar

…

c) Kadroları bu sınıfa dahil olup da yukarıda sayılanlar

dışındaki yüksek öğrenim mezunları ile Yüksek Tekniker ve

Tekniker unvanını almış olanlar,

1

1

3200

1900

3600

2200

 

… ”

21. 5434 sayılı Kanun’un mülga 121. Maddesi şöyledir:

“Her ne suretle olursa olsun istihkaklarındanfazla yapılan ödemeler, ilgililerin, varsa sonraki her çeşit istihkaklarındanhüküm alınmaksızın kesilmek suretiyle geri alınır. Ancak ilgili, Sandıkçayapılan bu muamelenin yersizliği hakkında Danıştaydadava açabilir.

Herhangi bir nedenle Sandık tarafındanilgililere istihkaklarından fazla veya yersiz olarak yapılan ödemelerin, buhatalı işlemlerin düzeltildiği tarihten geriye doğru hesap edilecek beş yıllıktutarları tahsil edilir. Tahsilin ne şekilde yapılacağı yönetmelikledüzenlenir.”

2. Danıştay İçtihadı

22. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 18/3/2004tarihli ve E.2002/1283, K.2004/343 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncümaddesinin 1’inci fıkrasında; ‘bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunanpersonelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde tespit edilir.’Hükmünün yer aldığı, bu fıkrada açıkça ifade edildiği gibi bu Kanuna tabikurumlarda görev yapan personelin ek göstergeleri, kadro şartına bağlanmışolup, ek göstergeden yararlanabilmek için salt unvana sahip olmak yeterliolmayıp, o unvana ilişkin görevde (kadroda) de bulunmak gerektiğinde kuşkuyayer olmadığından bu hüküm gözardı edilerek 657 sayılıKanuna ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetveli, yegane dayanak alınmak suretiyle ekgöstergenin ‘unvana’ göre uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılması mümkündeğildir. 657 Sayılı Kanun’un 43’üncü maddesi, uygulanacak ek göstergerakamları konusunda, bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere atıftabulunduğundan, uygulanacak ek gösterge rakamının tespitinde söz konusucetveller yanında 43’üncü maddede yer alan düzenlemelerin de dikkate alınmasıve bu kapsamda 43’üncü maddenin öngördüğü o unvana ilişkin görevde (kadroda)bulunma koşulunun da gözönünde bulundurulmasıgerekmektedir.

Bu durumda, mühendis unvanına sahip olduğuanlaşılmakla beraber kimyager kadrosunda görev yapan davacının, mühendislikgörevinin ek göstergesinden yararlanmasına hukuken imkanbulunmadığından, ek göstergenin öğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil,kadro unvanına göre uygulanacağına ilişkin bulunan dava konusu işlemde hukukaaykırılık görülmemiştir …”

23. Dairenin 23/11/2004 tarihli ve E.2001/4303, K.2004/4730sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Kimya mühendisi olup fiilen kimyager kadrosundaçalışan ve bu görevden emekliye ayrılan davacının ek göstergesinin, davalıidarece (3600)’den (3000)’e indirilerek daha önce ödenmiş emekli ikramiyesi veaylık farklarının adına borç çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyleaçılan davayı; davacı her ne kadar Teknik Hizmetler Sınıfında yer aldığını vemühendisler ile aynı işi yaptığını belirtmekte ise de mühendis kadrosunaatanmadığından, 657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi ile 142 noluDevlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hükümleri uyarınca mühendisler içinöngörülen ek göstergeden yararlandırılamayacağı gerekçesiyle reddeden Ankara10. İdare Mahkemesinin 21/6/2001 günlü ve E: 2000/1706, K: 2001/909 sayılıkararını, Danıştay Onbirinci Dairesi ‘5434 sayılıEmekli Sandığı Kanunu’nun 41’inci maddesinde, emekli aylığının hesaplanmasında,657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinde yer alan göstergetablosu ve personel kanunlarındaki ek göstergelerin esas alınacağı belirtilmiş,657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde de, bu Kanuna tabi kurumların kadrolarındabulunan personelin aylıklarının, hizmet sınıfları, görev türleri ve aylıkalınan dereceler dikkate alınarak bu Kanuna ekli ek gösterge cetvelindegösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı hükmebağlanmıştır. Bu Yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin, TeknikHizmetler Sınıfı bölümünde ise, Teknik Hizmetler Sınıfına ait kadrolarda görevyapan personel için öngörülen ek gösterge rakamları (a), (b), (c) ve (d)bentleri halinde sayılmış; (a) bendinde, kadroları bu sınıfa dahil olup, en azdört yıl süreli yüksek öğretim veren fakülte ve yüksek okullardan mezun olarakyürürlükteki hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar ve mimarunvanı almış olanlara uygulanacak ek gösterge rakamları belirlenmiştir.

Görüleceği üzere, (I) Sayılı Ek GöstergeCetvelinin, Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde yer alan ekgöstergelerden yararlanabilmek için, Teknik Hizmetler Sınıfında bulunmak veyine aynı bentte belirtilen kariyer unvanlara sahip olmak yeterli olup, buunvanlara ilişkin kadrolarda bulunmak gibi bir koşul öngörülmemiştir. Diğer birdeyişle 657 sayılı Yasanın 43/B maddesinde, ek gösterge rakamlarının tespitindehizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan derecelerin dikkate alınacağıbelirtilmiş olup, kadro unvanına ek gösterge rakamlarının tespitine ilişkinkriterler arasında yer verilmemiştir. Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığınpersonel hukukunun ‘teşvik ve taltif’ amacı da gözetilerek çözümlenmesigerekmektedir. 657 sayılı Yasa bir bütün olarak incelendiğinde görüleceği üzereyasa koyucunun, kamu hizmetlerinin en iyi bir biçimde yürütülmesi amacıyla kamupersonelinin öğrenim düzeyinin yüksek olmasını hedeflediği, bu amacıgerçekleştirmek ve kamu personelini bulundukları düzeye göre daha üst öğrenimyapmaya özendirmek için çeşitli hükümler (örneğin 36’ncı maddedeki düzenlemelergibi) getirdiği görülmektedir. Gerek 657 sayılı Yasanın 43/B maddesindeki,gerekse yasaya ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelindeki düzenlemeleri buçerçevede değerlendirmek zorunlu bulunmaktadır. Nitekim (I) Sayılı Ek GöstergeCetvelindeki bazı bölümlerde kadro unvanları tek tek sayılmış iken, bazıbölümlerde sadece unvanın alınmasının yeterli görülmesi de bu görüşü doğrularniteliktedir. Olayda da, davacının emekli olmadan önceİstanbul Gümrük Başmüdürlüğünde Teknik Hizmetler Sınıfında kimyager kadrosundave (4) yıllık mühendislik ve mimarlık fakültesi mezunu olarak görev yaptığıanlaşılmaktadır.

Bu durumda, İstanbul Devlet Mühendislik veMimarlık Akademisi Kimya Mühendisliği Bölümü mezunu olması dolayısıyla,mühendis unvanına sahip olup, Teknik Hizmetler Sınıfına ait bir kadroda görevyapmakta iken emekliye ayrılan davacıya, 657 sayılı Yasaya ekli (I) SayılıCetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümü (a) bendinde öngörülen (3600) ekgösterge rakamının uygulanması gerekirken, yukarıda anılan yasa kuralınınaksine tesis edilen dava konusu işlemlerde ve temyize konu kararda hukukauyarlık bulunmadığı…”

24. Danıştay İBK’nın 7/12/2007 tarihlive E.2005/2, K.2007/1 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 “İçtihadınbirleştirilmesi istemine konu olan kararlarda uyuşmazlığı, kimya mühendisiunvanına sahip olmakla beraber, teknik hizmetler sınıfında kimyager kadrosundagörev yapanların ek göstergelerinin tespitinde tahsil durumunun mu, yoksa kadrounvanının mı esas alınacağı, buna göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesi ile eklenen (I) sayılıCetvelin Teknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde öngörülen (3600) ekgösterge rakamından mı, yoksa (b) bendinde öngörülen (3000) ek göstergerakamından mı yararlandırılacağı hususu oluşturmaktadır.

Bugün bir çok ülkedeuygulanan personel sınıflandırma sistemleri, sınıflandırmaya personel ya dahizmet kavramlarından hangisinin esas alınacağına göre değişkenlikgöstermektedir. Bu sistemlerden kadro sınıflandırmasında, hizmete ağırlıkverilerek görev ve sorumluluklar esas alınmakta; personel sınıflandırılmasısisteminde ise, ayırıma, personel veya iş esas alınmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile kamupersonel rejimimize kazandırılan kadro kavramı, devlet örgüt yapısınınoluşturulmasında, kamu hizmet ve faaliyetleri ile bunu yürütecek kamu işgücününplanlanmasında kullanılan hukuksal bir araçtır. Başka bir anlatımla kadro,memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş,onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.

Kamu hizmetinin yürütümüne yönelik olanörgütü, kadrolar oluşturur. Örgütün kamu hizmetini yürütecek hizmet grupları vebu hizmet grupları içerisinde yer alan unvanlar, kurum teşkilat şemasındagösterilir. Kişiyi örgütle kaynaştıran bir araç olarak kadro, ilgili kuruma, üstlendiğikamu hizmetini yürütebilmek için ihtiyaç duyulan personeli istihdam etmeimkanını sağlar. Bu nedenle bir kuruma tahsis edilecek kadrolar, o kurumunyerine getireceği görevlere göre tespit edilir. Bu bağlamda bir kurumun kadrocetveline bakılarak ne tür bir kamu hizmeti üstlendiğini, bu hizmet vefaaliyetlerin yöneldiği alanı, yerini ve etkinliğini saptamak mümkündür. Aynızamanda kadro, personelin sayısının, niteliğinin, görev yerinin, unvanının,sınıf ve derecesinin, yükselmesinin, parasal ve özlük haklarının da genelolarak belirleyicisidir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128’incimaddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli vesürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği vememurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık veödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda da memurların hizmet şartları, nitelikleri,hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallarabağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personelrejimimiz ve bunun hukuki üjesi olan memurluk, statühukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 33’üncümaddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı içingörev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memurçalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmetyerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personelkadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıflarıiçindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almalarıamaçlanmıştır. Başka bir anlatımla, kadro kavramı, kişilerden soyutlanarakhizmete bağlanmış; hizmette, görevin niteliğine göre sınıflara ayrılmıştır.

Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 43’üncümaddesinin gerekçesinde, Devlet memurlarına ödenecek aylıklar konusunda, mevcutbarem sisteminden ayrılarak yeni bir sistem getirildiği hususuna yer verilmişve aylığın tespitinde hizmetin Devlet için taşıdığı değer, hizmetin riski,zorluğu ve şartları ile önem derecesinin belirleyici olacağı kabul edilmiştir.Yine aynı Kanunun 147’nci maddesinin gerekçesinde ise, aylık tabirinin,ister esas görev, ister vekalet görevi, ister ise ikinci görev şeklinde olsun,işgal edilen bir kadro karşılığında ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiğiaçıkça belirtilmiştir.

Buna göre aylık, memurlara esas görevleridolayısıyla bir aylık hizmetleri karşılığında, görevin önemi, riski ve devletiçin taşıdığı değer dikkate alınmak suretiyle belirlenerek ödenen parayı ifadeetmektedir. Ek gösterge ve değişik adlar altında yapılan ödemeler ile aylıkarasında niteliği itibarıyla bir farklılık bulunmakta, bunlar, aylık adıaltında birleştirilebilecek; sebebi, amacı ve işlevi aynı olan parasal birhakkın unsurlarını oluşturmaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncümaddesinde, ek göstergelerin bir takım görevlerin önemve niteliklerinden ötürü kabul edildiğini, memura yapılacak aylık ödemeningösterge tablosundaki rakama bu ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiylebulunacak gösterge rakamı üzerinden hesaplanacağını belirten hükümler, bunlarınkesinlikle göreve bağlı, sunulan hizmetin ve yapılan görevin karşılığı olduğunuaçıkça ortaya koymaktadır.

Bu bağlamda ek gösterge, kadro göreviniyürüten personele verilen önemin göstergesi, yetki ve sorumluluğununkarşılığıdır. Yetki ve sorumluluk ise, eğitim sonucu elde edilen unvana göredeğil, kadro unvanına bağlı olarak kullanılır.

Anılan Kanunun 33’üncü maddesinde ise,kadrosuz memur çalıştırılamayacağının hükme bağlandığı, ek göstergedenyararlanabilmek için cetvellerde karşılığı gösterilen kadroların birine atanmışve bu görevi fiilen ifa ediyor olma şartlarının birlikte gerçekleşmesigerektiği, ayrıca 147’nci maddesinde de aylığın hizmetlerin karşılığındakadroya dayanılarak ay itibarıyla ödenen parayı ifade ettiği belirtilmiştir.

657 sayılı Kanunun 33’üncü ve 147’ncimaddeleri gereğince mühendis kadrosuna atanmadan mühendisler için öngörülen ekgöstergeden yararlanılamayacağı, bu düzenlemelerde görüldüğü üzere, bu Kanunatabi kurumlarda görev yapan personelin ek göstergelerinin, kadro şartınabağlandığı, bu durumda ek göstergeden yararlanabilmek için salt unvana sahipolmanın yeterli olmadığı o unvana ilişkin görevde (kadroda) bulunmak gerektiğianlaşılmaktadır.

Bu itibarla anılan hükümler dikkatealınmaksızın 657 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı ek gösterge cetveli tek dayanakalınmak suretiyle ek göstergenin unvana göre uygulanması gerektiği sonucunavarmak mümkün değildir. Kadro ve bunun karşılığı ödenen parayı ifade edenaylığın ve bunun bir parçasını oluşturan ek göstergenin, başka bir anlatımlamemurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarınıngenişletilmesi veya boşluklarının doldurulması mümkün değildir.

657 sayılı Kanunun 43’üncü maddesi, ekgösterge konusunda bu Kanuna ekli (I) ve (II) sayılı cetvellere atıfyaptığından, ilgililere uygulanacak ek göstergenin tespitinde söz konusucetvellerin yanında 43’üncü maddede yer alan düzenlemelerin de (unvana ilişkingörevde-kadroda bulunma koşulunun da) gözönündebulundurulması gerekmektedir.

Buna göre, Devlet memurlarının fiilen görevyapmakta oldukları kadro unvanları için ek gösterge öngörülmesi halinde bundanyararlanacakları, kadro unvanında herhangi bir değişiklik olmadığı sürecemezuniyet diplomasında yer alan unvan, başka bir anlatımla tahsil durumudikkate alınarak ek gösterge uygulamasından yararlanamayacakları sonucunaulaşılmaktadır.”

25. İBK’nın 21-22/12/1973 tarihli veE.1968/8, K.1973/14 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 “…

2 — Geri alma ve sonuçları konusunu en çokinceleyen Fransız Danıştay’ında 1922 tarihine kadar hiç bir süredüşünülmeksizin sakat tasarrufların her zaman geri alınabileceği kararabağlanmış iken, bu tarihte verilen Dame Cachet kararıyla süre üzerinde durulmuş ve geri alınacakkararın hak doğuran sakat bir karar olması nedeniyle ancak dava açma süresiiçinde ve dava açılmışsa karar verilinceye kadar geri alınabileceği kabuledilmiş ve bu görüş bazı istisnalar dışında bu güne kadar devam edegelmiştir.Gerek Türk gerek yabancı doktrininde gerekse yargı kararlarında geri almaişleminin, idarî işlemlerin geriye yürümezliği prensibine istisna getirdiği, buprensibin kazanılmış haklarla müesses durumları korumak ve hukukimünasebetlerde istikrar sağlamak ihtiyaç ve zaruretinden doğduğu, ancak hukukauygunluğu yerine getirmenin de bir hukuk kuralı olduğuna göre sakattasarrufların geri alınarak hukuka uygunluğu sağlamanın da bir zorunlulukolduğundan bahsedilmiş, aynı zamanda toplumda istikrar ve güvenlik sağlamanında hukukun amacı olduğu açıklanmıştır. Bütün bu prensipler göz önüne alınarakistikrar prensibinin ağırlık kazanması sonucu dava açma süresi ve zaman aşımımüessesesi ortaya çıkmış bulunmaktadır. İptal davası açmak için şahıslarabelirli bir süre verilip bu sürenin geçmesi halinde idarî tasarruf sakat olsadahi yapay bir sıhhat kazanır duruma girdiğine göre, yine sakat bir idarîtasarrufun geri alınması için iptal davası açma süresine denk bir sürenintanınması fikri Fransa’da gerek doktrininde gerek Fransız Danıştay’ındagenellikle kabul edilmiştir.

Danıştayımızca 1952 yılında kabul edilen 952-151, 952 – 244 sayılı tevhidi içtihatkararında, kanunsuz yapılan bir terfiin memur lehine müktesep bir hakdoğurmayacağı aşikâr olmakla beraber, bu işlemin bir çok tesir ve neticelertevlit ettiği ve idarece kanunsuz bir terfi işleminin her zaman gerialınabileceğini kabul etmenin istikrar esasiyle bağdaştırılmasının mümkün olamayacağı,memur hakkında kanuna uygun müteaddit terfiler cereyan ettiği takdirde idaretarafından kanunsuz terfiin geri alınmasının tecviz edilemeyeceği açıklanmış vedairelerimiz bu kararın, ışığı altında, olayların nitelik ve özelliklerine göreistikrar prensibini tatbik edegelmiş bulunmaktadırlar.

Kurulumuzda yapılan konuşmalarda; istikrar,kanunilik ve kamu yararı kuralları yanında iyi niyet kuralı üzerinde de önemledurulmuştur. İdarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı terfi veya intibakişlemine idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veyahutgeri alman idarî tasarruf yok denilebilecek bir illetle malulse yahut bir terfiveya intibakta idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hatamevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkânyoktur. Binaenaleyh bu kararlara dayanılarak yapılan kanunsuz ödemeler içinsüre düşünülemez ve her zaman istirdat olunabilir.

Ancak, bunun dışında kalan hatalı ödemeleriçin memurun iyi niyeti istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundanyukarda yazılı istisnalar dışında kalan hatalı ödemeler 90 gün içinde istirdatedilebilir ve 90 günlük sürenin başlangıcı da hatalı ödemenin il k yapıldığıtarihtir.

SONUÇ : …

2 — İdarenin, yokluk, açık hata, memurungerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfiveya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine 22/12/1973günü yapılan müzakerede oybirliğiyle,

3 — Yukarıda belirtilen istisnalar dışındakalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihtenbaşlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonraistirdat edilemeyeceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçedeoyçokluğuyla karar verildi.”

B. Uluslararası Hukuk

26. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol’ün 1. Maddesi kapsamındakidavalara genel olarak uygulanan ilkelerin ve özellikle anılan maddenin mülkedinme beklentisini korumadığı biçimindeki ilkenin sosyal güvenlik ödemeleri vesosyal yardımlar yönünden de geçerli olduğunu belirtmektedir. AİHM, bu hükmünSözleşmeci devletlerin herhangi bir sosyal güvenlik planını uygulayıpuygulamayacağının ya da bu planlar çerçevesinde kişilere ne tür menfaatlerinsağlanacağının ve bunların miktarının ne kadar olacağının belirlenmesihususundaki serbestisine sınırlama getirmediğini vurgulamaktadır. Ancak AİHM’e göre Sözleşmeci devletlerin -ister önceden kişilerinkatkı yapma şartına bağlı olsun ister olmasın-sosyal yardım ödemesi yapılmasınıöngören yasal bir düzenlemenin bulunması durumunda bu düzenlemenin (1) No.luProtokol’ün 1. Maddesi kapsamına giren mülkiyete ilişkin bir menfaat doğurduğukabul edilmelidir (Moskal/Polonya, B. No: 10373/05, 15/9/2009, §38).

27. AİHM, modern demokratik devletlerde birçok bireyinyaşamlarını sürdürebilmek için hayatlarının tamamı ya da bir bölümünde, sosyalgüvenlik ve sosyal yardım ödemelerine bağımlı olduklarını belirtmektedir. AİHM;birçok hukuk sisteminin, bu bireylerin belli bir derecede belirlilik vegüvenliğe ihtiyaç duyduklarını kabul ederek onlara birtakım imkânlarsağladığını ve bu çerçevede, öngörülen bazı koşulların yerine getirilmesişartıyla bu bireylere çeşitli ödemeler yapılması yolunda düzenlemelere yerverdiğini hatırlatmaktadır. AİHM’e göre bireylerin içhukuka göre sosyal yardım alma hakkının bulunduğu durumlarda bu ekonomikmenfaatler (1) No.lu Protokol’ün 1. Maddesi kapsamına girer (Moskal/Polonya, § 39).

28. AİHM’e göre bir ekonomik menfaatinsonradan ortadan kaldırılması, olayın somut koşulları çerçevesinde tek başına oekonomik menfaatin -en azından ortadan kaldırıldığı ana kadar- (1) No.luProtokol’ün 1. Maddesi kapsamında mülk olarak görülmesini engellemez. Öteyandan tartışma konusu ekonomik menfaate hak kazanmanın şarta bağlandığıdurumlarda, koşulun yerine getirilmemesi sonucu kaybedilen şarta bağlı hakkın(1) No.lu Protokol’ün 1. Maddesi anlamında mülk olarak değerlendirilmesi mümkündeğildir (Moskal/Polonya, § 40).

29. AİHM, sosyal adaletin önemine dikkat çekmekle birlikte bununkural olarak kamu otoritelerinin -ihmallerinden kaynaklananlar da dâhil olmaküzere- hatalı işlemlerini geri almasına engel teşkil etmeyeceğinin altınıçizmektedir. AİHM’e göre aksi karara varılması,haksız zenginleşme yasağına aykırılık oluşturur. Bu durum, aynı zamanda sosyalgüvenlik sistemine katkı payı ödeyen ve özellikle katkı payı ödedikleri hâldekanuni koşulları taşımamaları nedeniyle bundan yararlanamayan diğer bireylerehaksızlık oluşturur. Son olarak bu, sınırlı kamu kaynaklarının kamu yararınauygun olmayan alanlara harcanması sonucunu doğurur (Moskal/Polonya, § 73).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 12/12/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, TCDD bünyesinde tekniker olarak görev yapmaktaiken eğitimini tamamlayarak mühendis unvanı aldığını ve bu aşamadan sonramühendis sıfatıyla uzun bir süre görev yaptıktan sonra mühendislere özgü ekgösterge ile emekli olduğunu belirterek 2008 yılından itibaren emekli maaşınınteknikerlere özgü göstergeye düşürülmesinin ücrette adaletin sağlanmasıilkesini ihlal ettiğinden yakınmıştır. Başvurucu ayrıca mühendis sıfatıyla emekliolurken bu kazanımlarının korunacağı inancına sahip olduğunu, 2007 tarihli İBKkararına dayanılarak ve geriye yönelik olarak tesis edilen işlemin sosyalgüvenlik hakkını ihlal ettiğini de ileri sürmüştür.

32. Başvurucu, bu iddiaları haricinde 1992 yılından sonra fiilenmühendis olarak görev yaptığını yargılama aşamasında sunmuş olduğu belgelerleispatlamasına rağmen bu hususun derece mahkemelerince dikkate alınmamasınınadil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

33. Anayasa’nın “Mülkiyethakkı” kenar başlıklı 35. Maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunlasınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz.”

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü, emeklimaaşının ödenmesinde esas alınan ek göstergenin geçmişe yönelik olarakdeğiştirilmesi sebebiyle emekli aylığının azaltılması ve yeni ek göstergeyegöre geçmişte fazladan ödenen tutarların geri istenmesi olduğundan şikâyetlerinbir bütün olarak mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.

1. Emekli AylığınınAzaltılmasına İlişkin Şikâyet Yönünden

35. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. Maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucununihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

36. Anayasa’nın 35. Maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir”denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasa’nın anılanmaddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden veparayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM,E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20).

37. Anayasa’nın 35. Maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı mevcutmal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibiolmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma beklentisi -kişinin bu konudakimenfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa’yla korunan mülkiyet kavramıiçinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa’da yer alanmülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti makul bir şekildeortaya konmuş, icra edilebilir bir alacağın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirlibir kanun hükmüne veya başarılı olma ihtimalinin yüksek olduğunu gösteren yerleşikbir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki birbeklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece mülkiyet hakkıkapsamında ileri sürülebilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü içinyeterli değildir (Kemal Yeler ve Ali ArslanÇelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

38. Anayasa’da yer alan mülkiyet hakkı bireylere bir tür sosyalgüvenlik ödemesi alma hakkı içermemekle beraber yürürlükteki mevzuatta, öncedenprim ödeme şartıyla veya şartsız olarak sosyal yardım alma hakkı şeklinde birödeme yapılması öngörülmüş ise yargısal içtihatlara paralel olarak ilgilimevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamınagiren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, B. No:2013/2166, 25/6/2015, § 36).

39. Somut olayda başvurucunun emekli aylığı almaya hak kazandığıhususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. İhtilaf konusu olan husus, başvurucununemekli aylığının 3.600 ek gösterge üzerinden mi yoksa 2.200 ek göstergeüzerinden mi hesaplanacağına yöneliktir. 3.600 ek gösterge üzerinden intibakıyapılarak başvurucuya buna göre 15/2/1995 tarihinden itibaren emekli aylığıödendiğinden bu durumun başvurucu yönünden meşru beklenti teşkil ettiğisonucuna ulaşılmaktadır.

40. Anayasa’nın 35. Maddesinde bir temel hak olarak güvencealtına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek veyasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediğigibi kullanma ve üzerinde tasarruf etme, onun semerelerinden yararlanma olanağıveren bir haktır (Mehmet Akdoğan vediğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikinmülkünü kullanma, onun semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarrufetme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması mülkiyet hakkına müdahaleteşkil eder (Recep Tarhan ve Afife Tarhan,B. No: 2014/1546, 2/2/2017, § 53). Ayrıca meşrubeklenti teşkil eden mülk edinme beklentilerini zedeleyici kamuişlem ve eylemleri de mülkiyet hakkına müdahale oluşturur (Süleyman Oktay Uras ve SevtapUras, B. No: 2014/11994, 9/3/2017, § 57).

41. Anayasa’nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kuralihtiva ettiği görülmektedir. Anayasa’nın 35. Maddesinin birinci fıkrasındaherkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yerverilmiş, ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahaleninçerçevesi belirlenmiştir. Mülkten yoksunbırakma ve mülkiyetin kontrolü,mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir. Mülkten yoksun bırakmaşeklindeki müdahalede mülkiyetin kaybı söz konusudur. Mülkiyetin kullanımınınkontrolünde ise mülkiyet kaybedilmemekte, ancak mülkiyet hakkının maliketanıdığı yetkilerin kullanım biçimi toplum yararı gözetilerek belirlenmekteveya sınırlandırılmaktadır. Mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahale isegenel nitelikte bir müdahale türü olup mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetinkullanımının kontrolü mahiyetinde olmayan her türlü müdahalenin mülktenbarışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında ele alınması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, §§ 55-58).

42. Başvurucu yönünden meşru beklenti oluşturduğu tespit edilen3.600 ek göstergenin 2.200 olarak değiştirilmesi ve bunun sonucu olarak emekliaylığının azaltılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Meşrubeklenti oluşturan 3.600 ek göstergenin üzerinden hesaplanan emekli aylığınınazaltılması mülke erişimin engellenmesi mahiyeti taşımakta ve bu durumunmülkiyetten barışçıl yararlanma hakkına müdahale kapsamında incelenmesigerekmektedir.

43. Mülkiyet hakkı mutlak olmayıp bu hakkın sınırlandırılmasımümkündür. Ancak Anayasa’nın 13. Ve 35. Maddeleri uyarınca mülkiyet hakkınayönelik müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıcaölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

44. Başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden ekgöstergenin değiştirilmesi işlemi 657 sayılı Kanun’un 43. Maddesinin birincifıkrasının (B) bendine dayandırılmıştır. Anılan kural uyarınca 657 sayılı Kanun’atabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının hizmet sınıfları,görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanun’a ekli I veII sayılı Cetvellerde gösterilen ek göstergelerin eklenmesi suretiylehesaplanması gerekmektedir. Kanun’a ekli I sayılı Cetvel’de,teknik hizmetler sınıfına dâhil olup Cetvel’de özelolarak sayılanlar dışında kalanlardan tekniker unvanına sahip bulunanların ekgöstergesi 2.200 olarak belirtilmiştir.

45. Somut olayda başvurucunun 3.600 olan ek göstergesi, teknikhizmetler sınıfında grup amiri (tekniker) kadrosunda görev yaptığı gerekçesiyle2.200 olarak değiştirilmiş ve buna bağlı olarak emekli aylığı azaltılmıştır.Başvurucu ise emeklilik öncesi fiilen yerine getirdiği görevin mühendislikolduğunu, emekli aylığının bu kişilere uyan ek gösterge üzerinden hesaplanmasıgerektiğini ileri sürmüştür.

46. Konu ile ilgili olarak Daire tarafından verilen 23/11/2004tarihli kararda (I) sayılı Ek Gösterge Cetveli’ninTeknik Hizmetler Sınıfı bölümünün (a) bendinde yer alan ek göstergelerdenyararlanabilmek için teknik hizmetler sınıfında bulunmak ve yine aynı benttebelirtilen kariyer unvanlara sahip olmak yeterli olup bu unvanlara ilişkinkadrolarda bulunmak gibi bir koşulun öngörülmediği görüşü benimsenmiştir.Dairenin o dönemdeki içtihadı bu yönde istikrar kazanmıştır.

47. İDDK ise 18/3/2004 tarihinde verdiği kararda ek göstergeninöğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil kadro unvanına göre uygulanacağıgörüşünü benimsemiş ve içtihadını bu yönde oluşturmuştur. Danıştay İBK’nın 7/12/2007 tarihli kararıyla Daire ile İDDKarasındaki görüş ayrılığı giderilmiş ve bu husustaki içtihat, ek göstergeninöğrenim sonucu elde edilen unvana göre değil işgal edilen kadro unvanına görebelirleneceği yönünde birleştirilmiştir. Mahkeme tarafından da bu içtihatdoğrultusunda karar verilmiş ve başvurucunun ek göstergesinin değiştirilmesiyolundaki idari işlem hukuka uygun bulunmuştur.

48. İntibakta dikkate alınacak ek göstergenin öğrenim sonucuelde edilen unvana göre mi yoksa işgal edilen kadro unvanına göre mibelirleneceğine karar vermenin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığıvurgulanmalıdır. Bu husustaki yetki olaya uygulanacak hukuk kurallarınıyorumlamakla görevli derece mahkemelerine aittir. Derece mahkemelerininyorumunda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikbulunmadığı müddetçe Anayasa Mahkemesinin bu yoruma müdahale etmesi bireyselbaşvurunun amacıyla bağdaşmaz. Somut olayda derece mahkemelerinin başvurucununemeklilik intibakında yararlanacağı ek göstergenin kadro unvanının esasalınarak belirleneceği sonucuna ulaşmış olmalarında herhangi bir keyfîlik veya bariz bir takdir hatası tespit edilememiştir.

49. Başvurucu İBK kararının geriye yürütüldüğünü ileri sürmekteise de içtihadın birleştirilmesi, bir kanun hükmüne ilişkin var olan yorum farlılıklarınıngiderilerek tek bir yorumun geçerli kılınmasına yönelik olup İBK kararıyla yenibir kural ihdas edilmemektedir. İçtihat üretme konumunda bulunan yargıorganlarının herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yorumlarının derdest olan veyahenüz mahkemeler önünde dava konusu edilmeyen tüm uyuşmazlıklara uygulanmasıişin doğası gereğidir. Bu nedenle İBK kararıyla birleştirilen içtihadın derdestolan uyuşmazlıklara uygulanmış olmasının kuralın geriye yürütülmesi biçimindeyorumlanması mümkün değildir. Sonuç olarak müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunduğu kanaatine varılmıştır.

50. Başvurucunun emekli aylığının azaltılmasının temelinde yatanamaç, sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlılığının sağlanmasıdır. Buamacın kamu yararına dönük olduğu açıktır. Bu nedenle müdahalenin sosyalgüvenlik sisteminin devamlılığını ve sınırlı kamusal kaynakların doğru şekildeharcanmasını gözeten meşru bir amacının bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

51. Öte yandan teknik hizmetler sınıfında grup amiri olarakçalıştığı hâlde sehven mühendis unvanı üzerinden intibakı yapılan başvurucununek göstergesinin de buna göre düzeltilmesi -emekli aylığı alma hakkının devamettiği de gözetildiğinde- başvurucuya aşırı ve katlanılamaz bir külfetyüklememektedir. Bu nedenle başvurucunun emekli aylığının geleceğe yönelikolarak azaltılması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğusonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlalbulunmamaktadır.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Celal Mümtaz AKINCI,Muammer TOPAL ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Geçmişe Yönelik BorçÇıkarılmasına İlişkin Şikâyet Yönünden

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan geçmişeyönelik borç çıkarılması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Mülkün Varlığı

54. Somut olayda SGK tarafından 1/8/2003 ile 1/8/2008 tarihleriarasında fazladan ödenen 16.579,63 TL emekli aylığının iadesi istenmektedir.Emekli aylıkları, ödenmek suretiyle başvurucunun mevcut mal varlığı hâlinegelmiştir. Bu nedenle bunların geri istenmesine yönelik işlemin de Anayasa’nın35. Maddesi bağlamında mülk teşkil ettiğinin kabulü gerekir.

ii. Müdahalenin Varlığı veTürü

55. Başvurucuya ödenmek suretiyle başvurucunun mevcut malvarlığına dâhil olan emekli aylıklarının iadesi yolunda işlem tesis edilmesininmülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır.

56. Başvurucunun ek göstergesinin 2.200 olarak düzeltilmesi vebuna göre geçmişte fazla ödendiği tespit edilen emekli aylıklarının iadesiyolunda işlem tesis edilmesi sosyal güvenlik sisteminin devamlılığının vekontrolünün sağlanması amacına yöneliktir. Dolayısıyla fazladan ödenen emekliaylıklarının iadesinin istenmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahaleninmülkiyetin kullanılmasının düzenlenmesi şeklindeki üçüncü kural çerçevesindeincelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

iii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

 (1) Kanunilik

57. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesigereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespitedildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkınınihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, içhukukta müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilirkuralların bulunmasını gerektirmektedir (Türkiyeİş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company,B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; NecmiyeÇiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55).

58. Somut olayda SGK tarafından başvurucuya yapılan yersizödemelerin borç çıkarılması işlemi 5434 sayılı Kanun’un mülga 121. Maddesiuyarınca tesis edilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında, herhangi birnedenle Sandık tarafından ilgililere istihkaklarından fazla veya yersiz olarakyapılan ödemelerin bu hatalı işlemlerin düzeltildiği tarihten geriye doğruhesap edilecek beş yıllık tutarlarının tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.Somut olayda başvurucuya fazla ödendiği tespit edilen tutarların sadecedüzeltme tarihinden geriye yönelik beş yıllık kısmının hesap edilerekbaşvurucudan iadesinin istendiği anlaşılmaktadır.

59. Öte yandan başvurucunun derece mahkemelerinde ileri sürdüğüidari işlemin dava açma süresinden sonra geri alınamayacağı iddiasının damüdahalenin kanuniliği ilkesi bağlamında değerlendirilmesi gerekir. İBK’nın 21-22/12/1973 tarihli ve E.1968/8, K.1973/14 sayılıkararı uyarınca; idarece hatalı yapılan ödemeler yokluk, açık hata, memurungerçek dışı beyanı veya hilesi hâlleri haricinde ancak dava açma süresi içindegeri istenebilir. Anılan İBK kararına göre -belirtilen istisnaların haricinde-hatalı ödemelerin dava açma süresinin geçmesinden sonra geri istenmesi mümkündeğildir.

60. İBK kararlarının derece mahkemeleri yönünden bağlayıcıolduğu açıktır. Ancak İBK kararları kanunların üzerinde bir etkiye sahipdeğildir. İBK kararları kanunların yorumunda ortaya çıkan görüş ayrılıklarınıngiderilmesi amacıyla oluşturulan bir mekanizma olup bu kararların kanunkoyucuyu bağlamasından söz edilemez. Kanun koyucu her zaman için İBKkararlarının etkisini ortadan kaldıracak yasal düzenleme yapabilir. Nitekimdoktrinde de İBK kararına bağlanan bir mevzunun sonradan kanunla düzenlenmesihâlinde İBK kararının hükümsüz hâle geleceği kabul edilmektedir.

61. Somut olayda hatalı yapılan intibak işlemi nedeniylebaşvurucuya fazladan ödenen emeklilik aylıklarının geri alınması söz konusudur.Başvurucunun olayda uygulanması gerektiğini ileri sürdüğü İBK kararı da hatalıintibak ve terfi işlemlerine ilişkindir. Ancak somut olaydaki iade işlemi 5434sayılı Kanun’un 121. Maddesine dayalı olarak tesis edilmiş, derece mahkemesi debu hükmü uygulayarak hukuka uygunluk denetimi yapmıştır. Söz konusu hükümSandık tarafından yersiz yapılan ödemelerin geriye yönelik son beş yıllıkkısmının iadesinin istenmesine olanak sağlamaktadır. Bu durumda Sandıktarafından haksız yere yapılan ödemelerin iadesi yönünde açık bir kanunhükmünün bulunduğu ve bu kanun hükmü uygulanarak işlem tesis edildiğigözetildiğinde başvurucunun 21-22/12/1973 tarihli ve E.1968/8, K.1973/14 sayılıİBK kararının uygulanması gerektiği ve dava açma süresinden önceki fazlaödemelerin iadesinin kanuni dayanağının bulunmadığı yolundaki iddiasına itibaredilmesi mümkün görülmemiştir.

62. Bu durumda yersiz yapılan ödemelerin geriye yönelik beşyıllık kısmının iadesi yolunda işlem tesis edilmesi suretiyle mülkiyet hakkınayapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu kanaatine varılmıştır.

 (2) MeşruAmaç

63. Sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlılığınınsağlanmasına yönelik olarak fazladan yapılan ödemelerin borç çıkarılaraködenmesi isteğinin sınırlı kamusal kaynakların doğru şekilde harcanmasınıgözeten meşru bir amacının bulunduğu açıktır.

 (3) Ölçülülük

 (a) Genelİlkeler

64. Ölçülülük ilkesi elverişlilik,gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkedenoluşmaktadır. Elverişliliköngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişliolmasını, gereklilik ulaşılmakistenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafifbir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ileulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğiniifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102,K.2012/207, 27/12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2014/176,K.2015/53, 27/5/2015; E.2015/43, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, K.2016/127,22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri,§ 38).

65. Hukuka aykırı ödemelerin tahsiline ilişkin uyuşmazlıklardamülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilebilmesi içinbaşvurucuya kanuna aykırı olarak ödeme yapılması biçiminde ortaya çıkan sonucatarafların katkı derecelerine de bakılması gerekmektedir. Bu bağlamdatarafların yasal yükümlülüklerinin neler olduğu, bunların yerine getirilmesindeihmal gösterilip gösterilmediği ve ihmalin varlığının tespiti hâlinde bununhukuka aykırı sonucun doğmasında bir etkisinin bulunup bulunmadığı da gözönünde tutulmalıdır (UğurZiyaretli, B. No: 2014/5724, 15/2/2017, §65).

66. Öte yandan idarenin iyiyönetişim ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. İyi yönetişim ilkesi, kamu yararıkapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda,uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir(Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B.No: 2013/711, ¾/2014, § 68).

67. İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan mülkiyet hakkınayönelik müdahalenin ölçülü olup olmadığının tespitinde idarenin hatalı işlemikarşısındaki tutumunun yanında işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalıişlem nedeniyle ödenen paranın tahsil edilmesindeki yöntem, alacağa kanuni faizuygulanması gibi yaptırımların öngörülüp görülmediği önem arz etmektedir (Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074,9/3/2016, § 71).

68. Sosyal adaletin gereği olarak idarenin tesis ettiği hatalıişlemi somut olayın koşullarına göre geri alabileceği veya belli durumlardakaldırabileceği hususunda kuşku yoktur. Bu tespit hatalı idari işlemdenkaynaklanan sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerlidir. Aksi durum kişilerinsebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği gibi sosyal güvenlik fonlarına katkıdabulundukları hâlde kanunlardaki koşulları sağlamadıkları gerekçesiyleödemelerden mahrum kalan kimseler yönünden adil olmayan sonuçlar doğurabilir.Bu durum, sınırlı kamu kaynaklarının uygun olmayan yöntemlerle dağıtımına cevazverilmesi anlamına gelebileceğinden kamu yararı ile örtüşmez (Tevfik Baltacı, § 74).

 (b) İlkelerinOlaya Uygulanması

69. Olayda teknik hizmetler sınıfına dâhil olup tekniker kadrosundagörev yapan başvurucunun mezuniyet unvanının makine mühendisi olduğugözetilerek mühendis kadrosuna göre 3.600 ek gösterge üzerinden intibakıyapılmıştır. 15/2/1995 tarihinde Sandığa tabi olarak emekli olan başvurucuya3.600 ek gösterge üzerinden emekli aylığı bağlanmış ve 1/8/2008 tarihine kadarbu ek göstergeye göre emekli aylığı ödenmesine devam edilmiştir. Ancak SGKtarafından 1/8/2008 tarihli işlemle ek gösterge başvurucunun fiilen görevyaptığı sınıfa ve kadrosuna uygun olarak 2.200 şeklinde düzeltilmiş ve bunagöre geçmiş dönemde fazladan ödenen tutarların iadesi yolunda işlem tesisedilmiştir.

70. İntibak işlemi idare tarafından yapılmış olup başvurucununfiilen teknik hizmetler sınıfına dâhil tekniker (grup amiri) kadrosunda görevyaptığı hususu kamu makamlarınca bilinmektedir. Başvurucunun görev yaptığısınıf ve kadroya ilişkin olarak kamu makamlarını yanıltması söz konusudeğildir. Başvurucunun intibakının fiilen görev yaptığı kadro yerine mezuniyetunvanı esas alınarak yapılması idarenin yasal düzenlemeleri hatalıyorumlamasından kaynaklanmıştır. Bu nedenle hatalı ödeme nedeniyle başvurucuyaherhangi bir kusur atfedilmesi mümkün değildir (benzer yönde değerlendirme içinbkz. Fatma Ülker Akkaya, B. No:2014/18979, 22/2/2018, § 55).

71. Hatalı intibak yapılmasındaki bütün kusur kamu makamlarınaait olsa da idarece yersiz ödendiği tespit edilen anapara tutarının iadesinintalep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun başvurucununsebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağıaçıktır. Buna karşın alacağın başvurucudan tahsilindeki yöntem önem arzetmektedir. Anayasa Mahkemesi, daha önce benzer konuda verdiği Tevfik Baltacı ve Uğur Ziyaretli kararlarındabaşvurucuların anaparanın yanında faiz ödemekle de yükümlü kılınmış olmalarınınkusurlu davranışlarıyla orantısız bir külfet yüklenmeleri sonucunu doğurduğunubelirterek müdahalenin ölçülü olmadığı kanaatine ulaşmıştır (Tevfik Baltacı, § 79; Uğur Ziyaretli,§ 76).

72. Yine Fatma Ülker Akkayakararında, başvurucudan tahsili istenen tutarın faiz içermemesine rağmen tahsilyöntemi gözetilerek ihlal sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu başvuruya konuolayda başvurucudan anaparanın üç ay içinde ödenmesi istenmiş ve üç ay içindeödeme yapılmaması hâlinde üçüncü ayın dolduğu tarihten itibaren hesaplanacakkanuni faiziyle birlikte emekli aylığından her ay ¼ oranında kesinti yapılmaksuretiyle borcun tahsil edilmeye başlanacağı belirtilmiştir. Anılan karardahatalı intibak işlemi sebebiyle sekiz yıllık sürede ve aylık şeklinde ödenentutarların toplu olarak üç ay içinde iadesinin istenmesinin -hiçbir kusurununbulunmadığı da gözetildiğinde- borçluya aşırı bir külfet yüklediği kanaatinevarılmıştır. Kararda, emekli aylığının sosyal bir ödeme olduğu hususu dadikkate alındığında yersiz yapılan ödemelerin iade edilebilmesi için borçlununekonomik anlamda dara düşmesini önleyecek şekilde bir takvime bağlanmasınınkamu yararı ile bireysel yarar arasında denge kurulması bakımından gerekliolduğuna işaret edilmiştir (Fatma ÜlkerAkkaya, § 58).

73. Somut olayda dava konusu idari işlemle iadesi istenen16.579,63TL’nin sadece anaparadan oluştuğu ve faiz içermediği anlaşılmıştır.Başvurucunun anılan paranın iadesini ne şekilde yapacağına ilişkin olarak Kurumtarafından düzenlenen bir belge bulunmamakla birlikte başvuru formununiçeriğinden iadenin her ay maaştan 600 TL’lik (aylık maaşın yaklaşık ¼oranında) kesintiyle yapıldığı görülmektedir. Başvurucunun faiz işletildiğiyönünde bir iddiası da bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut başvurununkoşullarının Fatma Ülker Akkayakararına konu olaydakinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. Fatma Ülker Akkaya kararında Sandıktarafından emekli aylığından her ay ¼ oranında kesinti yapılmak suretiyletahsil seçeneği borçluya sunulmasına rağmen üç ay içinde toptan ödemeninalternatifi olarak sunulan bu seçeneğin tercih edilmesi durumunda ayrıca faizde tahsil edilmesi öngörülmekteydi. Anayasa Mahkemesi bu durumun menfaatlerdengesini borçlu aleyhine bozduğuna ve mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyiölçüsüz kıldığına karar vermiştir (FatmaÜlker Akkaya, § 59).

74. Oysa somut olayda başvurucunun borç çıkarılan tutarı toptanolarak ödemesi istenmediği gibi emekli aylığının ¼ oranında kesilmesi suretiyleyapılan ödemelere ayrıca faiz uygulanması da söz konusu değildir. Bu şekildetakvime bağlanan iadenin -faiz işletildiği yönünde herhangi bir iddia ilerisürülmediği nazara alındığında- başvurucunun menfaatlerinin korunmasıbakımından uygun bir yöntem olduğu ve başvurucunun mülkiyet hakkı ile kamuyararı arasındaki adil dengeyi bozmadığı anlaşıldığından mülkiyet hakkınayapılan müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.

75. Açıklanan gerekçelerle iade edilen miktar yönündenAnayasa’nın 35. Maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ, Serdar ÖZGÜLDÜR, CelalMümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşekatılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Emekli aylığının azaltılmasına yönelik şikâyet yönündenmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Geçmişe yönelik borç çıkarılmasına dair şikâyet yönündenmülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNAOYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 35. Maddesinde güvence altına alınan mülkiyethakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN, Recep KÖMÜRCÜ,Serdar ÖZGÜLDÜR, Celal Mümtaz AKINCI, MuammerTOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE12/12/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Dosya kapsamına göre, 1.8.1969 tarihinde TCDD’de teknikeleman olarak göreve başlayan başvurucunun 23.2.1973 tarihinde Yüksek Teknikerkadrosuna atandığı, 3.4.1991 tarihinde Grup Amiri kadrosuna atandığı, 10.1.1992tarihinde İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi’ni bitirerek “makinemühendisi” unvanını aldığı ve kurumunca yüksek öğrenim intibakının yapılarak10.1.1992 tarihi itibariyle 1. Dereceye getirilerek +3600 ek göstergeyeyükseltildiği, 17.1.1995 tarihinde Teknik Amir olduğu sırada emekliye ayrıldığıve 35 yıl 11 ay 29 günlük hizmetine karşılık 3600 ek göstergeye esas alınarakkendisine emekli aylığı bağlandığı ve emekli ikramiyesinin ödendiği, Danıştayİçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 7.12.2007 tarih ve E.2005/2, K.2007/1 Sayılıİçtihadı Birleştirme Kararı ile “Mühendis unvanına sahip olmakla birlikte, 657Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uyarınca Teknik Hizmetler Sınıfındakimyager kadrosunda görev yapanların ek gösterge rakamlarının tespitinde,tahsil durumlarının değil, kadro unvanının esas alınması gerektiği”ninhükme bağlanması ve kararın 25.3.2008 tarih ve 26827 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanması sonrasında (3600 ek göstergeüzerinden görev aylığını aldığı 1992 yılından itibaren 16 yıl sonra, 3600 ekgösterge üzerinden emekli aylığı aldığı 1995 yılından itibaren 13 yıl sonra)Sosyal Güvenlik Kurumu’nun (SGK’nın) 1.8.2008 tarihliişlemi ile emekli aylığına esas 3600 ek göstergesinin 2200’e indirildiği ve1.8.2003-1.8.2008 arasındaki son beş yılda fazladan ödeme yapıldığıgerekçesiyle kendisine 16.679,63 TL. borç çıkarıldığı ve bu borcun emekliaylığından (ayda 600’er TL. olarak) taksitler halinde kesilmesine kararverildiği, başvurucunun bu işlemin iptali için açtığı davada ilgili İdareMahkemesi’nin “başvurucunun mühendis kadrosuna ataması yapılmadığından, ekgöstergesinin mühendis unvanına göre belirlenemeyeceği, dolayısiyletesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesine dayalı kararıile iptal isteminin Reddine karar verildiği ve bu kararın Danıştay’ın ilgiliDairesince onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

2. 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar VeGenel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde,Kurum’un (SGK’nın) yaptığı fazla veya yersizödemelerin, kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanması halinde, hatalı işlemintespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemelertoplamının (öngörülen şartlara göre faizsiz veya faizli olarak) geri alınacağıhüküm altına alınmaktadır. Herşeyden önce ifade etmekgerekir ki anılan hükmün anılan idarece her zaman ilgililerin emekli aylığındankesinti yapılabileceği şeklinde yorumlanabilmesine imkân yoktur. Başta Anayasa’nın2. Maddesindeki hukuk devleti ilkesi olmak üzere Anayasa’nın ruhu bu şekildebir yorum yapılmasına engeldir. Öte yandan her idari işlem bir hukuki nedene, dolayısiyle bir mevzuat hükmüne dayanmak durumundaolduğundan, bu madde uyarınca SGK’ca tesis edilerekidari işlemler de klâsik idare hukuku ilkelerine göre hukuki denetime tâbitutulmak ve idari işlemin geri alınması konusundaki öğreti ve idari yargıiçtihatlarına göre denetlenmekle karşı karşıyadır. Bu bakımdan, 5510 sayılıkanunun anılan 96. Madde hükmünün bu çerçevede ele alınması gerekmektedir.

3. Başvurunun somutunda, başvurucunun daha statüde ikençalıştığı idarece 1992 yılında yapılan intibakı sonucu 3600 ek göstergeüzerinden görev aylığı aldığı, üç yıl bu şekilde aylık aldıktan sonra 1995yılında bu kez davalı SGK tarafından 3600 ek gösterge esas alınarak emekliaylığının bağlandığı ve buna göre emekli ikramiyesinin ödendiği, 13 yıl buşekilde emekli aylığı aldıktan sonra, konuya ilişkin Danıştay İçtihadıBirleştirme Kurulu’nun 7.12.2007 tarihli İçtihat Birleştirme Kararının (İBKResmi Gazetede yayınlanmasından sonra SGK’ca re’sen bu İBK’nın geriye(geçmişe) yürütülerek, başvurucunun 3600 olan ek göstergesinin iptal edilerekyeni ek göstergesinin 2200 olarak belirlendiği ve 5510 sayılı kanun 96. Maddesiuyarınca son beş yıl fazla ödenen emekli aylığı tutarlarının borç çıkarıldığıgörülmektedir.

Bu mevcut duruma göre, başvurucunun somut hiçbir dahlinin, hileve kandırmasının söz konusu olmadığı açık olduğu halde; emekli aylığınınbağlandığı tarihten 13 yıl sonra yayınlanan bir Danıştay İBK, SGK’ca geçmişe yürütülerek, bireysel başvurucuya konuteşkil eden geri alma/borç çıkarma işlemi tesis edilmiştir.

Bu bakımdan, öncelikle idari işlemin geri alınması konusundakiDanıştay uygulamasına (İBK’larına) temas etmekteyarar bulunmaktadır.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’ nun22.12.1973 tarih ve E.1968/8, K.1973/14 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında;idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde,süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı herzaman geri alabileceği, yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalıödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere90 gün içinde kabil olduğu ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdatedilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararın gerekçesinde “…İptal davası açmakiçin şahıslara belirli bir süre verilip bu sürenin geçmesi halinde idaritasarruf sakat olsa dahi yapay bir sıhhat kazanır duruma girdiğine göre, yinesakat bir idari tasarrufun geri alınması için iptal davası açma süresine denkbir sürenin tanınması fikri Fransa’da gerek doktrinde gerek Fransız Danıştayı’nda genellikle kabul edilmiştir. Danıştayımızca 1952 yılında kabul edilen 952-151, 952-244sayılı tevhidi içtihat kararında, kanunsuz yapılan bir terfiin memur lehinemüktesep bir hak doğurmayacağı aşikar olmakla beraber, bu işlemin bir çok tesirve neticeler tevlit ettiği ve idarece kanunsuz bir terfi işleminin her zamangeri alınabileceğini kabul etmenin istikrar esasıylebağdaştırılmasının mümkün olamayacağı, memur hakkında kanuna uygun müteadditterfiler cereyan ettiği takdirde idare tarafından kanunsuz terfiin gerialınmasının tecviz edilemeyeceği açıklanmış ve dairelerimiz bu kararın ışığıaltında, olayların nitelik ve özelliklerine göre istikrar prensibini tatbikedegelmiş bulunmaktadır…” denilmektedir.

4. Herşeyden önce hemen ifade etmekgerekir ki ortada idarenin hatalı tesis ettiği bir işlem söz konusu değildir.Gerçekten, 7.12.2007 tarih ve E. 2005/2, K. 2007/1 Sayılı Danıştay İçtihadıBirleştirme Kararının incelenmesinde, Danıştay 11. Dairesinin uzun yıllar aynıgörüşünü istikrarlı bir biçimde sürdürdüğü, çok sayıdaki uyuşmazlığın buşekilde sonuçlandırılıp kesinleştiği, idarenin de bu yerleşik içtihatdoğrultusunda, teknik hizmetler sınıfında olup mühendis kadrosunu atanmamışkonumdaki kamu görevlileri için 3600 ek gösterge uygulamasını yaptığı, başvurucuhakkındaki işlemin de bu şekilde olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısiyle,ilgili mevzuatı yorumlamakla görevli Danıştay 11. Dairesinin istikrar kazanangörüşünü dikkate alarak 3600 ek gösterge üzerinden önce statü aylığı (3 yılsüresince), ardından da emekli aylığı (13 yıl süresince) bağlanması işlemininherhangi bir hatalı işlemden kaynaklandığını söylemeye imkân yoktur. Ortadabaşvurucunun işlemle ilgili herhangi bir dahli, kusuru, hatası ya da hilesi debulunmadığından; emekliye ayrıldığı tarihten 13 yıl sonra çıkan bir Danıştayİçtihadı Birleştirme kararı gerekçe gösterilerek emekli aylığına esas ekgöstergesinin 3600’den 2200’e düşürülmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.Anılan idari işlem yargısal destekli bir idari yorumun sonucu olduğundan, “hatalı”ya da “yanlış” olarak nitelendirilemez. Dolayısiyleanılan 1973 tarihli Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca idarece gerialınabilmesi de mümkün değildir.

5. Konunun diğer bir cephesi, 7.12.2007 tarihli Danıştayİçtihadı Birleştirme kararının geçmişe yürürlü olarakuygulanamayacağı, ancak yayınlandığı tarihten sonraki hal ve durumlara tatbikkabiliyeti olduğu, yani yeni tesis edilecek işlemler bakımından hüküm ifadeedeceği gerçeğidir. İçtihadı Birleştirme kararlarının bağlayıcılığı ve geriyeyürümezliği konusunda 10.6.1993 tarih ve E.1992/1, K.1993/2 sayılı Danıştayİçtihadı Birleştirme Kararında bu konuda şu saptamalarda bulunulmaktadır: “…İçtihadı Birleştirme kararlarının öteki yargı kararlarından ayrılan birözelliği, bu kararların mevcut bir uyuşmazlığı, belli yargısal yöntemlerleçözümleyen kararlardan olmamasıdır. Bir başka anlatımla, bu kararlar iptal vetam yargı kararları gibi herhangi bir idari işlem ya da eyleme yönelik değildirve doğrudan doğruya uyuşmazlık konusu olan bu işlem ve eylemlere uygulanamaz.İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif niteliktekidüzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasınailişkin olup, konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürecegeçerliliğini korur ve Danıştay Kanununun 40. Maddesinindördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile İdarimahkemeler ve idare uymak zorundadır. Buzorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesindenönce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleriiçin yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açıkanlatımla, idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralınıuygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargıorganları da görmekte oldukları davaların her evresinde, keza içtihadıbirleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare,içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği biridari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargıyerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlarhakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarakyargılamanın yenilenmesi istenemez. Bu husus senelerden beri idari ve adliyargının verdiği çok sayıda kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temelilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır…” Anılan İçtihadı Birleştirme Kararından daaçıkça anlaşılacağı üzere, içtihadı birleştirme kararlarına uyma zorunluluğu, idare için henüz tesis edilmemiş idari işlemleryönünden; yargı yerleri içinse yargılama süreci bitmemişuyuşmazlıklar yönünden söz konusu olacaktır. Keza, içtihadı birleştirmekararları daha önce kesinleşmiş durumları etkileyemez; bu kararlar, karartarihinden önce tesis edilmiş idari işlemler ve sonlanmış yargısaluyuşmazlıklar açısından geriye yürümezler. Bunun yegâne istisnası, kazanılmışhaklara zarar vermemek üzere ilgililer lehine geriye yürüme ilkesidir. Ancakunutulmaması gereken bir husus, içtihadı birleştirme usulünün, hukuk devletininen önemli unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesinin bir uygulaması olduğuve ileriye yönelik olmak üzere,hukuk kurallarının herkese aynı şekilde uygulanması amacıyla kabul edildiğidir.(Aynı yönde değerlendirmeler için bkz. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları,Serkan KIZILYEL- Neslihan SOLMAZ, Ankara 2016, s.7-10).

Başvurunun somutunda ise gerek idare tarafından geri alma işlemitesisi suretiyle, gerek idari yargı yerlerince bu işleme karşı açılan davayailişkin yapılan değerlendirmeler ile verilen kararlarda anılan ilke vegörüşlere tamamen aykırı biçimde davranıldığı, başvurucu yönünden hukukgüvenliğinin ihlâl edildiği, keza başvurucunun kazanılmış hakkının hiç dikkatealınmadığı, işlemin geri alınmasını gerekli kılan şartların oluşmamasına rağmen2007 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının 13 yıl geriye götürüldüğü, tesisedilen işlemin ve derece mahkemesi kararlarının idari istikrar ilkesi ile debağdaştırılamayacağı açıkça görülmektedir.

6. Yukarıda açıklanan hukuki neden ve gerekçelerle; emekliaylığının azaltılmasına yönelik şikâyet yönünden iddianın kabul edilebilirolduğu ve başvurucunun mülkiyet hakkının ihlâl edildiği; keza geçmişe yönelikborç çıkarılmasına dair şikâyet bakımından mülkiyet hakkının ihlâl edildiğikanaatine vardığımızdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Başkan Vekili

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Selahaddin MENTEŞ

KARŞIOY GEREKÇESİ

Teknik hizmetler sınıfına dahil olup tekniker kadrosunda görevyapan başvurucunun mezuniyet unvanının makine mühendisi olduğu, fiilen yerinegetirdiği görevin mühendislik olduğu gözetilerek, mühendis kadrosuna göre 3600ek gösterge üzerinden intibakı yapılmış, 15/02/1995 tarihinde sandığa tabiolarak emekli olan başvurucuya 3600 ek gösterge üzerinden emekli aylığıbağlanmış ve 01/08/2008 tarihine kadar da bu ek göstergeye göre emekli aylığıödenmesine devam edilmiştir.

Yaklaşık 13 yıl bu şekilde emekli aylığı aldıktan sonra 2007tarihinde Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı ile "Ek gösterge rakamının,öğrenim sonucu değil, işgal edilen kadro unvanına göre yapılacağı" yönündekarar vermiş ve bu karardan sonra da, ilgili kurumtarafından 3600 olan ek göstergesinin iptal edilerek yeni ek göstergenin 2200olarak belirlenen emekli aylığı da buna göre azaltılarak yenidenhesaplanmıştır.

Bu şekilde başvurucunun emekli aylığının geleceğe yönelik olarakazaltılması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olduğu,dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik açık bir ihlalin bulunmadığıgörülmektedir.

Bununla beraber, başvurucuya 3600 olan emeklilik ekgöstergesinin 2200 olarak düzeltilmesi neticesinde, fazladan ödendiğibelirtilen emekli aylıklarının istenmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlaledilmediğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

5510 Sayılı Kanunun 96. maddesigereğince, ilgililere yapılan fazla veya yersiz ödemelerin geri alınabilmesininbirinci şartı ödemelerin Kanuna aykırı olarak yapılmış olmasıdır. İkinci olarakda söz konusu fazla veya yersiz ödemenin Kurumca tespit edilmiş olmasıdır.Bunun da iki ayrı hali söz konusu olup; birincisi fazla veya yersiz ödemeninsigortalının kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuş olması halidir kisomut olayda bu durum söz konusu değildir. Bu yönde iddia dahi edilmemiştir.İkincisi ise fazla veya yersiz ödemenin Kurumun hatalı işlemlerindenkaynaklanmış olması halidir.

5510 Sayılı Kanunun 96. maddesi iledaha evvel Kanunda yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş olup, sebepsizzenginleşmenin istirdatı düzenlenmiştir.

Sebepsiz zenginleşme davası hakkaniyete dayanan bir davatürüdür. Bunun doğal sonucu olarak da yanlış intibak nedeniyle iyi niyetlikişilere yapılan ödemelerin geriye alınmasında, iyi niyet temelprensiplerindendir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle başvurucunun, geçmişe yönelik borççıkartılmasına dair işlemlerin mülkiyet hakkının ihlali olduğu kanaatinevardığımız için çoğunluğun aksi kararına katılmıyoruz.

Başkan Vekili

Recep KÖMÜRCÜ

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Full & Egal Universal Law Academy