Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUSTAFA AYDIN Başvurusuna İlişkin Karar - 20/9/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Murat İlter DEVECİ

Başvurucu

:

Mustafa AYDIN

Vekili

:

Av. Servet BİLEN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; talep edilen delilin toplanmaması, delillerindeğerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında hata yapılması, birbaşka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmenhaksız mahkûmiyet kararı verilmesi ve savunma hakkı tanınmaması nedenleriyleadil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/1/2014 tarihliiddianamesiyle başvurucunun yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadanmağdur adına üç adet GSM (mobil cep telefonu) abonelik sözleşmesi düzenlendiğiiddiasıyla başvurucu hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davasıaçılmıştır.

10. Yargılamayı yürüten İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi11/9/2014 tarihli kararıyla başvurucunun 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılıElektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan 2.080 TL adli para cezasıylacezalandırılmasına kesin olarak karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının ilgilikısmı şöyledir:

 "...Katılan adına yapılan 30/07/2011 tarihli531 573 62 25, 30/07/2011 tarihli 531 370 07 71 ve 531 377 71 99 numaralıabonelik sözleşmeleri celp edilmiş, müştekinin soruşturma aşamasında alınanimza örnekleri ile abonelik sözleşmesine konu imza örnekleri karşılaştırılmışçıplak gözle dahi müştekinin imza örnekleri ile uyuşmayan şekilde imza atılmaksuretiyle sözleşmelerin düzenlendiği anlaşılmıştır.

 Sanığın savunma sırasında alınan beyanında bu sözleşme metninin firmasıtarafından yapıldığını kabul etmiştir.

 5237 sayılı TCK nın 207/1 maddesinde"Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyibaşkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yılakadar hapis cezası ile cezalandırılır. " hükmüne yer verilmiştir.

 5809 sayılı elektronik haberleşme kanunun 56/4 maddesinde "(Ekfıkra: 06/02/2014-6518 S.K./104. md) Kişinin bilgisi ve rızası dışındaişletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemiveya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz veyaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamazve bunlar kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.

 Sanığın geldiği 22/05/2014 tarihli duruşmada kendisine ön ödeme ihtaratında bulunulduğu ancak sanığın verilen süreye rağmenhakkındaki ön ödeme ihtarına uymadığı anlaşılmıştır.

 Sanığın katılanın bilgisi, izni ve rızası dışında iddianamedebelirtilen bireysel mobil abonelik sözleşmelerini sanığın sahibi ve yetkilisibulunduğu Konçoğlu İletişim isimli firmaya ait işyerinde yapıldıkları anlaşılmakla, sanık hakkında her ne kadar özel belgedesuçundan kamu davası açılmış isede yargılama sırasında 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılıElektronik Haberleşme Kanununun 56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılıKanunun 105. maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun 63.maddesinin 10. fıkrasında yapılan değişiklik sonucu getirilen düzenlemesanıkların lehine olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı özel belgedesahtecilik suçu sabit görüldüğünden; 5237 sayılı TCK.’nun61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suçkonusunun önem ve değeri, fiilin özelliği, suçun işlenmesinde kullanılanaraçlar, sanığın kastının yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı nazara alınaraksanığın eylemine uyan 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile 5809 sayılı Kanununun56. maddesine eklenen 4. fıkra ve 6518 sayılı Kanunun 105. maddesi ile 5809sayılı Kanununun 63. maddesinin 10. fıkrası uyarınca alt sınırdan ayrılarakmahkumiyetine karar verilmiştir... "

11. İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, yetkilisi olduğu iş yerindemağdurun rızası olmadan mağdur adına GSM abonelik sözleşmesi düzenlendiğiiddiasıyla açılan bir başka davada, sözleşmede yer alan mağdura ait imzanınbaşvurucudan alınan imza örnekleriyle uyumlu olmadığı gerekçesiyle beraatkararı vermiş ve söz konusu karar temyiz edilmeksizin 16/7/2014 tarihindekesinleşmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

 "...sanığın işyerinde düzenlenen T. abonelik sözleşmesinin ekindenüfus cüzdanı fotokopisinin alınarak, bu sözleşmenin düzenlenmiş oluşu, ibrazedilen nüfus cüzdanı fotokopisinin ibraz edene ait olup olmadığının ilkgörünüşte mümkün kılan iğfal kabiliyetine haiz bir durumun bulunduğuna ilişkindosyaya yansıyan herhangi bir bilgi ya da belge bulunmayışı, duruşma sırasındaalınan sanığın imza örneklerinin abonelik sözleşmesinde katılana atfen atılanimzalarla uyumlu olmaması hususları gözetilerek, atılı suçu sanığın işlediğinedair cezalandırılmasına elverişli nitelikte kesin ve net bir delil eldeedilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilerek müsnetsuçtan 5271 Sayılı CMK.nun 223/2-e maddesi uyarıncaBERAATİNE ... karar verildi."

12. Başvurucu 27/10/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

13. 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518sayılı Kanun’un 104. maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:

 “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapantemsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlikbilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçlagerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlarkullanılamaz.”

14. 5809 sayılı Kanun'un 63. maddesinin 6518 sayılı Kanun’un 96.maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birincifıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar;ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işibizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ilecezalandırılır."

15. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 12/5/2016 tarihli ve E.2015/17815, K.2016/17938 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesine06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile eklenen 4. fıkrada“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisitarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haizcihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırıevrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.”şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçunoluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasınınolmaması gerekmektedir. Suçun faili ise işletmeci veya onun adına iş yapantemsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ileelektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak veyaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenenevrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmişevrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik eylemler sözkonusudur. Failin maddede belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirmesi halindediğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalarışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyonişleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamındadeğerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede;

 ...

 26. 10.1932 gün ve 29/12sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen YargıtayCeza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarındabelirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlıolduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesineilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.

 Kanun yararına bozma istemine konu Antalya 2. Asliye Ceza Mahkemesitarafından verilen kararda, sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönündendelillerin tartışılıp değerlendirildiği cihetle, mahkemece delil takdiri yapılarakkarar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğindenYargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin REDDİNE ...karar verildi.

16. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli veE.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmeteaçılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi veyapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanunkapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatıtaşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı"... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemiveya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapmave bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangibirisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştiripgerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesigerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanıkdışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olanbu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturmasonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiznedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameyeaykırı olarak, HÜKMÜN ... BOZULMASINA ... karar verildi."

17. Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli veE.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 "...Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisiolup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatörden desorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adınaiş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra,sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/4. maddesinde unsurları yazılı"...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi,elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veyabu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evraktadeğişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangibirini, müstakilen veya müştereken işleyipişlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayandilekçenin oluşturulması veya kuruma gönderilmesi ile gerekli başvurunun takipedilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığınınşüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu araştırma sonucu suça konucihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesihalinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulmasıgerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

 Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarlayerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak,HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,....karar verildi."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 20/9/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Silahların Eşitliğiİlkesinin ve Savunma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

19. Başvurucu; ısrarlı taleplerine rağmen bilirkişi incelemesiyaptırılmadığını, bilirkişi incelemesi yaptırılmasının başvuruya konuyargılamadaki gibi yargılamalarda yerleşik bir hâl olduğunu, mahkûmiyet kararıverilmeden kendisine savunma hakkının tanınmadığını, bu nedenle adil yargılanmahakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukukitavsif ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Başvurucunun iddiasının özü, toplanması talep edilen delilin toplanmamasına vesavunma hakkı verilmemesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddia, silahlarıneşitliği ilkesi kapsamında incelenmiştir.

21. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun uyarınca başvurucunun başvuru konusuolaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlaledildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındakihaklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçelerive delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (VeliÖzdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

22. Başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarakolaya ilişkin iddialarını kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen"hangi celse veya hangi tarihli dilekçeyle bilirkişi incelemesiyapılmasını talep edildiğine ve savunma hakkının ne suretle ihlal edildiğine dair" Anayasa Mahkemesine herhangibir delil sunulmamıştır. İlk derece mahkemesinin bu taleplere ilişkin hangigerekçeyle ne tür karar verdiği de açıklanmamıştır. Dolayısıyla başvurucutarafından ileri sürülen iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

23. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

24. Başvurucu, birbaşka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle aynı mahkeme tarafından hakkındaberaat kararı verildiğini, suçla arasında bağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarınaitibar edilmeden mahkûmiyet kararı verildiğini ve suçu işlediğine dair kesindelil bulunmadığını iddia ederek adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Başvurucunun iddialarının özü; delillerin değerlendirilmesindehata edildiğine, yargılamanın sonucunun adil olmadığına ve aynı konudabirbirine zıt kararlar verilmesine ilişkindir. Bu nedenle söz konusu iddialaryalnızca adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmiştir.

26. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıklailgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancakbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariztakdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit vesonuçlar bu kapsamda değildir (Ahmet Sağlam,B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

27. 5809 sayılı Kanun'un 56. ve 63. maddelerinin 2014 yılındadeğiştirilerek kişilerin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına işyapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlikbilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması, yaptırılması, bu amaçlagerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi, evrakta değişiklik yapılması ve bunlarınkullanılmasının suç olarak düzenlendiği; Yargıtay 19. Ceza Dairesinin, eylemidüzenleyen 56. maddenin (4) numaralı fıkrası ile eyleme uygulanacak yaptırımıdüzenleyen 63. maddenin (10) numaralı fıkrasını birlikte yorumlayarak ceptelefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayininyetkili temsilcisini "işletmeci veya adına iş yapan temsilci" olarakkabul ettiği, İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesinin de o tarihlerde yürürlüğeyeni giren hukuk kurallarını yorumlayarak bir sonuca ulaştığı ve Mahkemekararında bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikoluşturan bir durumun da bulunmadığı dikkate alındığında "suçla arasındabağlantı kurulamadığı hâlde savunmalarına itibar edilmeden mahkûmiyet kararıverildiğine ve suçu işlediğine dair kesin delil bulunmadığına" ilişkinihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

28. Öte yandan benzer konularda aynı derecedeki yargı mercileriarasındaki içtihat farklılıkları tek başına adil yargılanma hakkının ihlaliniteliğinde kabul edilemeyeceği gibi derece mahkemeleri veya temyizmercilerinin, uyuşmazlıklara ilişkin olarak tarafların talepleri ve delilleriarasındaki yorum farklılıkları da tek başına adil yargılanma hakkının ihlaliniteliğinde kabul edilemez ( Miraş Mümessillikİnş. Taah. Reklam Paz.Bas.Yay.San.ve Tic. A.Ş., B. No: 2012/1056,16/4/2013, § 36).

29. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaaçıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine kararverilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun ihlal iddialarınıkanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veyamüdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

30. Somut olayda İstanbul 21. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuruyakonu yargılamada başvurucunun abonelik sözleşmelerinin kendi iş yerindedüzenlendiğini kabul ettiğini dikkate almış; 5809 sayılı Kanun'un 56.maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 63. maddesinin (10) numaralı fıkrasınıbirlikte yorumlamış ve başvurucunun "işletmeci veya adına iş yapantemsilcisi" olduğu sonucuna vararak başvurucu hakkında mahkûmiyet kararıvermiştir. Başvurucunun, benzer yargılamalarda beraat kararı verildiği ve buuygulamanın yerleşik içtihada dayandığı yönünde iddiasının bulunmadığı dikkatealındığında aynı mahkemece temyiz edilemeden kesinleşen karara muhalif surettekarar verilerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez.

31. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA20/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy