Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUSTAFA ORAL Başvurusuna İlişkin Karar - 16/11/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Recai AKYEL

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Mustafa ORAL

Vekili

:

Av. Hakkı ÇELİK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek Türk SilahlıKuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılan davanınreddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/7/2014 tarihinde İzmirBölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idariyönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engelteşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 9/9/2015tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 6/5/2016tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüşsunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veerişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı emrinde muvazzafastsubay olarak görev yapmakta iken TSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlakdışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiyle hakkında idari tahkikat başlatılmış;bu tahkikat sonucunda sıralı sicil üstleri tarafından "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygundeğildir." ortak kanaatini içeren 7/8/2012tarihli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.

8. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılıResmî Gazete’de yayımlanan Astsubay SicilYönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) 61. maddesi gereğince Hava KuvvetleriKomutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumu değerlendirilmişve Komisyon 15/11/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkında ayırma işlemiyapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 16/11/2012tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandıktan sonra GenelkurmayBaşkanının onayına sunulmuş; Genelkurmay Başkanınca da Hava KuvvetleriKomutanlığı kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğübelirtilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 2012/24-413 sayılı kararnamenin 9/1/2013 tarihinde Millî Savunma Bakanı tarafındanonaylanmasıyla başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.

9. Başvurucu, istihbarat birimindeki görevliler tarafından 9/1/2012 tarihinde sorgulandığını, sorgu esnasında cinselyaşamına ilişkin ayrıntılı sorular sorulduğunu, sonrasında savunmasıalınmaksızın ve hiçbir gerekçe gösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğinibelirterek yürütmenin durdurulması ve ayırma işleminin iptali talebiyle MillîSavunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde 18/2/2013 tarihinde dava açmıştır. Sunduğu davadilekçesinde başvurucu, ilişik kesme kararında herhangi bir disiplinsizlikeyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyle ilişiğininkesildiğinin anlaşıldığını, hukuka aykırı usuller içeren ve göreviyle ilgisiolmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardan oluşan sorguneticesinde elde edilen beyanların delil olarak kullanılamayacağını, başarılıbir sicile sahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilenayırma işleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurlarıyönünden de hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu'nun 94. maddesinin “Disiplinsizlikve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı (b) fıkrası uyarıncabaşvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlaki yaşayışının kusursuz velekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzu edilen bir durum değilgörevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşul olduğu ifade edilmiştir.Ayrıca, kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerin idaremekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idarenin başvurucuhakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlarıiçinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığıbelirtilmiştir.

11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesikapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgilergönderilmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesinin 5/3/2012tarihli ara kararı ile dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesindebaşvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin uygulanması hâlinde telafisigüç veya imkânsız zararların doğması ve açıkça hukuka aykırı olması şartlarınınbirlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması talebireddedilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 9/7/2013tarihli düşünce yazısında, başvurucunun idari tahkikata konu eylemleri dikkatealındığında mevcut ahlaki durumu gereği artık kamu hizmetini devamettiremeyecek hâle gelmiş olduğu, mevzuat gereği ayırma işlemi tesisedilmesinde takdir yetkisinin objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemdehukuka aykırı bir yön bulunmadığı belirtilmiştir.

14. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013tarihli ve E.2013/282, K.2013/1194 sayılı kararıyla dava reddedilmiştir.Kararda, 9/1/2012 tarihinde ifadesi alınanbaşvurucunun yaşadığı cinsel birliktelikleri detaylı şekilde anlattığı ve ikrarettiği, başvurucu dışında ifadesine başvurulan diğer askerî personelin deanlatımlarında başvurucunun ahlaka aykırı davranışlarına yer verdiği vebaşvurucunun cinsel yaşamına ilişkin ayrıntıları aktardığı, başvurucunun iyiahlak sahibi olmak vasfını taşımadığı ve TSK'nın itibarını zedeleyecek tavır vedavranışlar içinde bulunduğunun anlaşıldığı, ayırma işleminde takdir yetkisininobjektif kriterlere göre kullanıldığı ve kamu yararı ile birey yararıdengesinin gözetildiği belirtilmiş; tesis edilen işlemde hukuka aykırılıkbulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

15. Karara katılmayan iki üye tarafındanayrı ayrı kaleme alınan karşı oy yazılarında özetle, hakkında herhangi birmenfi kanaat bulunmayan ve birçok kez takdir edilmiş olan başvurucunun neşekilde elde edildiği belli olmayan bir ses kaydına ve kendi ifadesinde yeralan aleniyete kavuşmamış olay ve olgulara dayanılarak işlem tesis edildiği,başvurucunun disiplin durumunun ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetindeistihdamını imkânsız kılacak derecede olmadığı, bu bağlamda orantılı biryaptırım uygulanması olanağı varken hakkında ayırma işlemi tesis edilmesininölçülülük ilkesine uygun olmadığı, birey ve kamu yararı arasındaki dengeningözetilmediği ve dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

16. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi, aynıDairenin 21/5/2014 tarihli ve E.2014/179, K.2014/503sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar 6/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

17. 4/7/2014 tarihinde bireyselbaşvuruda bulunulmuştur.

18. Anayasa Mahkemesinin 5/5/2016tarihli yazısı ile yargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun ayırmaişlemine dayanak oluşturan “gizli”ibareli belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

19. Anayasa Mahkemesine 25/7/2016tarihinde sunulan söz konusu belgelerin incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığıncaistihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 9/1/2012 tarihindebaşvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangi kapsamdabaşvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğuanlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyialan” kısmı karartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafındanalınmış olduğu tespit edilememiştir. Anılan ifade metnindebaşvurucuya, bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle ikamet ettiği, eşcinsel şahıslarla cinsel birliktelik yaşayıp yaşamadığı ve bu konuda mesaiortamlarında konuşmalar yapıp yapmadığı, İnternet vasıtasıyla veya yüz yüzegörüştüğü kadınların kimler olduğu, bu kişilerin kendisinden bilgi almagirişiminde bulunup bulunmadıkları, grup seks ilişkisi yaşayıp yaşamadığıhususlarının sorulduğu ve mesai arkadaşı B.B. hakkında bildiklerinianlatmasının istendiği görülmüştür. Başvurucunun, anılan sorularıyanıtladığı ve özellikle birlikte olduğu kadınlara ilişkin olarak cinselbirliktelik içeren geçmişteki ilişkilerini açıkladığı ve ifade metniniimzaladığı anlaşılmıştır. Soruşturma konusu olaylara ilişkin olarak başvurucudışındaki kişilerin de ifadelerinin alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucuhakkında bildiklerini anlatmalarının istendiği anlaşılmaktadır.

B. İlgili Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 31/1/2013 tarihli ve 6413sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun geçici 1. maddesinin (4)numaralı fıkrası; 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği’nin 86. maddesi; SicilYönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 16/11/2016 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

22. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Başkanlığıtarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvence verilerekmanevi baskı altında ifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatınailişkin bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edildiğini ve bu bilgilerinayırma işlemine dayanak olarak gösterildiğini belirtmiştir. Başvurucu, ayırmaişlemine gerekçe olarak gösterilen sorgunun kim tarafından ve nasıl yapıldığıhususu değerlendirilmediğini, istihbarat birimleri tarafından yasak yöntemlerleelde edilen hukuka aykırı delillerin AYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabuledildiğini, ayrıca tesis edilen işlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğiniileri sürmüştür. Başvurucu, yalnızca kendisini ilgilendiren ve mesleğiyleilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin bilgiler üzerinden tesis edilenayırma işlemi nedeniyle Anayasa’nın 10., 20., 36., 38.ve 40.maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüştür. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehinetazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, §16). Başvurucunun iddialarının özü, özelhayatına ilişkin bazı bilgilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi ve bubilgilere dayanılarak hakkında ayırma işlemi tesis edilmesidir. İhlaliddialarının niteliği gereği başvurunun Anayasa’nın 20. maddesi ile güvencealtına alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

25. Anayasa’nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları veeşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içindegörevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koymakendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerinkorunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişiselveriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesiniveya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülenhallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

26. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişiselbağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütünmüdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğunaişaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamınıistediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramınaindirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel birsosyal hayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 31).

27. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadeceyalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisi hakkındakibilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyinkendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafınakullanılamaması kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaatibulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğinibelirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).

28. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendibireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkileregirebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bumahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgaridüzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyethakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkıbazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasınımümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) denetimorganlarının içtihatlarında “bireyin kişiliğini geliştirmesi vegerçekleştirmesi” kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamınınbelirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkınınsadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğinserbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamınadâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinseliçerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğunda kuşku yoktur (Serap Tortuk, §35). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mesleki hayat çerçevesindekişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idarisonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerekgörevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahaleoluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye,B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).

30. Anayasa’nın 20. maddesinde herkesin özel hayatına saygıgösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğine dokunulamayacağıbelirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatın gizliliği hakkı,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvencealtına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyet alanının ve bualanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özel yaşamı kapsamındaolduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkin bilgilerin gizliliğininkorunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındadeğerlendirilmektedir (Şengül Kayan,B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 37; Serap Tortuk, §36).

a. MüdahaleninVarlığı

31. “Ahlaki durum” sebebiyle TSK’dan ayırma işlemine tabitutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden, TSK’dan ayırma kararındanve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruya konu süreçte özelliklebaşvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış ve ilişkilerinin önemli yertuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında, özel yaşamına ait unsurlar temelgerekçe gösterilerek verilen ayırma kararının, başvurucunun özel hayatınıngizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

32. Anayasa’nın 20. maddesinde, özelhayatın gizliliği hakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığıanlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmakta; ayrıca, Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13.maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Serap Tortuk, §38).

33. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

34. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkate alınaraksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesiçerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundanbelirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tümgüvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamınınbelirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).

35. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığı iddiaedilen müdahalenin incelenmesinde kanunilik ölçütünün ve müdahaleyi haklı kılansebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içindedeğerlendirilmelidir.

i. Kanunilik

36. Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan, müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkinbir iddiada bulunulmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 926 sayılıKanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile SicilYönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddelerinin“kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. MeşruAmaç

37. Başvurucunun özel hayatına ilişkin bilgilere dayanılarakhakkında ayırma işlemi tesis edilmesinin askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğinkorunması amacını taşıdığı, dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına ilişkinAnayasa’nın 20. maddesi kapsamında meşru bir amacın bulunduğu sonucunavarılmıştır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olmave Ölçülülük

38. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarak bireylerin özelhayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerinönlenmesidir. Devletin, ayrıca özel hayatın ve aile hayatının gizliliği hakkınıetkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü debulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşı eylemleribakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunması içingerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, B.No: 2013/6057, 16/12/2015, §42).

39. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkün olmaklaberaber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hakve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler, özel hayatıngizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır. Buna göredemokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, sınırlamada öngörülen meşruamaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı,sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğüsınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özengösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK],B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 73).

40. “Demokratik toplumdüzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkıüzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğindeolmasını; başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem olarakkendini göstermesini gerektirmektedir.“Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratikbir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelikolmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacıkarşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Ata Türkeri, § 44).

41. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısal veyaidari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıpkarşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımındanyapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin vederece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatıngizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından “demokratik toplum düzeninin gerekleri”ve “ölçülülük” ilkelerine uygunolduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (Ata Türkeri, § 45).

42. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişengeniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayatkavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyalhayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özelliklekamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayatunsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununlabirlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğugibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk, §52).

43. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyin varlığınaveya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğuzaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamda özel yaşamıngizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusuolduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bu alanlarayönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için özellikle ciddigerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, §47).

44. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerin hukukauygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özelhayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindekietkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişiüzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardakideğerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıcatesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumlarıdikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir (G. G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

45. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesiaçıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir (Ciubotaru/Moldova, 27138/04, 27/4/2010,§ 51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

46. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecindeğerlendirilmesi sonucunda, ahlak dışı hareketlerde bulunduğu iddiasıylabaşvurucu hakkında idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda HavaKuvvetleri Komutanlığınca başvurucunun ve diğer bazı personelin ifadesininalındığı, başvurucunun cinsel hayatına dair hususların esas olarak başvurucunun9/1/2012 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğuanlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde, başvurucu hakkında idari tahkikatbaşlatıldığının belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesinebaşvurulduğu hususunun da açıklanmamış olduğu, ancak başvurucunun kendisinesorulan soruları yanıtladığı, geçmişte cinsel birliktelik yaşadığı ilişkileriaçıkladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifade metnini imzaladığıanlaşılmıştır.

47. Başvurucu, Hava KuvvetleriKomutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezasıtehdidi olmayacağına güvence verilerek manevi baskı altında ve yanıltıcı beyanlarlaifadesinin alındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatıyla ilgili bilgilerin enince ayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve özel hayatına ilişkingerçek dışı ve hukuka aykırı gerekçelerle hakkında ayırma işlemi tesisedildiğini ileri sürmüştür.

48. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013tarihli ve E.2013/282, K.2013/1194 sayılı kararında başvurucunun anılaniddiaları değerlendirilmiş ve anılan gerekçelerle davanın reddine kararverilmiştir (bkz. § 14).

49. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesinin belirli vesomut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı konusundabilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yönden şüpheliduruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulan sorular gözönüne alındığında, başvurucunun mesleki hayatını değilözel hayatını ilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığıgörülmektedir. Bu kapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyladeğil daha çok mahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgiliolduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamımesleki hayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda idareninve yargısal makamların karar gerekçelerinde, ahlaki yönden özenli bir yaşamsürmediği ve cinselliğe düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine yer verildiği vekarar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarak başvuruya konudisiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışların esasen meslekifaaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşam eylemleriolduğu anlaşılmaktadır.

50. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazıözel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırma işlemi tesis edilmesininbaşvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağındanyoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde de önemli bir etkioluşturduğu bu nedenle ayırma işleminin daha önemli hâle geldiğianlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkı üzerindekisınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması,başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olmasıgerekir.

51. AYİM kararında başvurucunun ifade alma işleminin usul veiçerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmen anılanifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucunun özelhayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardan itibarentüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmadığıgörülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadede belirtilenhususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesi işlemine karşıaçılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkemekararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin meslekihayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortayakonulmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi verisklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarakkabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ilerisürülen iddialar hakkında bir araştırma yapılmadığı görülmüştür.

52. Bu durumda muhakeme sırasında başvurucunun; açık ve somutbir biçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğuanlaşılan söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ile yanıt verilmemesi,özel hayatına ilişkinhususların mesleği üzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliğihakkına gerekli saygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usuleilişkin etkili güvencelerdenyararlandırılmamasınedenleriyle AYİM kararının mahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekildekonuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen işlemin başvurucunun geçmiş sicili vebaşarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden değerlendirilmediği,sınırlama ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlananbaşvurucunun kaybı arasında adil bir denge gözetilmediği, başvurucunun özelhayatının gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamanın zorunlu ya da istisnaitedbirler niteliğinde olduğu veya başvurulabilecek son çare ya da alınabileceken son önlem niteliğinde olduğu hususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekliözenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvencealtına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50.maddesinin “Kararlar” kenarbaşlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine yada edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyailgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genelmahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

55. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlık hakkındayeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesi ile birlikte 100.000 TL maddi vemanevi tazminat talep etmiştir.

56. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

57. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

58. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebindebulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiasıaçısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucunun tazminattaleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy