Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - MUSTAFA KUPAL (2) Başvurusuna İlişkin Karar - 10/10/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Mustafa KUPAL

Vekili

:

Av. Cihan KOÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle oluşanrahatsızlığın tedavisinde eksik ve hatalı tıbbi müdahalede bulunulmasınedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına vebu kapsamda bildirilen görüşlerine atfen başvuru hakkında görüşbildirmeyeceğini ifade etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

8. 1978 doğumlu olan başvurucu, Kara Kuvvetleri Komutanlığıncayapılan sözleşmeli subaylık sınavını kazanarak 1/3/2004 tarihinden itibarensözleşmeli subay adayı olarak mesleğe başlamıştır. Temel askerlik ve subaylıkanlayışı kazandırma eğitimini tamamlayan başvurucu 2004 yılı Ağustos ayındanitibaren üç yıllık sözleşme imzalayarak 4. Zırhlı Tugay Komutanlığında görevebaşlamıştır.

9. 2007 yılında sözleşmesini üç yıl daha uzatan başvurucununataması 2009 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti (KKTC) 14. Zırhlı TugayKomutanlığına yapılmıştır. Başvurucunun son sözleşmesi burada 29/8/2013tarihine kadar uzatılmıştır.

10. Başvurucu, ayaklarında hissettiği rahatsızlıklar üzerine24/2/2011 tarihinde Girne Asker Hastanesi Ortopedi Hastanesine, buradan da "sol tibia stresyaralanması" teşhisiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA)Komutanlığına sevk edilmiştir. Burada, stres kırığı tanısıyla başvurucunun heriki ayağı dizinden aşağıya alçıya alınmış ve GATA Sağlık Kurulunun 16/3/2011tarihli raporuyla başvurucunun iki ay süreyle istirahat etmesine kararverilmiştir.

11. İstirahat sürecinin 26. günü olan 10/4/2011 tarihindebaşvurucu, şiddetli göğüs ağrısı şikâyetiyle GATA Acil Ana Bilim DalıBaşkanlığına müracaat etmiş ve yapılan tetkikler neticesinde başvurucunun "pulmoner enbolizm (akciğer embolisi)"rahatsızlığını geçirdiği tespit edilmiştir. Alçıları ayağından çıkarılanbaşvurucu GATA'ya yatırılmış ve burada tedavisine başlanmıştır. GATAKomutanlığının 21/4/2011 tarihli sağlık raporuyla yatarak tedavisi tamamlananbaşvurucunun tedavisine ayakta devam edileceği belirtilmiş ve bir buçuk aysüreyle istirahat etmesine karar verilen başvurucu taburcu edilmiştir.

12. İstirahat sürecinde yapılan muayeneler sonucunda GATA SağlıkKurulu tarafından hazırlanan 8/6/2011 tarihli sağlık raporunda "stres kırığı (tibia shin splint)" tanısıylabaşvurucu hakkında "59/A/1 Sınıfgörevine devam eder. Bir yıl süre ile 3000 metre ve üzeri koşulardan, 5000metre ve üzeri uzun tempolu yürüyüşlerden, uzun atlama, yüksek atlama,pentatlon parkuru gibi sportif faaliyetlerden muafiyeti uygundur." şeklindekarar verilmiştir.

13. Başvurucu hakkında GATA Komutanlığınca düzenlenen 29/6/2011tarihli sağlık raporunda ise "pulmoner embolizm, akut kor pulmonale ile birlikte (pulmoner tromboemboli)" tanısıyla süre bitimindemuayene edilmesi kaydıyla başvurucunun bir buçuk ay süreyle istirahat etmesinekarar verilmiştir.

14. 20/10/2011 tarihli üçlü kararname ile 13/6/2001 tarihli ve4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay veAstsubaylar Hakkında Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (k) bendigereğince bir sözleşme yılı içinde almış olduğu hava değişimi, istirahat vebenzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan gün geçtiği gerekçesiyle başvurucununsözleşmesi feshedilmiş ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

15. Başvurucu, stres kırığı tanısıyla başlatılan tedavinin eksikve hatalı şekilde uygulandığını ileri sürerek 24/1/2012 tarihinde adli yargıdüzeninde tazminat davası açmış ise de söz konusu dava Ankara 10. Asliye HukukMahkemesinin 14/6/2012 tarihli kararıyla görev yönünden reddedilmiştir.

16. Başvurucu, davanın görev yönünden reddine ilişkin kararın5/3/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine 8/3/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdareMahkemesi (AYİM) nezdinde tam yargı davası açmıştır. Dilekçesinde başvurucu:

i. Her iki ayağının stres kırığı teşhisiyle diz altından ayakparmaklarına kadar alçıya alındığını ve kendisine iki ay süreyle istirahatverildiğini,

ii. Ayaklarının alçıya alınması sürecinde görevli doktora ilaçkullanmasının gerekli olup olmadığını sorduğunu, kendisi hakkında düzenlenenraporda da ilaç kullanması gerektiği yönünde herhangi bir ibareninbulunmadığını,

iii. İstirahat sürecinde şiddetli göğüs ağrısı yaşamasınedeniyle başvurduğu GATA'da akciğerinde bir şey olduğunun söylendiğini vehareketsizlikten kaynaklanabilecek akciğer embolisişüphesiyle tetkiklerinin yapıldığını, kendisine ağrı kesici ve antibiyotikverildiğini ve ertesi gün GATA Göğüs Hastalıkları Polikliniğine başvurmasınınsöylendiğini,

iv. İlaçların etkisiyle o gece evinde uyuduğunu, sabahuyandığında cep telefonunda kırk altı adet cevapsız çağrı gördüğünü, söz konusunumaraya geri dönüş yaptığında arayan kişinin GATA Radyoloji Bölümünde görevlidoktor olduğunu öğrendiğini, doktor tarafından derhâl GATA Acil Bölümünegelmesinin kendisine söylendiğini,

v. Özel aracıyla vakit kaybetmeden GATA'ya ulaştığını,alçılarının çıkarıldığını, akciğer embolisi tanısıylaGATA'ya yatırıldığını ve tedavisine başlandığını,

vi. Tedavi sürecinde alçılar nedeniyle oluşan bu rahatsızlığınoldukça giderilmiş olduğunun tespit edildiğini ve 8/6/2011 tarihli sağlıkraporuyla görevine dönebileceğine karar verildiğini,

vii. Göğüs Hastalıkları Polikliniği tarafından yapılantetkiklerde bir buçuk ay daha istirahat raporu verileceğinin kendisinesöylendiğini, sözleşmeli subay olduğunu, 4678 sayılı Kanun gereğince doksan günistirahat sınırının bulunduğunu ve istirahat istemediğine ilişkin gerekirseyazılı beyanda bulunabileceğini ilgili doktorlara söylediğini ancak istirahatraporunun verilmesi gerektiği konusunda alınan karardan vazgeçilmediğini,

viii. İlgili uzmanlar tarafından kendisine kan sulandırıcıilaçlarla birlikte tedavisine en az altı ay daha istirahat ederek devam etmesigerektiğinin söylendiğini,

ix. Bu süreçte hakkında birçok tetkik yapıldığını, durumununKlinik Konseyi'nde görüşüldüğünü, solunum fonksiyon testine tabi tutulduğunu,genetiğine bakıldığını, EKG ve ultrason testlerinin yapıldığını, Romatoloji ve Hematoloji polikliniklerine sevk edildiğini,Hematoloji Polikliniğinde görevli doktor tarafından hastalığın hareketsizliktenkaynaklandığının ve kan sulandırıcı iğnenin yapılması ya da koraspinveya bebek aspirini kullanması durumunda bu rahatsızlığın oluşmayabileceğininkendisine söylendiğini,

x. Her iki bacağında meydana gelen stres kırığının KKTC'dekibölük komutanlığı görevi esnasında yoğun spor faaliyetleri (3000 metre koşu,pentatlon, yüksek ve uzun atlama) neticesinde meydana geldiğini, dolayısıylastres kırıklarının görevini icra ederken veya görev nedeniyle oluşan bir meslekhastalığı olarak değerlendirilmesi gerektiğini,

xi. Ayrıca tedavi ve istirahat süresinin uzamasının ve sonucundasözleşmesinin feshedilmesinin esas nedeninin GATA Ortopedi Polikliniğindeuygulanan eksik ve hatalı tedavi olduğunu, eksik ve hatalı tedavi nedeniyleakciğer embolisi rahatsızlığı yaşadığını, burahatsızlık nedeniyle ölümden döndüğünü,

xii. Tedavi sürecinin uzamasında hiç bir kusurununbulunmadığını, tedavi sürecinde ve sonrasında yoğun acı ve ızdırapçektiğini, geleceğe umutla bakan başarılı bir subayken TSK'dan ilişiğininkesildiğini ve umutlarının söndüğünü, toplumda kendisine şüpheyle bakıldığını,yaşadığı süreci çevresine anlatamadığını,

xiii. İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararlarıödemekle yükümlü olduğunu belirterek çektiği acıların karşılığı olarak 50.000TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

17. AYİM 20/3/2013 tarihinde, başvurucu tarafından sunulan8/3/2013 tarihli dava dilekçesinin reddine karar vermiştir. Kararda, davanınsözleşmenin feshedilmesi nedeniyle mi yoksa hatalı ve eksik tedavi nedeniyle miaçıldığı hususunun anlaşılamadığı belirtilmiştir.

18. Bunun üzerine başvurucu vekili tarafından 4/4/2013 tarihindeyenileme dilekçesi sunulmuştur. Söz konusu dava dilekçesinde "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu davamüvekkile uygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır."ifadesine yer verilmiş ve davanın konusu bu şekilde belirlenmiştir. Ayrıca8/3/2013 tarihinde sunulan dava dilekçesinde belirtilen hususlara da yerverilmiştir.

19. Davalı Millî Savunma Bakanlığı tarafından AYİM'e sunulan cevap dilekçesinde; başvurucunun 2011 yılıiçinde aldığı istirahatlerin toplamının yüz on beş gün olduğu, bu doğrultuda4678 sayılı Kanun kapsamında fesih işleminin tesis edildiği belirtilmiştir.Başvurucunun durumunun anılan Kanun'un 13. maddesinin (3) numaralı fıkrasının(k) bendinde sayılan istisnalara girdiğini gösteren bir belgenin bulunmadığıifade edilmiştir. Cevap dilekçesinde, başvurucunun rahatsızlığına yönelikkonulan teşhislerde ve uygulanan tedavilerde bir eksikliğin ya da hatanınbulunmadığı, kan sulandırıcı iğne yapılması ya da aspirin kullanılmasıdurumunda embolinin oluşmayacağına ilişkin iddianıngerçeği yansıtmadığı, söz konusu rahatsızlığın tedavisinde aspirinin koruyucuolmadığının bilimsel olarak ispatlandığı ileri sürülmüştür. Ayrıca başvurucununhaksız bir muameleye maruz bırakılmadığı, moral ve motivasyonunda ağır birtahrifata yol açacak bir durumun olmadığı, dolayısıyla herhangi bir maddi vemanevi zarara uğradığının kabul edilmesine olanak bulunmadığı şeklindeifadelere yer verilmiştir.

20. Başvurucu 21/8/2013 tarihinde AYİM'esunduğu dilekçesinde GATA Ortopedi Polikliniğinde uygulanan eksik ve hatalıtedavi sonucunda akciğer embolisihastası olduğuna ilişkin iddialarını yinelemiş ve tarafsız bir kurumdanbilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

21. GATA Komutanlığı tarafından 12/9/2013 tarihinde AYİM'e sunulan yazıda; başvurucuya teşhisi konulan shin splint(koşucu bacağı) rahatsızlığının kemik zarının reaksiyonu ile karakterize birdurum olduğu, kemik kırığı olmadığı, istirahat, soğuk uygulama, gerektiğindealçı uygulamasının tedavi seçenekleri arasında olduğu, alçı tedavisi sırasındahastanın koltuk değnekleri yardımı ile yürüyebildiği, alçı tedavisi sırasındagerekli takibin yapıldığı belirtilmiştir. Yazıda; GATA'daki klinikte, diz altıbölge travmaları sonrası kısa bacak alçı uygulamasında değil kemik kırığıbulunup uzun süre yatak içerisinde hareketsiz olarak kalması gereken olgulardailaç tedavisinin uygulandığı, şu ana kadar kısa bacak alçı uygulanan ve hareketetmesine izin verilen hiçbir hastada akciğerembolisinerastlanılmadığı, bu durumun oluşmasında hastanın bünyesel özellikleri baştaolmak üzere birçok faktörün rol oynayabileceği ifade edilmiştir.

22. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 15/11/2013 tarihlidüşünce yazısında; stres kırığı nedeniyle başlatılan tedavinin hatalı ve eksikolduğuna ilişkin iddia doğrultusunda açılan davada, öncelikle bilirkişiincelemesine başvurulması gerektiği belirtilmiştir. Düşünce yazısında,bilirkişi incelemesi neticesinde başvurucunun ortopedik rahatsızlığına yöneliktıbbi teşhis ve tedaviyle yapılan girişimlerde hata, gecikme ya da ihmalinvarlığının tespit edilmesi durumunda takdir edilecek bir miktarın başvurucuyamanevi tazminat olarak ödenmesine, aksi takdirde davanın reddine kararverilmesi gerektiği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

23. AYİM İkinci Dairesinin 18/12/2013 tarihli ara kararıyladavada ileri sürülen hususların doğruluğunun tespiti amacıyla tıbbi bilirkişiincelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda AYİMtarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına yazılan müzekkerede;

i. Başvurucunun stres kırığı rahatsızlığının bünyesel birhastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir hastalık mı olduğu,

ii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel değil ise burahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görev yapan başvurucunungörevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,

iii. Stres kırığı rahatsızlığı bünyesel ise rahatsızlığıntetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun görevinin sebep ve tesirininbulunup bulunmadığı,

iv. Başvurucunun akciğer embolisirahatsızlığının bünyesel bir hastalık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan birhastalık mı olduğu,

v. Akciğer embolisi rahatsızlığıbünyesel değil ise bu rahatsızlığın oluşumunda sözleşmeli subay olarak görevyapan başvurucunun görevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, streskırığı rahatsızlığına ilişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata,gecikme ya da eksikliğin bulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisinin oluşumuna neden olup olmadığı,

vi. Akciğer embolisi rahatsızlığıbünyesel ise rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunungörevinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, stres kırığı rahatsızlığınailişkin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ya da eksikliğinbulunup bulunmadığı, varsa bunun akciğer embolisininoluşumuna neden olup olmadığı hususlarında ilgili ana bilim dallarında görevliüç profesör veya doçent doktor tarafından bilirkişi raporu düzenlenmesi talepedilmiştir.

24. İkisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi veTravmatoloji Ana Bilim Dalında, birisi Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi GöğüsHastalıkları Ana Bilim Dalında görevli üç akademisyen tarafından hazırlanan ve26/3/2014 tarihinde AYİM'e sunulan bilirkişi raporunda;

i. Askerlik eğitimi sırasında kemiklerde yorgunluk kırıklarınınoluşabildiği, bu kırıklara ilişkin bulguların hareket ve yüklenme ile artan,istirahat ile geçen, genelde sessiz seyreden bölgesel ağrılar şeklinde ortayaçıktığı, bu tür rahatsızlığın daha çok askerlerde, atletlerde ve dansçılardagörüldüğü, rahatsızlığın kemiğe doğrudan bir darbe sonucu oluşmadığı, temeldekas kontraksiyonları nedeniyle kemikler üzerindeoluşan stres yüklerinden kaynaklandığı,

ii. Başvurucunun her ayağında oluşan stres kırıklarınıntetiklenmesinde ve ilerlemesinde başvurucunun yerine getirdiği görevinin sebepve tesirinin bulunduğu, bu kırıkların tanı ve tedavi sürecinde bir hata,gecikme ya da eksikliğin olmadığı, idarenin ve sağlık kuruluşlarınıngörevlerini aksatmadıkları,

iii. Kısa bacağın alçıya alınması durumundaki rutin klinikuygulamada, embolinin oluşmaması amacıyla önleyicitedavi uygulanması konusunda kesin bir kuralın olmadığı, Amerikan GöğüsHastalıkları Akademisinin 2012 yılı Şubat ayında yayımlanan tedavi kılavuzundasadece alt bacakları ilgilendiren yaralanmalar sonrasında yapılan alçıtedavilerinde önleyici bir tedaviye gerek olmadığının belirtildiği, AvustralyaUlusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsilincehazırlanan kılavuzda ise böylesi bir durumda düşük molekül ağırlıklı heparin ile önleyici tedavi verilmesinin belirgin derecedeönleyici olduğunun ifade edildiği ancak yine aynı kılavuzda bu önleyicitedavinin akciğer embolisi oluşma riskini tedavialmayanlara göre belirgin derece değiştirmediğinin belirtildiği,

iv. Başvurucuda oluşan akciğer embolisigelişmesinde ise başvurucunun bünyesel bir yatkınlığının olmadığı,rahatsızlığın her iki bacağın alçıya alınmasına bağlı olarak ortaya çıkan birkomplikasyondan kaynaklandığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

25. Söz konusu bilirkişi raporu başvurucuya, davalı idare olanMillî Savunma Bakanlığına, GATA Komutanlığına ve TSK Sağlık Komutanlığınatebliğ edilmiştir.

26. Davalı idare tarafından sunulan itiraz dilekçesinde,bilirkişi raporunun bazı kısımlarında çelişkiye düşüldüğü belirtilerek davanınreddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

27. Başvurucu tarafından sunulan 22/4/2014 tarihli itirazdilekçesinde ise raporun çelişkili olduğu belirtilmiş ve Amerikan Göğüs HastalıklarıAkademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsiliarasında farklı görüşlerin bulunduğuna dikkat çekilmiştir. İtiraz dilekçesindebaşvurucu, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda hangi gerekçeyleAmerikan Göğüs Hastalıkları Akademisinin görüşünün benimsendiğininaçıklanmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu, çelişkilerin ve eksiklikleringiderilmesi amacıyla başka bir bilirkişi heyetinden yeni rapor alınmasıtalebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca stres kırığının gelişmesinde görevinsebep ve tesirinin bulunduğu hususunun tespit edildiğini belirtmiş vebaşvurucuda oluşan zararın tazmin edilmesini talep etmiştir.

28. GATA Komutanlığı tarafından Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesiöğretim üyelerince hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporuna itirazedilmiş ve buna ilişkin belgeler davalı idare aracılığıyla AYİM'esunulmuştur. 24/4/2014 tarihli üst yazıyla gönderilen ve GATA GöğüsHastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığınca göğüs hastalıkları uzmanı üçakademisyen tarafından hazırlanan kanaat raporunda; başvurucuda ortaya çıkan akciğer embolisirahatsızlığının oluşumunda stres kırığına bağlı olarak uzun süre hareketsizkalınmasının kolaylaştırıcı rol oynadığı belirtilmiştir.

29. AYİM İkinci Dairesinin 16/9/2014 tarihli ara kararıyla GaziÜniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına müzekkere yazılarak tarafların bilirkişiraporuna yönelik itirazlarına yer verilmiş ve ek bilirkişi raporu düzenlenmesitalep edilmiştir. Söz konusu ara kararla;

i. Rahatsızlıkların tedavisinde gecikme, hata olup olmadığı,

ii. Başvurucuda bünyesel bir yatkınlık olmamasına rağmen akciğerembolisinin bir komplikasyon sonucu oluştuğununbilirkişi raporunda belirtildiği dikkate alındığında, komplikasyonunoluşmasında tıbbi hata veya gecikmenin etkili olup olmadığı, akciğer embolisi komplikasyonu oluşmadan stres kırığının tedavisiedilebilmesinin tıbben mümkün olup olmadığı hususlarında tıbbi görüşleri içerenraporun düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

30. Aynı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve AYİM'e sunulan 11/11/2014 tarihli ek bilirkişi raporundakomplikasyonun tıbbı kötü uygulama veya kusur sonucunda oluşmadığı belirtilmişve komplikasyon, tanı ve tedavi sürecinde olması muhtemel, istenmeyen sonuçlarolarak tanımlanmıştır. Ek raporda;

i. Bilimsel bir çalışmaya atıf yapılarak alt bacakları herhangibir nedenle üç hafta ve üzerinde hareketsiz bırakılan kişilerin bacak ve baldırtoplar damarlarında kan pıhtılaşması oluşma riskinin yüzde on beş ile yüzdekırk arasında olduğu,

ii. Bacak ve baldır toplar damarlarında oluşan pıhtının birparçasının yerinden koparak dolaşıma katılması ve akciğer atardamarına gelerekburada bir tıkanmaya yol açması neticesinde meydana gelen akciğer embolisinin oluşumunun önlenmesine yönelik koruyucu tedaviuygulanmasında kesin bir kuralın olmadığı,

iii. 26/3/2014 tarihli bilirkişi raporunda olduğu gibi AmerikanGöğüs Hastalıkları Akademisi ile Avustralya Ulusal Sağlık ve Tıbbi Araştırma Konsili yayımlanan kılavuzlardaki bilgilere yer verildiği,

iv. Akciğer embolisinin alçıyla tedavisırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisininve bacak ya da baldır toplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelikulusal bir tedavi kılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavikılavuzlarına göre önleyici tedavilerin akciğer embolisininoluşumunu engellemediği, bu riskin sıfırlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıylabaşvuruda meydana gelen akciğer embolisirahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, streskırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusuolmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

31. AYİM İkinci Dairesi 7/1/2015 tarihinde oyçokluğuyla davanın reddinekarar vermiştir. Kararda öncelikle dava konusunun kapsamı tartışılmış ve streskırığına ilişkin rahatsızlığın askerlik hizmeti nedeniyle oluştuğuna yönelikaçık bir iddianın başvurucu tarafından sunulan 8/3/2013 tarihli ilk dilekçedeyer almadığı, sonradan ileri sürülen iddiaların ise davalı idarenin açıkmuvafakati olmadan dava konusu yapılamayacağı ve davanın genişletilemeyeceğibelirtilmiştir. Kararda başvurucu tarafından sunulan yenileme dilekçesindeki "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkileuygulanan hatalı ve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır."şeklindeki ifadeye yer verilmiş ve davanın stres kırıklarına ilişkinrahatsızlığın hatalı ve eksik şekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşanzararların tazmin edilmesi talebiyle açıldığı tespit edilmiştir. Karargerekçesinde; bilirkişi raporlarının AYİM'inkıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumluşekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiği üzere meydana gelen zarardandavalı idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

32. Karşı oy gerekçesinde ise stres kırığına ilişkinrahatsızlığın askerlik görevinin sebep ve tesiriyle oluştuğu yönündeki tıbbiverilerin dikkate alınması, bu kapsamdaki iddianın da dava konusunun kapsamındadeğerlendirilmesinin uygun olacağı ve başvurucuda bu nedenle oluşan zararınkusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

33. Nihai karar 2/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

34. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

35. Başvurucu tarafından subay sözleşmesinin feshedilmesineilişkin işleme karşı AYİM Birinci Dairesinde açılan iptal davası reddedilmiş vebaşvurucu, kusuru bulunduğunu ileri sürdüğü GATA'ya bilirkişi incelemesiyaptırılması ve burada düzenlenen rapora dayanılarak davanın reddine kararverilmesinin adil yargılanma hakkının ihlaline neden olduğu iddiasıyla AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. 4/2/2016 tarihli kararıyla AnayasaMahkemesi; başvurucunun durumuyla ilgili daha önce tedavide bulunmuş ve bunailişkin raporlar hazırlamış olan askerî hastanenin (GATA) idari teşkilatyapılanması içinde bulunan bir kurulun hazırladığı rapor esas alınarak davanınreddedilmesinin Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının ihlaline neden olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme; başvurucuyudavalı idareye göre daha zayıf bir duruma düşürdüğü, davalı idareyi ise önemliölçüde avantajlı hâle getirdiği, bu şekilde çıkarlar dengesinin kendisinekatlanılması zor külfetler yüklenen başvurucu aleyhine bozulduğu ve bu durumunsilahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğutespitinde bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar veyargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

"20 ncimaddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ilehukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafındanaçılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesihalinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak AskeriYüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır..."

37. 4678 sayılı Kanun’un 13. maddesinin ilgili kısımlarışöyledir:

 “Sözleşmelisubay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşmesüresinin bitiminden önce feshedilebilir:

…

k) (Değişik: 31/1/2013-6413/45 md.) Sözleşmenin yapılmasını müteakip;

1) Barışta ve savaşta, görevini icra ederkenveya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslekhastalığına yakalananlar,

2) Kanser, tüberküloz, kronik böbrekyetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarındauzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığayakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahatveya hava değişimine tabi tutulanlar,

3) Tedavi kurumlarında yatarak tedavi olanlarile aylıklı veya aylıksız doğum izni alanlar,

hariç olmak kaydıyla, bir sözleşme yılı içindealınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksangünü geçmek.”

B. Uluslararası Hukuk

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakalrı Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamıiçerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.),B. No: 75725/01, 5/10/2006; Karakoca/Türkiye(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

39. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

40. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanmasıplanlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalaraönceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almakzorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgilidevlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

41. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğununSözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterliolup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta içyargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışıbırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

43. Başvurucu;

i. Yargılama sürecinde düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişiraporlarında çelişkiler bulunduğunu, raporların eksik araştırmaya dayalı olarakhazırlandığını,

ii. Stres kırığına ilişkin rahatsızlığın görevin sebep vetesiriyle oluştuğu açık olmasına ve söz konusu rahatsızlığa ilişkin tedavininGATA tarafından eksik ve hatalı şekilde yapıldığı açık olmasına rağmen oluşanmanevi zararlarının tazmin edilmediğini,

iii. AYİM kararının tıp biliminin verilerine uygun olmadığını,vicdanları yaraladığını, başka bir bilirkişi heyetine başvurulmasına yöneliktaleplerinin dikkate alınmadığını, kararın adalete ve hakkaniyete uygun şekildeverilmediğini, idarenin kusursuz sorumluluğuna da gidilmediğini belirterek adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

44. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

45. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

49. Anılan kararlar doğrultusunda başvurucunun tıbbi ihmaledayalı şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenenkişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesigerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

52. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

53. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§ 51).

54. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

55. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındahukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).

56. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

57. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır(Murat Atılgan, § 45).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

58. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

59. AYİM, öncelikle davanın konusunu belirlemiş ve başvurucutarafından sunulan yenileme dilekçesinde yer alan "Öncelikle belirtmek gerekir ki bu dava müvekkile uygulanan hatalıve eksik tedavi nedeniyle açılmıştır." şeklindeki ifadeyidikkate alarak davanın stres kırıklarına ilişkin rahatsızlığın hatalı ve eksikşekilde tedavi edilmesi nedeniyle oluşan zararların tazmin edilmesi talebiyleaçıldığını tespit etmiştir.

60. AYİM, başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaları dadikkate alarak meydana gelen rahatsızlığın sebeplerini ortaya koymak amacıylaçok yönlü bir araştırma yapmıştır. Bu kapsamda başvurucuya ait tıbbi kayıt vebelgeleri temin ederek ve detaylı sorular yönelterek konunun uzmanlarındanoluşan bağımsız bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırmıştır. Gazi ÜniversitesiTıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları AnaBilim Dalındagörevli üç akademisyen tarafından hazırlanan 26/3/2014 tarihli bilirkişiraporuna yapılan itirazlar üzerine ara kararla ek bilirkişi raporuhazırlanmasına karar vermiş ve itirazlara cevap verecek mahiyette 11/11/2014tarihli ek bilirkişi raporu düzenlenmiştir.

61. Bilirkişi raporunda; akciğerembolisininalçıyla tedavi sırasında gelişebilen, istenmeyen bir durum olduğu, akciğer embolisinin ve bacak ya da baldırtoplar damarında kan pıhtılaşmasının önlenmesine yönelik ulusal bir tedavikılavuzunun bulunmadığı, geçerli uluslararası tedavi kılavuzlarına göreönleyici tedavilerin akciğer embolisinin oluşumunuengellemediği, riskin ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı, dolayısıylabaşvuruda meydana gelen akciğer embolisirahatsızlığının komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği, streskırığının tanı ve tedavi sürecinde bir gecikmenin ya da hatanın söz konusuolmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

62. AYİM, düzenlenen bilirkişi raporlarında belirtilen tıbbikanaat doğrultusunda yaptığı değerlendirmede, bilirkişi raporlarının AYİM'in kıstaslarına, ilmi verilere ve dosya kapsamındakitıbbi kanaatlerle uyumlu şekilde düzenlendiği ve raporlarda ifade edildiğiüzere meydana gelen zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyledavanın reddine karar vermiştir.

63. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbiihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınanuzman bilirkişi raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerekbaşvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığıgörülmektedir.

64. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilenbaşvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı itiraz imkanını kullandığıve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekliolduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıcabilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiğianlaşılmaktadır.

65. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkındaalınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuylailgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü içinesaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesiningerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olaybakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğindensöz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

66. Başvurucu ayrıca idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilmesigerektiğini de ileri sürmüştür. Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında incelemeyapılabilmesi için devlete ait bir yükümlülüğün yerine getirilmediğinin ilerisürülmesi gerekir. Bir başka deyişle devlete, işlem ve eylemlerinden veyahuteylemsizliğinden dolayı bir kusur atfedilmesi zorunludur. Bu nedenlebaşvurucunun yükümlülükler bağlamında dile getirdiği iddiaları Anayasa'nın 17.maddesi kapsamında incelenmiş, kusur şartının aranmadığı sorumluluk türü olankusursuz sorumluluk iddiası ise anılan madde yönünden incelenmemiştir.

67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy