Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NAİF ŞAŞMA Başvurusuna İlişkin Karar - 9/1/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M.Emin KUZ

Raportör

:

Recep KAPLAN

Başvurucu

:

Naif ŞAŞMA

Vekili

:

Av. Eşref KİREÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, alan adında başka bir ticaret şirketinin markasınınkullanıldığı gerekçesiyle bir internet sitesine erişimin engellenmesinin ifadeözgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

6. İstanbul Barosuna kayıtlı bir avukat olan başvurucu, Türkiye’dekargo sektöründe uzun yıllardır faaliyet gösteren büyük firmalardan biri olanY. Kargo Servisi A.Ş. (Şirket) ile iş ilişkisi çerçevesinde uyuşmazlık yaşayanbazı kişilere avukatlık hizmeti sunmaktadır.

7. Başvurucu ayrıca müvekkilleri tarafından kurulduğunubelirttiği www….kargomagdurlari.com internet sitesine(internet sitesi) haber ve yazı yüklenirken bunların hukuki denetiminiyaptığını belirtmektedir.

8. Şirket, başvurucuya karşı anılan internet sitesini kendiadına tescil ettirerek Y. Kargo markasını kullanması nedeniyle ticariitibarının zarar gördüğü iddiasıyla dava açmıştır. Şirket, bu davada internetsitesinde yapılan yayın içerikleri silindikten sonra siteye erişiminengellenmesini ve 1.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminata hükmedilmesinitalep etmiştir.

9. Davayı gören İstanbul 4. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi2/7/2013 tarihinde aşağıdaki gerekçelerle internet sitesine erişiminengellenmesine ve tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar vermiştir:

“…Dava konusu… internet sitesi üzerindeyaptırılan teknik inceleme sonucunda ibraz edilen 6/11/2012 havale tarihlibilirkişi raporunda web sitesi sorumlusunun davalı Naif Şaşma olduğu, adresiletişim bilgilerinin adı geçen davalıya ilişkin bulunduğu, forum alanındaAVUKAT takma adıyla yazılar yayınlayan bu kullanıcının Naif Şaşma olduğu görüşüaçıklanmıştır.

…. internet sitesialan adında geçen …kargomagdurlari ibaresi, davacıyönünden toplumda negatif bir çağrışım meydana getirmektedir. Böyle bir alan adıkullanımının davacıyı küçük düşüreceği, ticari itibarını zedeleyeceği açıktır.Bu alan adı, Türk Ticaret Kanunu’ nun 55/1-a-1maddesi anlamında ‘başkalarını ve başkalarının faaliyetlerini gereksiz yereincitici açıklamalarla kötülemek’ biçiminde bir haksız rekabet meydanagetirmektedir. Böylece davalının eyleminin Türk Ticaret Kanunu’ nun anılan maddesi gereğince haksız rekabet teşkil ettiği,bu internet alan adı tescili ve kullanımının, Avukatlık görevi kapsamındaolmadığı, dolayısıyla davalının bu internet alan adı tescil ve yönetimindendolayı sorumlu olduğu, internet site içeriğinin ve internet alan adının ticariamaç taşımaması ve ticari herhangi bir fonksiyon görmemesine, ticari etkidoğurmamasına ve bu şekildeki kullanımın markasal birkullanım olmamasından dolayı … davalının bu eyleminin, yukarıda açıklandığıüzere Türk Ticaret Kanunu’ nun 55/1-a-1 maddesianlamında bir haksız rekabet teşkil ettiği, … Türk Ticaret Kanunu’ nun 56. Maddesi gereğince davacının durdurma ve önlemetalep edebileceği, ayrıca haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadankaldırılmasını isteyebileceği, internet sitesi alan adından dolayı haksızrekabet hususu söz konusu olduğundan bu sitenin alan adının kullanılmasınınönlenmesi için siteye erişimin durdurulmasının zorunlu olduğu dikkate alınmışve bu yönde karar oluşturulmuştur.

…davacının maddi ve manevi zarara uğradığıaçık olduğundan ve iddia olunan maddi zararın tam olarak belirlenmesinin mümkünbulunmadığından, … haksız rekabet eyleminin internet üzerindengerçekleştirilmiş oluşu da dikkate alınarak ve taleple bağlı kalınmak suretiyle1.000 TL maddi tazminata hükmolunmuş, tarafların dosyaya yansıyan ekonomik vesosyal konumları, ihlal eyleminin niteliği, davalının baroya kayıtlı bir avukatdavacının ise uluslararası taşımacılık yapan bir kargo şirketi oluşu dikkatealınarak 1.000 TL manevi tazminata hükmolunmuş, fazlaya dair manevi tazminattalebinin reddi gerekmiştir…”

10. Başvurucunun bu karara karşı temyiz başvurusu 17/3/2014tarihinde, karar düzeltme başvurusu ise 21/11/2014 tarihinde Yargıtay 11. HukukDairesince reddedilmiştir. Nihai karar başvurucuya 19/1/2015 tarihinde tebliğedilmiştir.

11. Başvurucu 18/2/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

12. 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticariuygulamalar” kenar başlıklı 55. Maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabethâllerinin başlıcalarıdır:

B) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğerhukuka aykırı

davranışlar ve özellikle;

B. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını,faaliyetlerini veya ticari

işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek…”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

13. Mahkemenin 9/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu;

i. İlk derece mahkemesinin marka hakkına tecavüzün bulunmadığı,zira açılan internet sitesinde ticari bir faaliyet yürütülmediği yönündekitespitlerine rağmen sadece internet sitesinin alan adında mağdur ibaresinin yeralması sebebiyle haksız rekabet hükümlerine dayandığını,

ii. Kendisinin davacı Şirketin mağdur ettiği kişiler adına işmahkemelerinde muvazaa temelli davalar açtığını, bu davaların çoğununmahkemelerce kabul edildiğini, gerçekten mağduriyet yaşayan insanların varolmasının kurulan internet sitesini sebepsiz, gereksiz, incitici ve haksızolmaktan çıkardığını,

iii. Davacının herhangi bir maddi hakkına tecavüz edilmediğiniveya ticari anlamda salt zarara uğratılması amacıyla hareket edilmediğini veanayasal ilkeler doğrultusunda hakların kullanılmasından öte bir amaçtaşınmadığını

belirtmiş ve bu nedenlerle kanun önündeeşitlik ilkesinin, haberleşme hürriyetinin, düşünce ve kanaat hürriyeti,düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

15. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının bir bütün olarakAnayasa’nın 26. Maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

16. Anayasa’nın “Düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesinin ilgilikısmı şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veyabaşka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya davermek serbestliğini de kapsar…

Bu hürriyetlerin kullanılması,…başkalarının şöhret veya haklarının,… korunması … amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Müdahalenin Varlığı

17. Derece mahkemesi kararlarında başvurucu adına tescilliolduğu belirtilen internet sitesine erişimin engellenmesine ve başvurucualeyhine tazminata hükmedilmiştir. Bu kapsamda söz konusu mahkeme kararları ilebaşvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

2. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

18. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. Maddesindebelirtilen şartlara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. Maddesinin ihlaliniteşkil edecektir. Anayasa’nın 13. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, … yalnızca Anayasanınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunlasınırlanabilir. Bu sınırlamalar, … demokratik toplum düzeninin … gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

19. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülenve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nınilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeniningereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

a. Kanunilik

20. 6102 sayılı Kanun’un 55. Maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığısonucuna varılmıştır.

b. Meşru Amaç

21. Başvurucu adına tescilli internet sitesine erişiminengellenmesine ve başvurucunun tazminat ödemeye mahkûm edilmesine ilişkinkararın başkalarının şöhret veya haklarınınkorunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaçtaşıdığı sonucuna varılmıştır.

c. Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk

i. Genel İlkeler

 (1)Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

22.Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleriifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır.İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçeulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tekbaşına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamınagelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlüaraçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyigerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve buçabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir.Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşünceninbarışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyiaçıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK],B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; TanselÇölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

 (2)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

23. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun kabuledilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olmasıgerekir (ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeniningereklerine uygun olması kriteri hakkında Anayasa Mahkemesinin ortaya koyduğuilkeler için bkz. Bekir Coşkun,§§ 44-57; Mehmet Ali Aydın, §§68-72; Tansel Çölaşan, §§ 46-51).

24. Buna göre ifade özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlubir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dazorunlubir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

 (3) DevletinMülkiyet Hakkı Bakımından Pozitif Yükümlülükleri

25. Somut olayda olduğu gibi ticari itibarın şahsi bir hak veekonomik bir mal varlığı değeri ifade ettiği, dolayısıyla Anayasa’nın 35. Maddesianlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülkteşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır (mesleki itibarın Anayasa’nın35. Maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği hususunda bir karar için bkz. Ohannes Tomarcı, B. No: 2015/18992, 28/6/2018, § 37; menkul vegayrimenkul mallar üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî haklarınmülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu hususunda bkz. Mahmut Duran ve diğerleri, B. No:2014/11441, ½/2017, § 60).

26. Öte yandan Anayasa’nın 5. Ve 35. Maddeleri uyarınca devletinmülkiyet hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Bubağlamda mülkiyet hakkının yalnızca devlet tarafından değil özel hukuk kişileritarafından yapılan müdahaleler bakımından da korunması zorunluluğubulunmaktadır (Türkiye Emekliler Derneği,B. No: 2012/1035, 17/7/2014, §§ 34-39; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842,17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat EğitimGıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi,B. No: 2014/8649, 15/2/2017, §§ 42-45).

27. Devletin pozitif yükümlülükleri nedeniyle mülkiyet hakkıbakımından koruyucu ve düzeltici bazı önlemler alması gerekmektedir (Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik HizmetleriPetrol Ürünleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi, § 46). Mülkiyethakkına üçüncü kişiler tarafından müdahalede bulunulması durumunda bumüdahalenin malik üzerinde doğurduğu olumsuz sonuçların mümkünse eski hâledöndürülmesini, mümkün değilse malikin zarar ve kayıplarının telafi edilmesinisağlayan idari veya yargısal birtakım hukuki mekanizmaların oluşturulmasıdevletin pozitif yükümlülüklerinin bir gereğidir (Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri Petrol Ürünleri SanayiTicaret Limited Şirketi, § 48).

 (4) İfadeÖzgürlüğüne Yapılan Müdahalenin Gerekçesi

28. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerintemel ekseni, derece mahkemelerinin müdahaleye neden olan kararlarındadayandıkları gerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunolduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır. AnayasaMahkemesinin bir görevi de bireylerin ifade özgürlüğü ile Anayasa’nın 26. Maddesininikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıpsağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkıortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasındaolayın şartları içinde bir denge kurmaktır (BekirCoşkun, §§ 44, 47, 48; HakanYiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Eldeki başvuruyabenzer başvurularda derece mahkemelerince başvurucunun ifade özgürlüğü iledavacının mülkiyet hakkı arasında adil bir denge kurulmaya çalışılması gerekir.İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulankriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa’nın 26. Maddesiniihlal edecektir.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

29. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele; başvurucu adına tescilliinternet sitesinin içeriğiyle ilgili olmayıp, sadece davacı şirkete ait markanınanılan internet sitesinin alan adındakullanılmasıyla ilgili olduğundan değerlendirmeler bu hususla sınırlı olarakyapılacaktır.

30. Başvuru konusu olayda derece mahkemelerince verilenkararlarla başvurucu adına tescilli olduğu belirtilen www…kargomagdurlari.com internet sitesineerişim engellenmiş ve başvurucu aleyhine 1.000 TL maddi, 1.000 TL manevitazminata hükmedilmiştir.

31. İnternet sitesi alan adında geçen Y. Kargo ibaresinindavacıya ait bir marka olduğu konusunda taraflar arasında bir ihtilaf yoktur.Anayasa Mahkemesi, başvuruya konu müdahale ile -devletin mülkiyet hakkınınkorunmasına ilişkin pozitif yükümlülükleri bağlamında- davacı Şirketin ticariitibarının korunmasının amaçlandığını gözönündebulundurmaktadır. Nitekim ilk derece mahkemesi kararını, internet sitesi alanadında geçen “…kargomagdurlari”ibaresinin davacı Şirket yönünden toplumda negatif bir çağrışım meydanagetirdiği, bu alan adının kullanımının davacıyı küçük düşürdüğü ve ticariitibarını zedelediği gerekçesine dayandırmıştır. Bu bağlamda ilk derecemahkemesi kararında müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısına karşılık geldiğiilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterilmiştir.

32. Müdahelenin orantılılığı ileilgili olarak derece mahkemelerinin erişimin engellenmesi kararının ve toplam2.000 TL’den ibaret tazminat miktarının orantılı olduğu, bu bağlamdabaşvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik toplum düzeniningereklerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun ifade özgürlüğününihlali iddialarına ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundanbaşvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Engin YILDIRIM’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA9/1/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, bir şirket ile iş ilişkisi çerçevesinde uyuşmazlıkyaşayan bazı kişilerin avukatı olduğunu ve müvekkilleri tarafından kurulduğunuifade ettiği kendi adına tescilli olan www….kargomagdurlari.com internet sitesine yüklenen haber veyazıların hukuki denetimini yaptığını belirtmiştir. İnternet sitesinin adında,“mağdurları” ibaresinden önce şirketin tescilli marka adı gelmektedir.

2. Şirket, başvurucu aleyhine yukarıdaki internet sitesininadında şirkete ait kargo markasını kullandığı ve bundan dolayı ticariitibarının zarar gördüğü gerekçesiyle dava açmıştır. İlk Derece Mahkemesiönündeki somut olayı Türk Ticaret Kanunu 55/1-a-1 maddesi belirtildiğibiçimiyle haksız rekabet olarak niteleyerek, adı geçen internet sitesineerişimin engellenmesine ve davacı şirket lehine manevi tazminat ödenmesinehükmetmiştir.

3. Mahkememiz çoğunluğu, somut başvuruyu davacı şirketin ticariitibarından hareketle devletin mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin pozitifyükümlülükleri çerçevesinde inceleyerek İlk Derece Mahkemesi kararıylabaşvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin “toplumsal bir ihtiyaçbaskısına karşılık geldiğinin” ilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterildiği,orantılı olduğu ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık taşımadığısonucuna ulaşarak başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

4. Anayasanın “Düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesininilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veyabaşka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.Bu hürriyet resmi makamların müdahalesı olmaksızınhaber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar ... Buhürriyetlerin kullanılması, ... başkalarının şöhret veya haklarının, ... korunması... amaçlarıyla sınırlanabilir ... Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetininkullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”Anayasa'nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımındanbir sınırlama getirmediğinden “siyasi, sanatsal, akademik veya ticari düşünceve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi” kapsamına almaktadır (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015,§ 37; Önder Balıkçı, B.No:2014/6009, 15/02/2017, § 40).

5. Anayasanın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızınyalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz.”

6. Kamu makamları negatif yükümlülük kapsamında Anayasanın 13.ve 26. maddeler kapsamında zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını veyayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülükkapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gerekentedbirleri almalıdır. Burada, Anayasanın 13. ve 26. maddeleri kapsamındakanunen öngörülen sınırlı sebeplerle ve meşru amaçlarla, demokratik toplumdüzeninin gerekleri gözetilerek, sınırlama amacı ile aracı arasında ölçülü birdengenin gözetilmesi ve hakkın özüne dokunulmaması aranmaktadır (Emin Aydın, B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 56).

7. Anayasa Mahkemesi, müdahalenin demokratik bir toplumdagerekli olup olmadığını, müdahalede bulunulurken hakkın özüne dokunulupdokunulmadığını, ölçülü davranılıp davranılmadığını her olayın kendine hasözelliklerine göre takdir edecektir (EminAydın, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 61). Buna göre temel hak veözgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı vebaşvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan birtedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarakdeğerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK],B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; MehmetAli Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68). Demokratik birhukuk devletinde, takip edilen amaç ne olursa olsun, sınırlamalar özgürlüğünkullanılmasını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olmamalıdır.

8. İfade özgürlüğü üzerindeki müdahalenin demokratik birtoplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik veistisnai nitelikte olması gerekir. Bu müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacıkarşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisinigöstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmakistenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu birtoplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir. Temel hak ve özgürlüklereyönelik herhangi bir sınırlamanın bu haklara en az müdahaleye olanak verenölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının ve bireyin hakkı ile kamumüdahalesinin amacı olan diğer bireylerin hak ve çıkarlarını korumak arasındaadil bir denge sağlanıp sağlanmadığının incelenmesi gerekir. Kamu gücünükullanan organların düşüncelerin açıklanmasına ve yayılmasına müdahale ederkenifade özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basankorunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyicimekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri beklenir.

9. Bilindiği üzere ifade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaatesahip olma” özgürlüğünü değil aynı zamanda sahip olunan “düşünce ve kanaati(görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “görüş alma ve verme”özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerinserbestçe bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi ve bunları tekbaşına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamınagelir. İfade özgürlüğü yalnızca bilgilerin içeriğini değil bu bilgilerindağıtım araçlarını da kapsadığından internet sitelerine veya bunlarda yer alanbilgilere erişimin engellenmesi bilgi alma ve verme özgürlüğüne dedokunmaktadır.

10. Günümüz demokrasilerinde başta ifade özgürlüğü olmak üzeretemel hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından önemli bir değere sahip olaninternet, bilgi ve düşünceleri açıklama ve kamusal sorunlara ilişkin tartışmave eylemlere katılım açısından kişilerin ifade özgürlüğünü rahatlıkla vekolayca kullanmalarının en etkili ve yaygın araçlarından biri olarak hayati birkamusal bir foruma dönüşmüştür. Bu nedenle internet sadece düşünceyiaçıklamanın değil, aynı zamanda bilginin elde edilmesi açısından günümüzde enetkili ve yaygın yöntemlerden biri haline gelmiştir (Youtube Llc Corporation Service Company ve Diğerleri, B. No: 2014/4705, 29/5/2014,§ 52; Yaman Akdenizve diğerleri, B. No: 2014/3986, 2/4/2014, § 39). Anayasa Mahkemesibir başka kararında da bireylerin interneti Anayasa'da tanımlanan birçok hak vehürriyetin kullanılması noktasında araçsallaştırdığını,örneğin haberleşme özgürlüğünün, düşünce ve ifadeyi yayma özgürlüğü ile bukapsamda haber veya fikir alma özgürlüğünün, eğitim ve öğrenim hürriyetinin,haber alma hürriyetinin, iktisadi girişim hürriyetinin İnternet yoluylakullanılabildiği tespitini yapmıştır (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015, §166). Aynı kararda Mahkeme, bireylerin hak ve hürriyetlerini kullanırkendevletin müdahalesine uğrayacakları endişesi taşımalarının bireylerin bu hak vehürriyetlerini serbestçe kullanmalarını engellediği ve onların demokratiktoplum düzeninin temellerini inşa etme işlevlerini geri dönülmez biçimdezedelediği tespitinde de bulunmuştur.

11. Somut başvuruda ilgili internet sitesine erişiminengellenmesi nedeniyle başvurucunun müdahale edilen ifade özgürlüğü ile bahsigeçen şirketin ticari itibardan kaynaklanan mülkiyet hakkı arasında bir çatışmaolduğundan bu iki hak arasında adil bir denge kurulup kurulmadığınınincelenmesi gerekmektedir. Bunu yaparken internet sitesinin içeriğinde yer alanbilgilerin gerçekliği, bunların sunuluş şekli ve kim veya kimler tarafındansunulduğu, içerikteki bilgilerin kamusal yarara ilişkin bir tartışmaya katkısağlayıp sağlamadığı, eleştiriye uğrayanın kim olduğu ve neden eleştirildiğigibi ölçütler göz önünde tutulmalıdır. Yapacağımız değerlendirmenin hareketnoktası derece mahkemelerinin müdahaleye neden olan kararlarında dayandıklarıgerekçelerin ifade özgürlüğünü kısıtlama bakımından “demokratik toplumdüzeninin gerekleri”ne ve “ölçülülük” ilkelerineuygun olduğunu ilgili ve yeterli düzeyde ortaya koyup koyamadıkları olacaktır.

12. Başvuruya konu internet sitesine erişim süresiz olarakengellenmiş görünmektedir. Başvurucu adına tescilli olduğu belirtilen internetsitesine erişimin engellenmesi şeklinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılanmüdahalenin nasıl bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık geldiği Derece Mahkemesinceilgili ve yeterli bir şekilde açıklanmadan verilen bir kararın süresiz olaraketki göstermesinin ölçüsüz olmadığı söylenemez. Bir ihtisas mahkemesi olan İlkDerece Mahkemesi incelediği davanın ifade özgürlüğü üzerindeki yansımalarınıtartışmayarak kararını haksız rekabet konusu etrafında gerekçelendirmiştir.

13. Derece Mahkemesinin gerekçesinin odak noktasında internetsitesinin adında şirketin isminin “mağdurları” ibaresiyle birlikte yer almasıve bunun şirketin ticari itibarını zedeleyerek haksız rekabete neden olduğudüşüncesi yatmaktadır. Bir şirketin ticari itibarının maddi anlamda mülkiyet,manevi anlamda ise şeref ve saygınlık yönü mevcuttur. Şirketlerin ticariitibarının korunmasında kamu yararı olduğu açıktır. Bir tüzel kişinin ekonomikfaaliyetini yürütürken kazandığı saygınlık, onun kişisel değerleri içinde yeralır. Ticari itibarın zedelenmesi, şirketin iktisadi yaşam içindeki yerini vedurumunu sarsabilir. Her ne kadar saygınlık anlamında öznel bir boyuta sahipolsa da ticari itibar özünde ekonomik bir mal varlığı değerini ifadeetmektedir.

14. “Mağdur” kelimesini Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlük“haksızlığa uğramış (kimse), kıygın” olarak tanımlamaktadır.1 İnternet sitesinin adında şirketin adındansonra yer alan “mağdurları” ibaresinin ilgili şirket açısından toplumda olumsuzçağrışımlar yaptığı yadsınamaz. Bunun davacıyı küçük düşürdüğü ve ticariitibarını da zedelediği söylenebilir. Bununla birlikte, Derece Mahkemesinesunulan bilirkişi raporuna göre internet sitesinin içeriğinde şirket tarafındanişten çıkarılan çalışanların bu durumu protesto etmek için gerçekleştirdiğiçeşitli etkinlik ve eylemlerle ilgili haber, fotoğraf, video vedeğerlendirmeler bulunmaktadır. Aynı rapora göre her ne kadar internetsitesinin adında ilgili şirket adı geçse de site mal ve hizmet sunma şeklindeticari bir amaç taşımamaktadır. İnternet sitesi ilgili şirketin faaliyetleriyleilgili olarak yanıltıcı, gereksiz yere incitici veya tamamen yanlış ve uydurmabilgiler içermemekte, iş mahkemelerinde şirket aleyhine dava açan kişilerindurumlarını anlatan bilgilere yer vermektedir. Bu nedenle ilgili internetsitesinde yer alan konular değer yargısından ziyade olguya işaret etmektedir.Burada amaç davacıyı kötülemekten ziyade uğranılan ve haksız olduğu düşünülenşirket davranışlarını ifade özgürlüğü çerçevesinde dile getirmek, eleştirmek vekamuoyuna bunları aktarmaktır.

15. İlgili şirket tarafından mağdur edildiklerini düşünen ve bukonuda yargıya başvurarak mağduriyetlerinin giderilmesini talep eden bazı eskişirket çalışanlarının şirkete

_______________

1http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.5c90b92bcbd962.46355568,erişim tarihi 19 Mart 2019.

karşı gerçekleştirdikleri eylem veetkinliklerle ilgili bilgilerin adı geçen internet sitesinde yer alması “haksızrekabet”, olarak değil, eski çalışanlarının ifade özgürlüğü çerçevesindeşirketin bazı uygulamalarına yönelik eleştirileri olarak değerlendirilmelidir.İnternet sitesinin adında yer alan “mağdurları” ibaresi şirketin bazı eskiçalışanlarının, şirketle yaşadıkları iş ilişkisinden kaynaklanan sorunlarıkendi bakış açılarına göre ifade etme ve yorumlama biçimidir. Bu kişilerkendilerinin şirket tarafından mağdur edildiğini düşünmektedirler. İnternetsitesi kuran ve kullanan kişilerin ilgili şirketin mağdur edilmesi veya zararauğratılmasından ziyade, kendilerine göre mağduriyetlerini ve bundan kaynaklanandeneyimlerini kendi aralarında paylaşmak ve bu konuda kamuoyunu bilgilendirmekamacı taşıdıkları söylenebilir.

16. İnternet sitesinin adında “mağdurları” ibaresinden hemenönce bazı uygulamaları eleştirilen şirketin marka isminin yer alması somutolayımızdaki uyuşmazlığın temel nedenidir. Şirket ismi kullanılmadan sadece“kargomagdurlari.com” şeklinde internet sitesinin isminin belirlenmesi mağduredildiklerini düşünen kişiler açısından düşüncelerini ifade etmeleri vekamuoyunun dikkatini çekme bakımından etkili bir yol olarak görülmeyebilir.Denebilir ki internet sitesi adına tescilli olan başvurucunun şirkettenkaynaklandığı iddia edilen herhangi bir mağduriyetinin olmaması “mağdurları”ibaresinin başvurucu yönünden kullanılmasını gereksiz hale getirmiştir. Buradaunutulmaması gereken nokta, başvurucunun internet sitesini kuran ve şirkettarafından mağdur edildiklerini düşünen kişilerin avukatı olduğudur.Dolayısıyla kendi adına tescilli olan internet sitesinin isminde “mağdurları”ibaresinin kullanılması, başvurucunun müvekkillerinin durumlarına kamuoyunundikkatini çekmesinin çarpıcı ama biraz abartılı ve dramatik bir yolu olarakgörülebilir.

17. Derece Mahkemesinin internet sitesine erişimi engelleyen2012/137 esas ve 22.11.2012 tarihli tedbir kararına karşı sunulan 27.11.2012tarihli dilekçede yer alan bilgiye göre internet sitesini kurulduğu andanerişimin engellendiği tarihe kadar 43.000 kişi ziyaret etmiştir. Bu ziyaretçitrafiği internet sitesinin isminin kamuoyunun dikkatini çekmede etkiliolduğunun bir göstergesi olarak değerlendirilebilir. Bu sayede, şirkettarafından mağdur edildiklerini düşünen kişiler seslerini kamuoyunaduyurabilmişlerdir. Yurttaşların, bir uyuşmazlıkta seslerini duyurabilmeleri,kendi görüşlerini kamuoyuna aktarabilmeleri demokratik toplum düzenin oluşmasıve sürdürülmesinde hayati bir öneme haizdir.

18. Başvurucu adına tescilli olan adı geçen internet sitesindeyer verilen değerlendirmeler kamuoyu tarafından bilinirliği yüksek olan buşirketle ilgilidir. Faaliyet gösterdiği sektörün önde gelen oyuncularından olanşirketle ilgili değerlendirme, yorum ve eleştiriler yüksek bir bilgilendirme değerinesahiptir ve bu nedenle kamusal faydası olan bir tartışmaya katkı yapmaktadır.Şirketlerin davranışları her zaman olmasa da genelde kamusal bir önemesahiptir. Kamuoyunun dikkatini çeken, yurttaşların refahını, düşüncelerinietkileyen bir konuda onların düşüncelerini caydırıcı bir etkiyle karşılaşmadanifade etmesi ve paylaşmasında kamusal bir çıkar olduğu açıktır.

19. Bir internet sitesinin adı iletişimsel bir öneme sahip olupaynı zamanda bir mesaj, bir ifade taşımaktadır. Bir örnek vermek gerekirse“x.com” ile “xmagdurlari.com” farklı mesajlar içermektedir. Mağduredildiklerini, haksızlığa uğradıklarını düşünen insanların kurduğu bir internetsitesinin isminde bu mağduriyete neden olduğunu düşündükleri tüzel kişiliğinadıyla beraber “mağdurları” ibaresinin olması düşünce ve ifade özgürlüğükapsamındadır.

20. Ticari itibarın korunması amacıyla yapılan müdahaleler ifadeözgürlüğünü kullanılamaz hale getirmemelidir. Ticari itibarın özel bir çıkarişlevi baskın gelirken ifade özgürlüğü kamusal yanı ağır basan bir çıkardır.Şirket aleyhine olan, onu eleştiren olguya dayalı ifadeler kamu yararına olantartışmalarla ilgilidir. Kamuyu ilgilendiren konularda en geniş ve farklıkaynaklara dayanan bilgiye ulaşma imkânına sahip olmak yurttaşların en doğal hakkıdır.Bir anonim şirket biçiminde tüzel kişilik alarak kamusal alanda var olmayıkabul eden şirketlerinin faaliyetlerinin kamusal tartışma konusu olmasıneredeyse kaçınılmazdır.

21. Toplumsal ve ekonomik birtakım faydalar yarattığıdüşüncesiyle kamu gücü şirketlere tüzel kişilik bahşederek onlara bir takım imtiyazlar vermektedir. Bunun karşılığındatoplumun da şirketlerden beklentilerinin olması gayet doğaldır. Şirketler,hukukun sağladığı bir takım haklardan nasılyararlanıyorsa, bu hakların bir karşılığı olarak toplumsal bir organ niteliğitaşımalarından ötürü kendilerine yönelik eleştirilere anayasal bir hak olanifade özgürlüğü çerçevesinde açık olmalı ve hoşgörüyle yaklaşmalıdır.Şirketlerin toplumsal faydaları ve sosyal refaha katkıları onların sadecepiyasa şartları altında faaliyet gösteren ekonomik bir aktör olarak değil,toplumsal sorumluluğa ve hukuki duyarlılığa sahip aktörler olarakdavranabilmeleriyle yakından ilgilidir. Bu çerçeve içinde temel insanhaklarının korunmasında şirketlerin yapacağı katkılar sıradan bir toplumsalyarar olmayıp, bireyin en hayati çıkarlarının korunmasıyla ilgilidir. Özelhukuk tüzel kişisi olan şirketlerden insan haklarına saygı göstermelerinibeklemek aynı zamandan toplumsal bir organ olmalarından kaynaklanmaktadır.Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin Başlangıç Kısmında“…her birey ve toplumun her organı”na Bildirgedekihak ve özgürlüklere saygının yerleşmesi için çaba göstermeleri çağrısındabulunulmuştur.2 Şüphesiz, şirketler de Bildirgede ifade edilen“toplumun her organı” ibaresinin bir parçasıdır.

22. Somut başvurudaki şirket halka açık olmayan bir anonimşirket statüsündedir. Elbette, halka açık bir anonim şirketin kamusal yönühalka açık olmayan bir anonim şirkete göre daha fazladır. Bununla beraber,şirketin halka açık olmayan bir anonim şirket olması kamusal yönünün olmadığıanlamına gelmez. Çünkü toplumun bir parçası olup çeşitli hak ve sorumluluklartaşıyan şirketlerin gerçekleştirdikleri faaliyetlerin en nihayetinde kamusalalanda yansımaları olmaktadır. Kaldı ki, ilgili şirket de kendi resmi internetsitesinde kurulduğu günden bu yana gerçekleştirmiş olduğu çalışmalarında“başarılı, topluma faydalı kurumsal vatandaş” kimliği ile hareket etttiğini vurgulamaktadır. Şirket kurumsal politikalarındanda bahsederken “anayasal bir hak olan kişisel verilerin korunmasına gerekliözeni göstermekte ve bunu bir şirket politikası haline getirmekte olduğuna”dikkat çekmektedir. Genel olarak şirketlerin paydaşlarının sahip olduğu tümanayasal haklar konusunda özen göstermeleri demokratik bir toplum düzeninoluşması ve sürdürülmesi açısından özel bir öneme sahiptir.

23. Belli bir büyüklüğe sahip, sektörünün önde gelenoyuncularından biri olan ve kamuoyunca tanınan büyük bir şirketin faaliyetlerikamunun ilgisini çeker. Buradan hareketle somut olaydaki şirketin büyüklüğü veetkisi itibarıyla kamuya mal olmuş toplumsal ve kamusal bir figür olduğunusöyleyebiliriz. Bilindiği üzere belirli kişiler kendi tercihleri doğrultusundayaptıkları görev veya bulundukları konumdan dolayı kamusal bir figür olmayıkabul ederler. Bu durumda kendilerine yöneltilecek eleştirilere daha hoşgörüyleyaklaşmaları beklenir. Temelde politikacılar ve gündelik siyasi hayatın içindebulunan kişiler için geçerli olan bu durum kamusal tanınırlığı yüksek diğergerçek ve tüzel kişiler için de düşünülebilir. 3

________________________

2http://insanhaklari.maltepe.edu.tr/sites/default/files/files/%C4%B0NSAN%20HAKLARI%20EVRENSEL%20B%C4%B0LD%C4%B0RGES%C4%B0.pdf, erişim tarihi 19 Mart 2019.

3Bugörüşü savunan bir çalışma için bkz: Desai, Deven R. “Speech, Citizenry,and the Market: A Corporate Public Figure Doctrine” 98 Minnesota Law Review (2013) 455-510.

24. Şirketlerin, özellikle de belli bir iktisadi büyüklüğe sahipolanların, güçlü birer ticari varlıklar olduğundan kuşku duyulmamaktadır.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Steeland Morris v. the United Kingdom (B. No. 68416/01, 15 Şubat 2005)kararında “demokratik bir toplumda, küçük veresmi olmayan mücadele gruplarının faaliyetlerini etkin biçimde yürütebilmesigerektiğine ve bu tür grup ve bireylerin kamuoyu tartışmalarına, genel kamuçıkarlarını ilgilendiren meselelerde bilgi ve fikirler yayarak katkıdabulunmasına olanak sağlamakta güçlü bir kamu yararı bulunduğuna” (§89) dikkat çekerek. “güçlü ticari varlıkların toplumsal eleştiriye açık olmasıve faaliyetleri hakkında fikirlerin serbestçe yayılımının teşvik edilmesindekamusal yarar” olduğunu vurgulamıştır (§ 95). Bu davada, Strasbourg Mahkemesi küresel düzeyde faaliyet gösteren ünlübir fastfood zincirinin restaurantları önünde bu şirketin faaliyetlerini yer yerabartıya kaçan bir üslüpla suçlayıcı ifadelerleeleştiren bildiri dağıtan 2 kişinin şirket tarafından açılan bir dava sonucundahakarette bulunma suçundan yüksek miktarlarda tazminat ödemeye mahkum edilmesinin bu kişilerin ifade özgürlüğü ve adilyargılanma haklarını ihlal ettiğine karar vermiştir.

25. AİHM benzer bir kararaKulis and Rozycki v. Poland,(B. No. 27209/03, 6.10.2009) başvurusunda da imza atmıştır. Bu davada gıdaüreticisi olan bir şirket hakkında yapılan bir haberde şirket ürünlerindenbirinin paketlerinden çıkan oyuncakların üzerinde yazılı bulunan bir ibareninçocuklar ile ailelerini şok ettiği ve son derece korkuttuğu belirtilmiştir.Şirket, bu ve benzeri haberlerdeki iğneleyici ve yerici üslubun itibarınınzedelenmesine yol açtığı gerekçesiyle açtığı davada haber yazarlarını tazminatödemeye mahkûm ettirmiştir. AİHM bu cezalandırmanın demokratik bir toplumdagerekli olmadığına, şirketler hakkında da toplumsal tartışma yapılabileceğineve işletmeler ile ilgili eleştirel bir haber düzenlenmesi sayesinde toplumundoğru tüketim ürününe yönelebileceğine hükmetmiştir.

26. AİHM içtihadına göre bir şirketin ticari itibarıyla birbireyin toplumsal konumuyla ilgili itibarı arasında fark vardır. Buna görebireyin itibarı haysiyetle ilgiliyken, şirketin itibarı ticari ve ilgilendiğiişlerle bağlantılı olup, birey haysiyetinin sahip olduğu ahlaki ve boyuttanyoksundur (Uj. v. Hungary, B.No. 23954/10, 19 Temmuz 2011, § 22; Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesületeand Index.hu Zrtv. Hungary, B. No. 22947/13, 2 Şubat 2016, §§66-7). Şirket uğradığını düşündüğü itibari zararı bireye göre daha rahat kabullenebilirzira siyasi ve ticari ifade özgürlüklerini kullanarak eleştirilere cevapverebilir. Sahip olduğu maddi imkânlar ve araçlar bu eleştirileri karşılamakonusunda şirketlere bireylerin çoğunda olmayan fırsatlar sunmaktadır.

27. Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tahkim ve ArabulucukMerkezinin bir idari hakem kararına konu olan internet alan adlarıyla ilgilibir ihtilaf da konumuz açısından önemlidir.4 Şikâyet eden şirket,“akbankmagdurlari.com”, “akbankmagdurlari.net” ve “antiakbank.com” şeklindetescil edilen alan adlarının kendisine devrini talep etmektedir. Şikayet Eden, Şikayet Edilenin “mağdur” ve “anti”kelimelerini içeren alan adlarını tescil ederek, sadece Şikayet Eden’in markahakkını ihlal etmeyi değil, aynı zamanda Şikayet Eden’in itibarını zedelemeyiamaçladığını belirtmiştir. Şikayet Edilen, ihtilafkonusu alan adlarını Şikayet Edilen’i lekelemek,Şikayet Edilen’in marka değerine zarar vermek veyamarkası üzerinden rant sağlamak amacıyla tescil ettirmediğini, Şikayet Eden’ieleştirmek isteyenler için bir forum oluşturmak amacı taşıdığını belirtmiştir.Uyuşmazlığa bakan Hakem,

________________________

 4WIPO Arbitrationand Mediation Center World Intellectual Property Organization, Akbank Türk A.Ş. v. Nurullah AkınCase Number. D2011-2, 25 Ekim2011. https://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp? case=D2011-1411,erişim 16 Mart 2019.

herhangi bir marka ya da mal/hizmetsunucusu kuruluşun eleştirilmesinin ifade özgürlüğü kapsamında ele alınmasıgerektiği düşüncesinden hareketle“akbankmagdurlari.com” ile“akbankmagdurlari.net” alan adları içerisinde geçen “mağdurlar” kelimesinden buinternet sitelerinin Şikayet Eden Bankanın hizmetlerinden memnun olmayan ya damağdur olduğunu ileri süren tüketicilerin şikayetlerini, eleştirilerini dilegetireceği bir platform olarak kullanılmasının hedeflendiği kanaatinevarmıştır. Buna karşılık hakem “antiakbank.com” adını, kritik ya da eleştiriyönünde inandırıcı bir niyet ortaya konulabilen bir internet sitesi olarakdeğerlendirmemiştir.

28. Siyasi iktidarı sınırlandırarak kişi hak ve özgürlüklerinikorumayı amaçlayan insan haklarına yönelik tehditler günümüz dünyasında artıksadece devletlerden kaynaklanmamaktadır. Küresel ekonomi ve serbest piyasakoşullarında bazı şirketler çoğu ulus-devletten birey ve topluluklarınhayatlarını etkileme anlamında daha büyük iktisadi, siyasi ve toplumsal gücesahip olmuşlardır. Tarihi olarak devlet gücüne karşı bireyi korumak içingeliştirilen insan haklarının sorumluluklar ve yükümlülükler anlamındadevlet-dışı aktörleri de kapsayacak şekilde genişletilmesi yönünde artan bireğilimin yansıması olarak şirketlerin insan hakları alanında sorumlulukları veyükümlülüklerinin olup, olmadığı, varsa bunların neler olduğu ve ne gibi hukukisonuçlar doğurduğu önemli bir tartışma konusu olarak karşımıza çıkmaktadır.

29. İnsan haklarının varlık nedeni insanların hayatlarınıetkileyen güçlü kurumları hesap verebilir hale getirmektir. Pozitif hukukolarak insan haklarının ortaya çıktığı dönemlerde en kuvvetli kurumlar ulusdevletlerdi. İnsan hakları doğası gereği bireyleri devlete karşı korumak içingeliştirilmişti ve ilk ortaya atıldıklarında şirketlerin insan haklarınıetkileyebileceği akla gelmemişti. Nihayetinde, insan hakları ihlallerinindevlet veya devlet dışı bir aktör tarafından gerçekleştirilmesi çoğu kezhakları ihlal edilenler açısından bir fark yaratmamaktadır. Leviathandevlet örgütlenmesinde tezahür edebildiği gibi şirket biçiminde de ortayaçıkabilir. Gücün olduğu yerde de insan haklarının korunması ayrı bir önemtaşımaktadır.

30. Şirketleri eleştirebilmek devlet organlarını ve siyasi gücüeleştirmek kadar demokratik toplum düzeni bakımından gereklidir. Genel olarakşirketler çeşitli uygulamaları ile ilgili olan bilgileri ve değerlendirmeleridenetimleri altında tutma ve bu konuda tek meşru bilgi kaynağı olma arzusutaşımaktadırlar. Bu durum toplumsal sorumlulukları ve kamusal yönleriyle çok dabağdaşmamaktadır. Şirketin kendisi ile ilgili açıklamaları ve bilgilendirmeleridışında şirketle ilgili açık iftira, itham ve karalama taşımayan değerlendirmeve bilgilendirmelerin toplumun değişik kesimlerince yapılması ve bunlarınpaylaşılması demokrasinin bir gereğidir. Düşünce ve ifade özgürlüğü ilke olarakbilgi akışının sınırlanmamasını, tek kaynaktan dağıtılmasını değil genişletilmesinive çeşitlendirilmesini gerekli kılar.

31. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklaraİlişkin Uluslararası Sözleşmeyi denetleyen Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyalve Kültürel Haklar Komitesi, İşletme Faaliyetleri Çerçevesinde Ekonomik, Sosyalve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme Altında DevletinYükümlülükleri başlığını taşıyan Genel Yorum 24’de “bireyler ve grupların,örneğin şirket itibarını zedeledikleri iddia edildiğinde şirketlerin buna dönükeylemleri bireyler ve grupların hak arama yolları üzerinde caydırıcı etkiyeneden olmamalıdır” görüşüne yer vermiştir.5

________________________

5 UnitedNations Economic and Social Council, Committee on Economic, Social and CulturalRights General Comment No.24 (10 August 2017) on Stateobligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rightsin the context of business activities, § 44.Https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E/C.12/GC/24&Lang=en,erişim tarihi 16 Mart 2019,

32. Başvurucu adına tescilli internet sitesinde bulunandeğerlendirmelerin abartılı ve itham edici bir üslupla yapılması yüksek düzeydetanınırlığı olan şirketin demokratik toplum düzeni bakımından katlanması vehoşgörüyle karşılaması gereken bir duruma işaret etmektedir. Şirketinfaaliyetlerinin genelde toplum, özelde de paydaşları tarafından izleneceğini vegerektiğinde ağır eleştirilerle karşılaşabileceğini öngörmesi, demokratikçoğulculuk açısından bunlara katlanması gerekir.

33. Bir enformasyon otoyolu üzerinde geniş bir kamusal alan veyaforum özelliği taşıyan internette, çeşitli nedenlerle bir şirket tarafındanmağdur edildiklerini iddia eden bireyler asgari bir maliyetle ifadeözgürlüklerini eleştirel bir şekilde kullanabilmelidir. İnternet üzerinden birşirketi eleştirmek, aynı şirketin merkezinin önünde protesto amaçlı birtoplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyerek çeşitli pankartlarla şirketieleştirmekten çok da farklı değildir. Nasıl ki, barışçıl olmak koşuluyla butoplantı ve gösteri yürüyüşünde şirket hakkında ağır eleştiriler içerenpankartlar taşınması bu yürüyüşün engellenmesini meşru hale getirmiyorsa,iftira veya ağır karalamalar içermeyen bilgilere yer veren ve bunları paylaşanbir internet sitesine erişimin engellenmesi de meşruluk taşımamaktadır.Şirketin fiziksel mekânına yakın bir yerde düzenlenen toplantı ve gösteriyürüyüşü nasıl anayasal korumayı hakediyorsa şirketismiyle birlikte ağır eleştiri yüklü başka bir ibarenin internet alan adıolarak kullanılması da ifade özgürlüğü bakımından anayasal güvence altındaolmalıdır.

34. Somut başvurumuza dönersek, söz konusu internet sitesineerişimin engellenmesi ilgili şirketin ticari itibarından kaynaklanan mülkiyethakkının korunması için demokratik bir toplumda gerekli bir tedbire denkdüşmemektedir. Davacı şirketin mülkiyet hakkının korunması amacıylabaşvurucunun adına tescilli internet sitesine erişimin süreksiz olarakengellenmesi bu amaca ulaşmak için elverişli bir araç olmakla birliktekullanılabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem değildir. Gerekliolmayan bir araçla başvurucunun ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahaledebulunulmuştur. Olayımızda ticari itibardan kaynaklanan mülkiyet hakkı ile ifadeözgürlüğü arasındaki çatışma ifade özgürlüğü ile ilgili herhangi bir ilgili veyeterli değerlendirme yokluğunda adil bir külfet dengelemesi yapılmadanmülkiyet hakkı lehine sonuçlanmıştır. Mülkiyet hakkı altında ticari itibar vehaksız rekabet gerekçesiyle bireylerin haksızbırakılmasının veya hakları kullanamamasının önü açılmamalıdır.

35. Sonuç olarak, başvurunun bütün koşulları gözönündetutulduğunda şikâyet edilen internete erişimin engellenmesi kararı ilebaşvurucunun Anayasa'nın 26. maddesinde koruma altında olan ifade özgürlüğüneyapılan müdahalenin daha ağır basan bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediğive ölçüsüz olduğu sonucuna ulaştığımdan çoğunluk kararına muhalif kaldım.

Başkan

Engin YILDIRIM

Full & Egal Universal Law Academy