TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUSTAFA KUPAL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7727)
Karar Tarihi: 4/2/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 18/3/2016-29657
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Erdal TERCAN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Raportör
:
Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu
:
Mustafa KUPAL
Vekili
:
Av. Cihan KOÇ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, subay sözleşmesinin feshedilmesi işlemine karşıaçılan davada kusuru bulunduğu ileri sürülen kuruma bilirkişi incelemesiyaptırılmasının adil yargılanma hakkının, karar düzeltme aşamasında para cezasıverilmesi ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkının,sözleşmesinin fesih edilmesi ve davanın reddedilmesinin çalışma hakkının ihlaledildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 28/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 11/3/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 19/6/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 10/7/2014 tarihli yazısında, AnayasaMahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfenbaşvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu, K.K.T.C./Değirmenlik 14'üncü Zh.Tug. 2'nci Tank Tb.da 17'nciTank Bölük Komutanı olarak sözleşmeli tnk. tğm. statüsünde görev yapmaktaiken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirinesevk almış, oradan Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevkedilmiştir.
8. Rahatsızlığın stres fraktürüolabileceği değerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatıverilmiş, daha sonra başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara Gülhane Askerî TıpAkademisine (GATA) sevk edilmiş, GATA'da yapılan tetkikler neticesindebaşvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğu tespit edilmiş, iki bacağı birdendizinin altından ayak parmaklarına kadar alçıya alınarak 16/3/2011 tarihindebaşvurucuya iki ay istirahat verilmiştir.
9. Başvurucu, istirahatının yirmialtıncı gününde 10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikâyeti ile GATA Acil AnaBilim Dalı Başkanlığına başvurmuş; iki bacağı alçıda olduğu içinhareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisişüphesiyle kendisine çeşitli tetkikler yapılmıştır.
10. Yapılan tetkiklerin ardından başvurucu hastaneye çağrılmış, pulmoner embolizm geçirdiği ifadeedilmiş, alçılar çıkarılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihindebaşvurucuya bir buçuk ay istirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahatsonunda başvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011tarihinde de GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA OrtopediPolikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiğitespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuylabir yıl spor istirahatı ile sınıfı görevine dönebilirkararı verilmiştir.
11. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığın tetkikleriyapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreli istirahatverilmiştir.
12. 20/10/2011 tarihli ve 2011/71 karar sayılı üçlü kararnameile 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdamEdilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3)numaralı fıkrasının (k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğuhava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günügeçtiğinden bahisle başvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
13. Başvurucu 12/12/2011 tarihinde hakkında sınıf görevini yaparkararı verildiğini, 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinde sayılan durumlardasözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle idarenin istersesözleşmeyi feshetmeyebileceğini, önceki başarıları dikkate alındığında idarenintakdir yetkisini hukuka uygun olarak kullanmadığının görüleceğini, öte yandanher iki bacağında ortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığınınyoğunspor faaliyetleri sonucunda KKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığınıngörevini icra ederken görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığıolarak değerlendirilmesi gerektiğini, stres kırığının özellikle koşma vesıçrama hareketlerini sık olarak yapanlarda görüldüğünü,diğeryandan tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıyla sözleşmesininfeshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğinde kendisine uygulananeksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalı tedavi sonucunda pulmoner embolizm rahatsızlığınınortaya çıktığını ve bu rahatsızlık sonucu istirahat süresinin uzadığını ilerisürerek fesih işleminin iptali istemiyle dava açmıştır.
14. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi9/4/2013 tarihli ve E.2012/165, K.2013/451 sayılı kararı ile davayı reddetmiş,duruşmalı yapılan yargılama nedeniyle başvurucu aleyhine 2.640 TL avukatlıkücretine hükmetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:
"Taraflar arasındaki ihtilaf; davacının,bir sözleşme yılı içinde 90 günden fazla olacak şekilde istirahat ve havadeğişimi almasına sebep teşkil eden davacıdaki mevcut rahatsızlıkların, 4678sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve AstsubayYönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde belirtilen"görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazayauğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar" kapsamında bir meslekhastalığı olup olmadığı noktasında odaklanmaktadır.
Konu ile ilgili yukarıda belirtilen mevzuatta,bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhiizin süresi toplamı doksan günü geçen bir sözleşmeli subay veya astsubayın,sözleşmesinin feshedilebilmesinin; "sözleşmenin yapılmasını müteakip;barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla birsaldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmaküzere" denilmek suretiyle; hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izinalmasına sebep teşkil eden rahatsızlığın, banşta vesavaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazayauğramasından ya da bir meslek hastalığına yakalanmasından kaynaklanmamasıöngörüldüğünden ve davacı vekilince de davacının istirahat ve hava değişimialmasına sebep teşkil eden söz konusu rahatsızlıkların, görevini icra ederkenveya görevi dolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarakdeğerlendirilmesi gerektiği öne sürüldüğünden, Dairemizce alınan ara kararla,davacının istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan "STRES KIRIĞI (TİBİA SHİN SPLlNT)" rahatsızlığının, bünyesel bir rahatsızlıkolup olmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık SigortasıKanunu'nun 14'üncü maddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işinniteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzündenuğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, davacının yineistirahat almasına sebep teşkil eden bir diğer rahatsızlığı olan "PULMONERTROMBOEMBOLİ" rahatsızlığının; bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığı,davacının ilk rahatsızlığı olan "Stres kırığı (TİBİA SHİN SPLİNT)"rahatsızlığı ile ilgili olarak görmüş olduğu tedaviye veya bu rahatsızlığabağlı olarak gelişen veya gelişebilen bir rahatsızlık olup olmadığı, yine 5510sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 14'üncümaddesinde tanımlandığı şekilde çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayıtekrarlayan bir sebeple veya işin yürütüm şartları yüzünden uğradığı geçiciveya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı hususlarında Gülhane Askeri TıpAkademisi Profesörler Sağlık Kurulu'ndan tıbbi görüş istenmiştir
Alınan bu ara karar üzerine, GATA ProfesörlerSağlık Kurulu'nun 25.03.2013 gün ve 18 sayılı ek raporuyla; davacının istirahataldığı ilk rahatsızlık olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığının, bünyeselmahiyette olmayıp, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu veeğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlıkolduğunun değerlendirildiği, davacının istirahat almasına sebep teşkil eden birdiğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığı ile ilgili olarakise; bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal) tetkiklerin negatif olarakbulunduğu, ancak bu tetkiklerin negatif olmasının, davacıda kesinlikle bünyeselyatkınlık yoktur anlamına gelmediği, bu rahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerinin bir arada bulunmasıyla ortayaçıkmakta olduğu, davacının önceki rahatsızlığı olan Stres Kırığına (Tıbia Shin Split)bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin, davacının bir diğer hastalığı olan"Pulmoner Tromboembolizm(PTE)" rahatsızlığının oluşumunda önemli bir kolaylaştırıcı faktör olarakkabul edilmekte olduğu, davacıdaki "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının meslek hastalığıtanımı içerisinde değerlendirilmediği bildirilmiştir.
Bu kapsamda dava konusu işlem irdelendiğinde;davacının almış olduğu istirahatlerden 16.03.2011 tarihli raporla 2 ayistirahat almasına sebep teşkil eden "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı, çalıştığı veyayaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayanbir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğu ve dolayısıyla bir meslekhastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte; 21.04.2011 tarihli raporla 1,5 ay,29.06.2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23.06.2011 tarihli raporla da 3 ayistirahat almasına sebep teşkil eden 'Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının bir meslekhastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle davacının almış olduğu istirahatsüresi bir sözleşme yılı içerisinde 90 günü geçtiği anlaşılmakla; 4676 sayılıKanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ve Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi hükmü gereğince davacıhakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesinin feshi yönünde tesis edilendava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucunavarılmıştır.
Her ne kadar AYİM Başsavcılığınca; yaptırılacak tıbbi bilirkişiincelemesine göre davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunması nedeniyle(bilhassa iki ayağının alçıda olması esnasında kendisine verilen ilaç tedavisive önerilerdeki eksiklik nedeniyle) kendisinde ' Pulmonertromboemboli' hastalığının gelişmiş olabileceği vebuna bağlı olarak tedavisinin uzadığı kanısına varılması halinde dava konusuişlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiş vedavacı vekilince de; davacının ilk rahatsızlığı olan "ShinSplint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgiliolarak GATA'da yapılan tetkikler neticesinde davacının iki ayağının birdenalçıya alındığı, alçıdan dolayı olan hareketsizlik esnasında davacının birdiğer rahatsızlığı olan "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının oluştuğu,davacıya kan sulandırıcı iğne yapılsaydı veya en azından korasprinveya bebek aspirini kullanması söylenseydi bu ikinci rahatsızlığınoluşmayacağı, davacının tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıylasözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin, GATA Ortopedi Polikliniğindekendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğu, davacıya uygulanan eksik vehatalı tedavi sonucunda "Pulmoner Tromboembolizm (PTE)" rahatsızlığının ortaya çıktığıve bu rahatsızlık nedeniyle tedavi sürecinin uzadığı öne sürülmüş ise de; 4678sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinin (k) bendi ile Subay ve AstsubayYönetmeliği'nin 15'inci maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde;"Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta ve savaşta, görevini icraederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslekhastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, bir sözleşme yılı içinde, tedavikurumlarında yatarak tedavi olma süreleri ile aylıklı doğum izni hariç olmakkaydıyla, alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamıdoksan günü geçmek" hali, bir sözleşmeli subay veya astsubayınsözleşmesinin feshi halleri arasında sayıldığından ve yukarıda açıklandığıüzere, davacının 90 günden fazla istirahat almasına sebep teşkil eden "Pulmoner Tromboembolizm(PTE)" rahatsızlığının bir meslek hastalığı olmadığının tespiti karşında;davacının ilk rahatsızlığı olan "Shin Splint (Koşucu Bacağı)" rahatsızlığı ile ilgili olarakgörmüş olduğu tedavide hata veya eksiklik ve buna bağlı olarak hizmet kusurubulunması halinde, dava konusu işlemin hukuka aykırı hale geldiğininsöylenemeyeceği, eğer davacının ikinci rahatsızlığının oluşumunda, ilkrahatsızlığı ile ilgili görmüş olduğu tedavide hata ve eksiklik etken olmuş isebu durumun tam yargı davasına konu, edilebileceği, bu nedenle dava konususözleşmeli subay sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve mevzuata uygunlukdenetimi yapılırken bu husus irdelenmemiştir.
Öte yandan davacı vekilince, dava konusuişlemin yasal dayanağını teşkil eden 4676 sayılı Kanun un 13'üncü maddesinin(k) bendinin, Anayasa'nın 2, 5, 10, 46 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğuiddia edilerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş isede; Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarında eşitlik ilkesinin eylemseldeğil hukuksal eşitlik olduğu, eşitlik ilkesi ile aynı durumda olan kişilereaynı hukuki kuralların uygulanmasının amaçlandığı, farklı statüde bulunanlarafarklı hükümlerin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, davacınınstatüsü dikkate alındığında, sadece davacının değil, davacı gibi sözleşmelisubay (ve sözleşmeli astsubay) statüsündeki tüm personelin aynı hükme tabiolduğu, 4678 sayılı Kanuna göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaystatüsünde personel istihdamında güdülen amacın, diğer statülere ilişkinkanunlara göre farklılık arz etmesinin Anayasa'nın 10'uncu maddesindedüzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğinin söylenemeyeceği. Öteyandan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay statüsüne alınma, çıkma veçıkarılma koşulları, statüye girişten önce kanunla düzenlendiğinden, anılankanuni düzenlemenin; Anayasa'nın, "Sosyal Devlet" ve "Hukuk Devleti"ilkelerinin düzenlendiği 2'nci maddesine, 5'inci maddesine ve çalışma vesözleşme hürriyetinin düzenlendiği 48'nci maddesi ile çalışma hakkı ve ödevinindüzenlendiği 49'uncu maddelerine de aykırılık oluşturmadığıdeğerlendirildiğinden, davacı vekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddigörülmemiştir."
15. AYİM, karar aşamasından önce GATA Profesörler SağlıkKurulunun hazırladığı raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup, başvurucu davanınreddine ilişkin karara karşı yaptığı düzeltme talebinde diğer iddialarının yanındaeksik ve hatalı tedavi uygulayan bir sağlık kurumunun kendi uyguladığı tedaviile ilgili olarak bilirkişi raporu düzenlemesinin hukuka aykırı olduğunu daileri sürmüştür.
16. Karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 17/9/2013 tarihli veE.2013/904, K.2013/898 sayılı kararı ile reddedilmiş, kararda başvurucununiddiası hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır.
17. Karar, başvurucuya 3/10/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 28/10/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
19. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Sözleşmeli subay veya sözleşmeliastsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitimindenönce feshedilebilir:
…
k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;
1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederkenveya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslekhastalığına yakalananlar,
2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrekyetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarındauzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığayakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi,istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar,
3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlarile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,
hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi,istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek.”
20. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı Gülhane Askeri TıpAkademisi Kanunu’nun 6. maddesi şöyledir:
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi; SağlıkBilimleri Enstitüsü Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ve gerektiğindekurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretimkurumlarından oluşur. Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerininteşkilatı, Türk Silahlı Kuvvetleri kuruluş ve kadrolarında gösterilir.”
21. 2955 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncüfıkraları ile üçüncü fıkrasının (d) bendi şöyledir:
“Akademi Kurulu; Gülhane Askeri Tıp AkademisiKomutanının başkanlığında dekan, dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları, enstitü ve yüksek okul müdürleri ile Gülhane Askeri TıpAkademisi Komutanının yüksek bilim konseyi üyeleri arasından bir yıl süre ilegörevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur. Gülhane Askeri TıpAkademisi Komutanının bulunmadığı hallerde dekan, Kurula başkanlık eder.
Akademi Kurulu, her eğitim ve öğretim yılıbaşında ve sonunda olmak üzere yılda en az iki defa toplanır. Gülhane Askeri TıpAkademisi Komutanı gerekli gördüğü hallerde Akademi Kurulunu toplantıyaçağırır.
Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:
…
d) Kuruluş ve görevleri yönetmeliktebelirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyeleriniseçmek,”
22. 2955 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrası ve üçüncüfıkrasının (d) bendi şöyledir:
“Akademi Kurulunun görevleri şunlardır:
…
d) Kuruluş ve görevleri yönetmeliktebelirtilen “Profesörler Sağlık Kurulu”nun üyeleriniseçmek,”
23. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (ı) bendi şöyledir:
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA):Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, Atatürk ilkelerine bağlı, milli şuuru vedisiplini görev bilen, bilimsel özerkliğe sahip, TSK’nın sağlık bilimlerialanında en yüksek danışma organı olan; ön lisans, lisans, lisansüstü düzeydeeğitim-öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, TSK’ya muvazzaf askeri tabipve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında da askeri personel yetiştiren;kendisine ve bünyesindeki GATF’ye, enstitü,yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim veöğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğüsağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumunu”
24. Aynı Yönetmelik'in 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Akademi Kurulu; GATA Komutanınınbaşkanlığında, Dekan, Dekan yardımcıları, bölüm başkanları, anabilim dalı başkanları,enstitü ve yüksekokul müdürleri, sağlık astsubay meslek yüksekokulu komutanıile GATA Komutanının Yüksek Bilim Konseyi üyeleri arasından bir yıl süreylegörevlendireceği en fazla on öğretim üyesinden oluşur.
…
ç) Profesörler Sağlık Kurulunun üyelerini seçmek,…”
25. Aynı Yönetmelik'in 15. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralıfıkraları ile (3) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF ve EğitimHastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafından iki yıliçin seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerinden oluşur. Asilüyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıya çağrılır. Enkıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve Eğitim Hastanesi Baştabibigerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.
(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim HastanesiBaştabipliğince onaylanır.
(3) Kurulun görevleri şunlardır:
a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve GenelSağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu,926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylarve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 3269 sayılı UzmanErbaş Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 4678 sayılı Türk SilahlıKuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu hükümleri kapsamında, TSKpersonelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlıkkurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak,”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Mahkemenin 4/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvurucunun 28/10/2013 tarihli ve 2013/7727 numaralı bireysel başvurusuincelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu; 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinde yapılandeğişikliğin AYİM tarafından dikkate alınmamasının, AYİM'inyapısında sınıf subaylarının bulunmasının, karar düzeltme talebinin aynıheyetçe karara bağlanmasının, tek dereceli yargılamada bulunulmasının, davahakkında verilen kararda GATA Profesörler Sağlık Kurulunun raporuna rağmençelişkili ifadeler bulunmasının ve kararın esasını etkileyen bilirkişiincelemesinin davada kusuru bulunduğu ileri sürülen GATA'ya yaptırılmasınınadil yargılanma hakkını, karar düzeltme aşamasında para cezası verilmesinin veavukatlık ücreti ödemek zorunda bırakılmasının mahkemeye erişim hakkını,sözleşmesinin fesih edilmesi ve açtığı davanın reddedilmesinin çalışma hakkınıihlal ettiğini ileri sürmüş; uğramış olduğu maddi ve manevi zararlara karşılık100.000 maddi ve 100.000 manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Buna görebaşvurunun; silahların eşitliği ilkesinin, iki dereceli yargılanma hakkının,mahkemeye erişim hakkının ve çalışma hakkının ihlal edildiği ile AYİM’in bağımsız ve tarafsız olmadığı iddialarıbaşlıklarında değerlendirilmesi gerekmiştir.
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
a. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlalEdildiğine İlişkin İddia
29. Başvuru formu ile eklerinin incelenmesi sonucunda açıkçadayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesinigerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmınınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız veTarafsız Olmadığına İlişkinİddia
30. Başvurucu, AYİM’in bünyesindekisınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
31. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temelhaklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açıkolan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurularaçıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (HikmetBalabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,§ 24).
32. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirkenbelirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü vegörevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa veilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleriyönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususunbulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları,ayrıca disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenipkarara bağlandığı görülmektedir (YaşasınAslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayıüyelerinin en fazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplinkonularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görevsüreleri içinde idari veya askerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeyetabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşı bağımsızlıklarınıgüçlendirmiştir.
33. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsızolmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
34. Başvurucu, AYİM daire kararlarına karşı başvurulabilecek birtemyiz merciinin olmadığını ve yapılan karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçekarara bağlandığını belirterek adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
35. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesineyapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücütarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18).
36. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. Maddesinde cezai konulardaiki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak Türkiye bu protokole tarafolmadığı gibi başvuru konusu edilen olay da bir ceza yargılaması değildir.
37. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdindetemyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nintaraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,42-45).
38. Açıklanan nedenlerden başvuru konusu ihlal iddialarınınAnayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
d. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia
39. Başvurucu, aleyhine avukatlık ücretine ve karar düzeltmepara cezasına hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ilerisürmüştür.
40. Aynı kapsamdaki bireysel başvurular, Anayasa Mahkemesinceincelenmiş ve başvuruya konu maktu vekâlet ücretinin mahkemeye erişim hakkınamüdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşru olduğu tespit edilerek her somutbaşvurunun özel koşulları çerçevesinde müdahalenin orantılılığıdeğerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konu alan başvuruların açıkçadayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (MustafaKemal Sungur, B. No: 2013/2507, 6/3/2014, §§ 36-42; Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,§§ 38, 39). Başvurucu tarafından anılan para cezasını ve avukatlık ücretiniödemeye mali durumunun yetmediği veya ödeme nedeniyle çok zor durumda kalacağıyönünde bir iddiada bulunulmadığı görüldüğünden ve somut başvuru açısındananılan kararlardan farklı karar verilmesini gerektiren bir yönün de bulunmadığıanlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
e. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkinİddia
41. Başvurucu, sözleşmenin fesih ve açtığı davanın reddedilmesinedeniyle çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
42. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesineyapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücütarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerininkapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortakkoruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, § 18).
43. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı,Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamu görevindeçalışma hakkının Sözleşme’de ya da protokollerindekorunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir (Serkan Acar, § 24).
44. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddiasına konu çalışmahakkı, Anayasa, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerinortak koruma alanına girmediğinden başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
45. Başvurucu, hatalı yapılan tedavinin ve bunun sonrasındaverilen istirahat raporlarının toplam süresi nedeniyle sözleşmesininfeshedildiğini, fesih işleminin iptali istemiyle açtığı davada ise hatalıtedavi yapıldığını ileri sürdüğü Kurumdan alınan görüş doğrultusunda davanınreddedildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddiaetmiştir.
46. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”
47. Sözleşme’nin “Adilyargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ileilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarkonusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini isteme hakkına sahiptir.”
48. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca incelemeyaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6. maddesi ve AİHM içtihadıışığında yorumlamak suretiyle Sözleşme’nin lafzi içeriğinde yer alan ve AİHMiçtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliğive çelişmeli yargılama ilkesi gibi ilke ve haklara Anayasa’nın 36. maddesikapsamında yer vermektedir (Güher Ergun vediğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38).
49. “Hakkaniyete uygun yargılanma”nın temelunsuru, yargılamanın “çelişmeli” olması ve taraflar arasında “silahların eşitliği”ninsağlanmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Rowe ve Davis/BirleşikKrallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60).
50. Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usuleilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinindiğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarınımakul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamınagelir (Yaşasın Aslan, § 32).
51. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanınyürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriışığında taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma veinceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamdadelillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları da yargılamanınbütünü kapsamında değerlendirilecektir (YükselHançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Ancak AnayasaMahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, somut olayın usulkurallarına uygunluğu denetlemek değil, adil yargılanma hakkı kapsamındakigüvencelerin somut olayda ihlal edilip edilmediğini denetlemektir.
52. Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkindavaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarındasilahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altınaalınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın birgereğidir. Asıl kural; tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımınınsağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibiolması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerineverilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usulleriningizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür.Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgiliye,mahkemeye itirazda bulunabilme imkânının tanınması adil yargılanmanın garantialtına alınması için bir gerekliliktir (TaylanÖzgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43).
53. AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının bağımsız vetarafsız bir “mahkeme” önünde hakkaniyete uygun yargılanma hakkını güvencealtına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişinin ise aynıgereksinimleri karşılamasınınzorunlu olmadığınıaçıkça kaydetmektedir. (Mantovanelli/Fransa, B. No: 21497/93, 18/3/1997, §33). AİHM, bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları ele almak içinyetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşünün söz konusumahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir rol oynayabileceğini,bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişinin tarafsızolmamasının adil yargılanma kavramının içindeki silahların eşitliği ilkesiniihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yeri ve rolü gibi etkenlerindikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, § 35).
54. Başvuru konusu olayda başvurucu, subay statüsünde görev yapmaktaiken her iki bacağındaki ağrılar nedeniyle 20/9/2010 tarihinde kışla revirinesevk almış ve sonrasında Girne Asker Hastanesi Ortopedi Polikliniğine sevkedilmiş, rahatsızlığın stres fraktürü olabileceğideğerlendirilerek başvurucuya yirmi gün spor istirahatıverilmiş, başvurucu 23/2/2011 tarihinde Ankara GATA’ya sevk edilmiş, GATA'dayapılan tetkikler neticesinde başvurucunun her iki bacağında stres kırığı ve tibia proksimal kırığı olduğutespit edilmiş, iki bacağı birden dizinin altından ayak parmaklarına kadaralçıya alınarak 16/3/2011 tarihinde başvurucuya iki ay istirahat verilmiş,başvurucu istirahatının yirmi altıncı gününde10/4/2011 tarihinde göğüs ağrısı şikayeti ile GATA Acil Ana Bilim DalıBaşkanlığına başvurmuş, iki bacağı alçıda olduğu için hareketsizliktenkaynaklanabilecek akciğer embolisi şüphesiylekendisine çeşitli tetkikler yapılmış, başvurucuya pulmonerembolizm geçirdiği ifade edilmiş, alçılarçıkartılarak tedaviye başlanılmış, 21/4/2011 tarihinde başvurucuya bir buçuk ayistirahat verilerek taburcu edilmiş,istirahat sonundabaşvurucu 1/6/2011 tarihinde GATA Ortopedi Polikliniğine ve 2/6/2011 tarihindede GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, GATA OrtopediPolikliniğince başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının oldukça giderildiğitespit edilmiş, GATA Sağlık Kurulunun 8/6/2011 tarihli ve 3624 sayılı raporuylahakkında bir yıl spor istirahatı ve sınıfı görevinedönebilir kararı verilmiştir. Bu sırada başvurucunun göğsündeki rahatsızlığıntetkikleri yapılmış ve başvurucuya 29/6/2011 tarihinde bir buçuk ay süreliistirahat verilmiştir.
55. 4678 sayılı Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının(k) bendi gereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi,istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı 90 günü geçtiğinden bahislebaşvurucunun sözleşmesi feshedilmiştir.
56. Başvurucu, diğer iddialarının yanında her iki bacağındaortaya çıkan stres kırığı rahatsızlığının yoğun spor faaliyetleri sonucundaKKTC'deki görevinde oluştuğunu, rahatsızlığının görevini icra ederken görevidolayısıyla meydana gelen bir meslek hastalığı olarak değerlendirmesigerektiğini, stres kırığının özellikle koşma ve sıçrama hareketlerini sıkyapanlarda görüldüğünü, tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve dolayısıylasözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğindekendisine uygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, uygulanan eksik ve hatalıtedavi sonucunda ikinci rahatsızlığının daha ortaya çıktığını ve bu rahatsızlıksonucu istirahat süresinin uzadığını ileri sürerek fesih işleminin iptaliistemiyle dava açmıştır.
57. AYİM; aldığı ara kararıyla (§ 14) başvurucunun istirahataldığı ilk rahatsızlık olan stres kırığı rahatsızlığının; bünyesel birrahatsızlık olup olmadığı, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayıtekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülme şartları nedeniyle uğradığı geçiciveya sürekli bir meslek hastalığı olup olmadığı, istirahat almasına sebepteşkil eden bir diğer rahatsızlık olan pulmoner tromboemboli rahatsızlığınınbünyesel olup olmadığı, ilk rahatsızlığı olan stres kırığı ile ilgili görmüşolduğu tedaviye veya bu rahatsızlığa bağlı olarak gelişen veya gelişebilecekbir rahatsızlığının olup olmadığı, ikinci rahatsızlığının çalıştığı veyayaptığı işin niteliğinden dolayı tekrarlayan bir sebeple veya işin yürütülmeşartları nedeniyle uğradığı geçici veya sürekli bir meslek hastalığı olupolmadığı hususlarında Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler SağlıkKurulundan tıbbi görüş istemiştir.
58. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu,yirmi yedi öğretim üyesinin imzasının bulunduğu 25/3/2013 tarihli ek rapordabaşvurucunun istirahat aldığı ilk rahatsızlık olan shin splint (koşucu bacağı)rahatsızlığının, bünyesel mahiyette olmayıp çalıştığı veya yaptığı işin niteliğindendolayı koşu ve eğitim faaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçicibir rahatsızlık olduğunun değerlendirildiği, istirahat almasına sebep teşkileden bir diğer rahatsızlığı olan pulmoner tromboembolizm (PTE)rahatsızlığı ile ilgili olarak ise bu hastalığı gösteren genetik (kalıtsal)tetkiklerin negatif bulunduğu ancak bu tetkiklerin negatif olmasının,başvurucuda kesinlikle bünyesel yatkınlık yoktur anlamına gelmediği; burahatsızlığın bünyesel ve edinsel risk faktörlerininbir arada bulunmasıyla ortaya çıkmakta olduğu, başvurucunun önceki rahatsızlığıolan stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizliğin bir diğer hastalığıolan pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığının oluşumundaönemli bir kolaylaştırıcı faktör olarak kabul edilmekte olduğu, başvurucudaki pulmoner tromboembolizm (PTE)rahatsızlığının meslek hastalığı tanımı içinde değerlendirilmediğibildirilmiştir.
59. AYİM, anılan ek raporu başvurucuya tebliğ etmemiş olup,raporu dikkate almak suretiyle başvurucunun almış olduğu istirahatlardan16/3/2011 tarihli raporla iki ay istirahat almasına sebep teşkil eden shin splint (koşucu bacağı)rahatsızlığının, çalıştığı veya yaptığı işin niteliğinden dolayı koşu ve eğitimfaaliyetleri gibi tekrarlayan bir sebeple oluşan geçici bir rahatsızlık olduğuve dolayısıyla bir meslek hastalığı olduğu anlaşılmakla birlikte 21/4/2011tarihli raporla 1,5 ay, 29/6/2011 tarihli raporla 1,5 ay ve 23/6/2011 tarihliraporla da üç ay istirahat almasına sebep teşkil eden pulmoner tromboembolizm (PTE) rahatsızlığınınbir meslek hastalığı olmadığı ve bu rahatsızlık nedeniyle almış olduğuistirahat süresinin bir sözleşme yılı içerisinde doksan günü geçtiğigerekçesiyle başvurucu hakkında tesis edilen sözleşmeli subay sözleşmesininfeshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığısonucuna varmıştır.
60. Görüldüğü üzere başvurucunun dava konusu işlemin iptaliistemiyle açtığı davada ana iddialarından birisi stres kırığı rahatsızlığı ileilgili olarak GATA tarafından yapılan tedavilerin hatalı olmasından dolayıistirahat süresinin uzadığı ve ikinci bir rahatsızlığın oluştuğu, ikincirahatsızlığın ilk rahatsızlığının devamı niteliğinde olduğu ve ilkrahatsızlığının meslek hastalığı olarak kabul edildiği, bu durum itibarıylameslek hastalığı nedeniyle aldığı istirahat raporlarının doksan günü aşmasıdurumunda dahi sözleşmesinin feshinin mümkün olmadığıdır. AYİM ise başvurucununrahatsızlıklarının kaynaklarının ne olduğu, ilk rahatsızlığının ikincirahatsızlığına sebep olup olmadığı hakkında daha önce başvurucunun tedavisininyapıldığı (başvurucunun hatalı tedavi yapıldığını ileri sürdüğü) GATAbünyesinde bulunan GATA Profesörler Sağlık Kurulundan görüş sormuş ve aldığıgörüşü esas almak suretiyle davanın reddine karar vermiştir. AYİM, başvurucununkarar düzeltme başvurusunda ileri sürdüğü, eksik ve hatalı tedavi uygulayan birsağlık kurumunun kendi uyguladığı tedavi ile ilgili olarak bilirkişi raporudüzenlemesinin hukuka aykırı olduğu iddiası hakkında ise bir değerlendirmeyapmayarak, bu talebi de reddetmiştir.
61. Somut olayda başvurucu, GATA tarafından yapılan tedavilerdendolayı ikinci rahatsızlığa yakalandığı ve ilk rahatsızlığın meslek hastalığıolması nedeniyle verilen istirahat sürelerinin sözleşme feshi için esasalınamayacağı iddiasına karşılık yapılan yargılamada başvurucunun tedavisiniyapan kurumun bünyesinde oluşturulan Profesörler Sağlık Kurulunca (bkz. §§21-23) hazırlanan rapor esas alınarak uyuşmazlık sonuçlandırılmıştır.
62. AYİM kararı ile GATA Profesörler Sağlık Kurulunun sunduğurapor arasında sıkı bir bağlantı olduğu, hatalı tedavi yapıldığı ileri sürülenKurum ile anılan raporu hazırlayan kurulun aynı idari teşkilat içindebulunduğu, başvurucunun raporu hazırlayan kurulun tarafsız olamayacağınailişkin itirazların ise AYİM kararlarında değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
63. Bu durumda başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavidebulunmuş ve buna ilişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin idariteşkilat yapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarakaçılan dava hakkında karar verilmesi; başvurucuyu davalı idareye göre dahazayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemli ölçüde avantajlı hâlegetirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisine katlanılması zor külfetleryüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumun silahların eşitliğiilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğu açıktır.
64. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucunaulaşılmıştır.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
65. Başvurucu, sözleşmenin fesih edilmesi ve yargılamadaanayasal haklarının ihlal edilmiş olması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğümaddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
66. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:
“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlemniteliğinde karar verilemez.
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
67. Başvurunun değerlendirilmesi neticesinde Anayasa’nın 36.maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgiliMahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
68. Başvurucu tarafından uğradığı zararın tazmini talebindebulunulmuş olup mevcut başvuruda Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğitespit edilmiş ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olduğundan buaşamada tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsızolmadığı ve mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceli yargılanma hakkı ile çalışma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddiaların konubakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Adilyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Tazminattaleplerinin REDDİNE,
D. 198,35harç ve 1.800,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılamagiderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Kararınbir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için AYİM BirinciDairesine GÖNDERİLMESİNE,
F. Ödemenin,kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihindenitibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu süreninsona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZUYGULANMASINA,
G. Kararınbir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
4/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.