TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
MUSTAFA GÜNGÜNEŞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11766)
Karar Tarihi: 15/2/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Mustafa GÜNGÜNEŞ
Vekili
:
Av. Levent ÖZÇELİK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatıngizliliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/7/2014 tarihindeyapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 1990 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığındaastsubay olarak göreve başlamıştır. 1995 yılında evlenmiş, 2002 yılındaboşanmıştır. İki çocuk babasıdır.
9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerinebazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat DaireBaşkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idaritahkikat başlatılmıştır.
10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinesunulmuş belgelere göre, "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerîpersonelin ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan"ve "ifadeyi yazan" kısmıve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,eş cinsel kişileri tanıyıp tanımadığı, bu kişilerle ilişki yaşayıp yaşamadığışeklinde sorular yer almaktadır. Ayrıca İnternet ortamında ilişki yaşadığışahısların kimler olduğu, bu ilişkilerini kayda alıp almadığı, grup seks yapıpyapmadığı, tanıştığı bayanların numaralarını başka personele verip vermediğisorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 23/3/2011 tarihli ifade tutanağında;eş cinsel bir kişinin bir bayanla ilişki yaşamasına aracılık ettiğini,kendisinin eş cinsel eğilimi olmadığını,İnternet'tentanıştığı kişilerle karşılıklı soyunmak suretiyle sanal ilişki yaşadığını,ayrıca sosyal çevresinden tanıştığı bazıbayanlarla ilişkisi olduğunu söylediği belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta grupilişki yaşamadığını, tanıştığı bayanların numaralarını yakın çevresinden bazıpersonele verdiğini söylediği ifade edilmiştir.
11. Tahkikat sonucunda hazırlanan raporda, başvurucunundavranışlarının TSK'nın itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışı davranışkapsamında olduğu belirtilerek TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmesi teklifigetirilmiştir.
12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 8/10/2012 tarihinde, 7/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarıncaTSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.
13. Başvurucu TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.
14. Başvurucu dava dilekçesinde, psikolojik baskı altındaifadesinin alındığını, ifade tutanağını okumadan imzaladığını belirtmiştir.Başvurucu, ifadesinin alındığı sırada idare tarafından kamera kaydıyapıldığını, daha sonra bu kaydın imha edilmiş olduğunu beyan etmiştir.Başvurucu ifade tutanağının hukuka aykırı şekilde elde edilen delil olduğunu,bu delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir kasıtbulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, çok sayıda takdirbelgelerinin bulunduğunu, sicillerinin çok iyi düzeyde olduğunu, özel yaşamınaait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehdit eden bir yönü bulunmadığınıiddia etmiştir.
15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı işlemin iptaligerektiği yönünde görüş sunmuştur. Başsavcılık görüşünde, başvurucunun cinselilişkilerinin rıza dışı ya da menfaate dayalı olduğu yolunda veya görevini veaskerî disiplini etkilediği konusunda hiçbir bilgi ve delil bulunmadığıbelirtilmiştir.
16. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nın itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'daki görevinidevam ettirmesi uygun değildir. AyrıcaAYİM,başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarınıda reddetmiştir. AYİM kararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturmasıkapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesadauğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.
17. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyelertarafından ayırma işlemine esas alınan hususların sadece başvurucunun kendiifadesinden öğrenilmiş olduğu, aleniyete intikal etmemiş olan bu bilgileridoğrulayan başkaca somut bilgi ve delil bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıcadüzenli ve basiretli idarenin hukuka uygun delillerini yargı makamlarınasunmasının bekleneceği, oysa olayda idarenin söz konusu sorgulamaya ilişkinkamera kayıtlarının imha edilmiş olduğunun bildirildiği, en zayıf delil olanikrara dayanan ayırma işleminin ölçülü de olmadığıbelirtilmiştir.
18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 3/7/2014 tarihindebaşvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
19. Başvurucu vekili tarafından 17/7/2014tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri, 28/12/1998 tarihli ve23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan AstsubaySicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan"Disiplinsizlik ve ahlâkî durumlarınedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.
B. Uluslararası Hukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”
22. Kamumakamlarının özel hayata saygıhakkına keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8.maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM), devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan birmenfaate müdahale ettiğini tespit ettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilenkoşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal birdayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olupolmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olupolmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981 §43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §77).
23. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkçausul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı sağlayacaknitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun 8.maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlardasavunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerinamacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasınıönlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, § 51; T.P. veK.M./Birleşik Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
24. AİHM'e göre gerek negatifyükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkinetkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı içinbkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).
25. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikleriçermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Budavada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinsel olmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan BayanSmith hemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görevyapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30).
26. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündekidevlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlarbelirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancakkonuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarakkullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleriüzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelerekatılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayanSmith'e, bazı soruların utanmasına sebep olabileceği eğer böyle hissederse bunubelirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatlagörüşmüş ve avukatı hiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevapverebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nintalebi üzerine de avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarakgörev yapan bir personelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecinekatılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26, 27).
27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenindemokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygıhakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 88-89; Dudgeon/BirleşikKrallık, § 52).
28. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönündenmüdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucuyönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son derece müdahaleciniteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem yönlerine, cinselhayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgutarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet görüşünde de BayanSmith'e sorulan, üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı sorusununsavunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §91). Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahaneolarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı belirtilmişsede söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel yönelimlerini gizlitutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır; bu nedenlesorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili olarakileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi konusundaHükûmetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını vurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 106-110).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları
30. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhinehiçbir somut delil olmadan TSK'dan ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırışekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukukdışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporudüzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ifadesi alınırken idarenin kamera ilegörüntülü kayıt yaptığını, ancak bunları imha ettiğini, mahkemeye sunmadığını,bu durumun söz konusu ifade alma sürecinin hukuka aykırı olduğunu kanıtladığınıbelirtmiştir. Başvurucu ayrıca, TSK'da görev yaptığı sürede çok sayıdatakdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecede olduğunu, özelhayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığını ayırmaişleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20.maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddiaetmiştir.
2. Değerlendirme
31. Anayasa’nın 20.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz.. ...”
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, gizli nitelikte olanhususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusuiddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyetalanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında elealınmıştır.
a. KabulEdilebilirlik Yönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
i. MüdahaleninVarlığı
35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramıtemel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzakkendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK],B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; AtaTürkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30-32) .
36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).
37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).
38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özelhayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).
39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratiktoplum düzeninin ... gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
41. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir.
42. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığınınbelirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygundüşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma,demokratiktoplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarıyönünden inceleme yapılması gerekir.
(1) Kanunilik
43. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleriuyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucununözel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağınınmevcut olduğu anlaşılmaktadır.
44. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin"kanunilik" ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayıgerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.
(2) Meşru Amaç
45. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesindegösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.
46. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunagöre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112,8/12/2015, § 7 ; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, §9; E.2013/130, K. 2014/18, 29/1/2014;SevimAkat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, §33).
47. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özelsınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabusebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümküngörünmemektedir. (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013sayılı kararın "J-Kanun'un 75.Maddesiyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Başlığı İle BirlikteDeğiştirilen 10. Maddesinin İncelenmesi" başlığının"bb" başlığı altında).
48. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırmasebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.
49. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletin temel amaç ve görevleri, TürkMilletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyetive demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adaletilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır." denilmektedir. Buna göre, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.
50. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanınön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamudüzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibiyararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında,millî güvenliği ve kamu düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.
51. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk SilahlıKuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerîdisiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensuplarıarasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetininaksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.
52. Bu nedenle, askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplinkurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabiolmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini korumaödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınmasıgerekmektedir.
53. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebepgösterilerek TSK'dan çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğinkorunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalıolduğu sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik Toplum Düzeninin GereklerineUygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
54. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özelhayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri,§ 44; İ.F.A.,B. No: 2013/8564, 17/2/2016, § 62).
55. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesigerekir (Ata Türkeri,§ 47).
56. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak, müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).
57. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinindisiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durumoluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelinözel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesineuygun olması gereklidir (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).
58. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84,4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).
59. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecindebaşvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olupolmadığına bakılmalıdır.
(b) İlkelerin OlayaUygulanması
60. Somut olayda başvurucuya, İnternet'ten veya sosyal çevesinden tanıştığı çok sayıda kişilerle cinselbirliktelikleri olduğu, yaşayışının TSK'nın ahlak anlayışı ve disiplinilkeleriyle bağdaşmadığı isnadı yöneltilmiştir.
61. Çok sıkı askerî disiplin kurallarıve hiyerarşinin geçerli olduğu bir sistemde personel istihdam eden TSKtarafından personelin özel yaşamının, görevi aksatması, disiplini tehdit etmesiveya görevle bağdaşmayacak şekilde aleniyete yansıması hallerinin kurumdisiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyen bir unsur olarakdeğerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımı uygulanmasıdemokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun için söz konusu eylemve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somut delillerle kanıtlanmış olmasıgerekmektedir. Hukuka uygun delillerle kanıtlanmamış olan bir eylem, olay veolgunun hukuk önünde hiçbir anlam ve önemi yoktur.
62. Olayda, başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararınistihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere ve özellikle başvurucununkendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak istihbarat birimitarafından alınan ifade tutanaklarında, disiplin soruşturması için ifadealındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ile suçlandığı bildirilmemiştir.Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri belirtilmeden sorularyöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel yaşamlarını kapsayacakşekilde geniş ancakkapsamı, sınırları ve amacı belliolmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazıbölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırışekilde ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı vezorlama altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamalarıneredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğutartışmasız olan idarenin, ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma,avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklarasahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksinikanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik başvurucunun ifadesinin alınmasıesnasında sesli ve görüntülü kayıt yapılmış olmasına karşın söz konusu kayıtimha edilerek yargı makamlarına gönderilmemiştir. Tüm bu hususlar nedeniyleidarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut vebelirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuyasavunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarınınsağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayatailişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis edilmesisürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkingüvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
63. Bunun yanı sıra, başvurucu, TSK'dan çıkarılması ilesonuçlanan disiplin soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatınıilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre başvurucununmahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti kapsamındayürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir. AYİM kararıve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitinekadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucununmesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliğibulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksinedava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumubaşarılıdır, isnat edilen suçlamalara ilişkin hiç bir disiplin cezası dabulunmamaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının meslekihayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.
64. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özelyaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dairyeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişiüzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıcabaşvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelikiddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığıkoşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare veDerece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklıkılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenlemüdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
65. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığıanlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.
66. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
68. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesinitalep etmiştir.
69. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
70. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundankararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.
71. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 5/2/2014 tarihli ve E.2012/1481, K.2014/133 sayılı kararınaait dava dosyası ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.