TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
NAFİA SEVİN ERGÜN SEFADA VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/14844)
Karar Tarihi: 1/12/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 29/12/2016-29933
GENEL KURUL
KARAR
Başkan
:
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
:
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Nahit GEZGİN
Başvurucular
:
1. Nafia Sevin ERGÜN SEFADA
2. Zeynep Esra PEKER
3. İsmet Gülten ERGÜN
Vekili
:
Av. Veysel OK
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; başvurucuların yakınının tedavi gördüğü hastanedeyaşamını yitirmesiyle ilgili olarak etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesinedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 3/9/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 31/12/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. İkinci Bölüm tarafından 27/10/2016 tarihinde yapılantoplantıda verilecek kararın Bölümlerin önceden vermiş olduğu kararlarlaçelişebileceği anlaşıldığından başvurunun Genel Kurul tarafından kararabağlanması gerekli görülmüş ve başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine kararverilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
6. Başvurucular İstanbul'da yaşamaktadırlar. Başvurucu İsmetGülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların ise babası olan müteveffa Sumer Ergün olay tarihinde 76 yaşındadır ve fizik tedavi verehabilitasyon dalında uzmanlığı bulunan emekli bir tıp doktorudur.
7. Başvurucular gibi İstanbul'da yaşayan müteveffa 12/6/2012tarihinde idrar yapmada güçlük, sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonları vebenzeri şikâyetlerle İstanbul'da faaliyet gösteren özel bir hastaneyebaşvurmuştur.
8. Müteveffaya aynı gün spinal anestezialtında üretradaki darlığın genişletilmesi ameliyatıyapılmıştır. Bu ameliyattan iki gün sonra 14/6/2012 tarihinde müteveffa, felç gelişmesive solunum güçlüğü yaşaması nedeniyle Hastanenin yoğun bakımünitesine alınmıştır. Bu ünitede 15/6/2012 tarihinde yapılan incelemede spinal bölgede kanama tespit edilmiştir.
9. Müteveffanın 16/6/2012 tarihinde kalbi durmuş ve yenidencanlandırma işlemine yanıt alınarak kalp ritminin geri dönmesi sağlanmış ise demüteveffa, yoğun bakım ünitesinde tedavisine devam edildiği 20/7/2012 tarihindeyaşamını yitirmiştir.
10. Hastane tarafından düzenlenen aynı güne ait ölüm belgesinde,ölüm sebebinin kronik kalp hastalığı, mesane tümörü, kronik böbrek yetmezliğive aritmi, çoklu organ yetmezliği ve beyne yeteri kadar oksijen gitmemesiolduğu belirtilmiştir.
11. Müteveffa, aynı gün defnedilmiştir. Defnedilmeden önceyakınları tarafından talep edilmediğinden cesedi üzerinde ölü muayene ve otopsiişlemi yapılmamıştır.
12. Başvurucular, ölüm olayından yaklaşık üç ay sonra 17/10/2012tarihinde müteveffanın, hastalığının teşhisinde ve tedavisinde ihmalkârlıkgösterilmesi sonucunda yaşamını yitirdiğini ve ihmali ispatlayan belgelerdesahtecilik yapıldığını ileri sürerek aralarında Hastanenin uzman doktorları,hemşireleri, teknisyeni, yoğun bakım kliniği nöbetçisi, yoğun bakım kliniğişefi, başhekimi ve başhekim yardımcısının da bulunduğu on bir sağlık personelihakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suçduyurusunda bulunmuşlar ve sorumluların cezalandırılmasını talep etmişlerdir.
13. Başvurucular bu suç duyurularında özetle, kendisi de doktorolan müteveffanın uygulanacak operasyonun basit bir işlem olduğu hususunda iknaedildiğini, genel anestezi altında olacağı zannıyla kabul ettiği ameliyatişleminin ne müteveffadan ne de kendilerinden bir onay (rıza) alınmadan spinal anestezi uygulanarak gerçekleştirildiğini, ardındangenel durumunun bu anestezi yöntemi yüzünden kötüleşmesi nedeniyle yoğun bakımünitesine alınan müteveffanın burada -bir dizi kusur ve ihmalkârlığın daeklenmesi sonucu- yaşamını yitirdiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, ayrıcaihmali ispatlayan belgelerde sahtecilik yapıldığını iddia etmişlerdir.
14. Başvurucular ayrıca, hastanede hemşire olarak görev yapan G.N.A.nın olay hakkında bilgi sahibi olduğunu ileri sürmüşve ifadesinin alınmasını talep etmişlerdir.
15. Başvurucuların müracaatı üzerine Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından olay hakkında aynı tarihte soruşturma başlatılmış ve bu soruşturmadaG.N.A.nın tanık sıfatıyla ifadesi 6/12/2012 tarihindekollukta alınmıştır. Tanık bu ve soruşturmanın ileriki aşamasında alınanifadelerinde özetle, yoğun bakım ünitesinde olan ve ağrıları bulunanmüteveffaya burada görevli olan doktor C.Ç.nintalimatıyla hemşire D.A. tarafından gereğinden yüksek dozda morfin verildiğini,kalbinin durmasından sonra bu durumun tespitinde ve müdahalesinde geçkalındığını, ayrıca bu hususlara ilişkin belgelerde gerçeğe aykırı bilgilereyer verildiğini ileri sürmüştür.
16. Soruşturmada, şüphelilerin ifadeleri 12/12/2012 tarihindealınmıştır. Şüpheliler bu ifadelerinde özetle, müteveffanın son beş yıldırkronik kalp yetmezliği yaşaması, kroner arterhastalığı nedeniyle öncesinde çeşitli cerrahi operasyonlar geçirmesi, kalpkapaklarında fonksiyon bozukluğu yaşaması ve kalbine pil takılması gibinedenlerle kardiyolojik açıdan yüksek riskli bir hasta olmasının yanındakendisinde böbrek ve karaciğer yetmezliğinin bulunması, prostat ve mesanekanseri öyküsünün bulunup radyoterapi tedavisi görmesi ve cerrahi mesane ameliyatıgeçirmesi gibi nedenlerle anestezik yaklaşımaçısından yapılan sınıflandırmada ölüm riski yüksek hasta grubunda yer aldığınısöylemişlerdir. Ayrıca bu sebeple genel anestezi yönteminin ve bu yöntemdekullanılan ilaçların müteveffayı olumsuz etkileyeceğini hatta ölümüne yolaçabileceğini değerlendirdiklerini, yakınlarının da müteveffanın başka birhastalığı nedeniyle daha önce uygulanan genel anestezi sonucunda solunumproblemi yaşadığını vurgulamaları üzerine spinalanestezi uygulanmasının daha doğru bir seçim olduğuna karar verip kendisi dedoktor olan müteveffaya ve hazır bulunan yakınlarına hastalığının tedavisi içinuygulanacak spinal anestezi yöntemi de dâhil tümanestezi yöntemlerinin içerdikleri riskleriyle birlikte ayrıntılı olarakanlatıldığını, müteveffanın da spinal anesteziuygulamasını kabul edip buna ilişkin "Aydınlatılmış Onam (Rıza) Formu"nu imzaladığını beyan etmişlerdir.
17. Şüpheliler ifadelerinde bunların yanında tıbbi sebeplerdenötürü -böbrek yetmezliği yaşaması ve benzeri sebeplerle- müteveffanın hayatirisklerle karşılaşmaması için ameliyatın gerekli olduğunu, spinalanestezi uygulanarak ameliyat gerçekleştirildiğinde hastaların bilincininkapanmadığını, müteveffanın da bu uygulama sırasında bilinci açık bir şekildeameliyatı gerçekleştiren doktor ile yapılmakta olan ameliyat hakkındakonuştuğunu, bu nedenle iddia edildiği gibi spinalanestezi yöntemin uygulanmasından haberdar olmaması veya kabul etmemesi gibibir durumun söz konusu olmadığını, aksi hâlde bu yöntemin uygulanmasının imkânsızolduğunu belirtmişlerdir.
18. Şüpheliler ayrıca, pek çok hastalığı nedeniyle süreklitedavide olan müteveffanın 16/6/2012 tarihinde duran kalbinin müdahalelersonunda yeniden atım yapmaya başladığını, kalp ve diğer sistemleri ile ilgilivar olan tüm hastalıklarına rağmen kalbinin yeniden çalıştırılabilmesininekiplerinin bir başarısı olduğunu, yoğun bakım ünitesinde yeteri kadar personelbulundurulduğunu, müteveffanın bu ünitede kaldığı sürede de önceki aşamalardaolduğu gibi bir kusur veya ihmalkârlıklarının bulunmadığını ifade etmişlerdir.
19. Şüphelilerden yoğun bakım ünitesi doktoru olan C.Ç. bunlaraek olarak Hemşire G.N.A.nın, başvurucuların baskı veyönlendirmesiyle mesnetsiz iddialarda bulunduğunu, hastane kayıtlarından daanlaşılacağı üzere müteveffaya tıbben gerekli olduğu içinG.N.A.nıniddiasının aksine uygun dozda morfin verildiğini, yeniden canlandırma işlemininsüratle gerçekleştirildiğini, müteveffaya uygulanan tüm işlem zamanlarınındiğer hastalar için de uygulandığı gibi elektronik monitörde kayıt altınaalındığını, bu nedenle ilgili evrakta sahtecilik yapılmasının mümkün olmadığınısöylemiştir.
20. Soruşturmada, tanık G.N.A.nınifadesinde adı geçen şüpheli Hemşire D.A.nın ifadeside 12/12/2012 tarihinde kollukta alınmış olup bu ifadesinde özetle üzerineatılı suçlamayı kabul etmemiş ve müteveffanın yakınlarının, kendisine ve tanık G.N.A.ya soruşturma makamlarına olayda ihmal olduğuşeklinde ifade vermeleri yönünde baskı yaptıklarını iddia etmiştir.
21. Cumhuriyet savcısı 27/2/2014 tarihinde tanığın ifadesinibizzat almıştır. Tanık, Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde kolluğa verdiğibu ifadesini tekrar ederek yoğun bakım ünitesindeyken müteveffaylailgilenilmediği, müdahalelerde geç kalındığı ve bazı belgelerde sahtecilikyapıldığı iddialarının asılsız olduğunu söylemiştir.
22. Hastanenin başhekim vekili ve sorumlu müdürü olan şüpheli E.M.A.nın 12/12/2012 tarihinde alınan ifadesinde ayrıcamüteveffa öldüğünde ailesinin tıbbi ölüm sebebinin kesin olarakbelirlenebilmesi için otopsi yapılması önerilerini kabul etmediğini ve budurumu bir belgeye kaydettiklerini belirtmiştir. Bunun yanında, müteveffaya veailesine spinal anestezinin komplikasyonları hakkındaayrıntılı bilgi verilip bu hususta bir anestezi değerlendirme formunundüzenlendiğini, ameliyat işleminin gerçekleştirilmesinden önce bu durumuntespit edilerek başka bir belgeye kayıt edildiğini ancak ölüm olayından sonrayaptıkları kontrolde bu formun müteveffaya ait hasta dosyasında bulunmadığınıbelirlediklerini, hasta dosyasının, örneğini almak isteyen müteveffanınyakınlarına verilmesinden kaynaklanan bu durumu, bir tutanak altına alaraknoter onayına sunduklarını ve hemen İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne bir yazıyazarak bildirdiklerini savunmuştur.
23. Başvurucular, soruşturma dosyasına Süleyman DemirelÜniversitesinde görev yapan öğretim üyelerinden 26/9/2012 tarihinde aldıklarıbilimsel mütalaayı sunmuşlardır. Başvuru dosyasında bu mütalaanın aslı veyasureti bulunmamakta ise de aşağıda yer verilen ve başvurucular tarafındanalınan diğer uzman görüşlerinde bu mütalaanın ilgili kısımlarına da yerverilmiştir. Söz konusu mütalaanın sonuç bölümünde müteveffanın ölüm sebebinin spinal anestezinin öngörülebilir bir komplikasyonu olan spinal kanama ve spinal basnedeniyle felç gelişmesi üzerine takip edildiği yoğun bakım ünitesindeki tedavisırasında yüksek dozda morfin verilmesi sonucu solunum ve dolaşım durması ilegeç başlayan yeniden canlandırma işlemleri sonrası solunum ve dolaşımın gerigelmesine rağmen komaya girme ve komaya bağlı gelişen komplikasyonlar olduğununbelirtildiği anlaşılmıştır.
24. Başvurucular, Dokuz Eylül Üniversitesinde görev yapanöğretim üyelerinden 24/4/2013 tarihinde aldıkları bilimsel mütalaayı dasoruşturma dosyasına sunmuşlardır. Bu mütalaada da benzer tespitler yapılmış vespinal anestezinin öngörülebilir komplikasyonlarının farkedilmesinde geç kalındığı ayrıca tıbbi belgelerde(00009 numaralı ekipriz raporu) hastanenin ürolojiuzmanı doktoru olan şüpheli F.C. tarafından müteveffaya ameliyatın riskleri,komplikasyonları, başarı şansı, sonraki süreçle ilgili olası sorunlar, tedaviyapılması hâlinde oluşabilecek durumlara ilişkin bilgi verilerek aydınlatılmışonam formunun imzalatıldığı belirtilmiş ise de bu formun ameliyat içindüzenlenip ameliyat sırasında kullanılan anestezi yöntemine ilişkin olmadığınındüşünüldüğü belirtilmiştir.
25. Başvuru dosyasındaki belgelerden şüphelilerin de İstanbulÜniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde görev yapan dokuz öğretim üyesitarafından hazırlanan 16/1/2013 tarihli mütalaayı soruşturma dosyasınasundukları anlaşılmıştır. Başvuru dosyasına eklenen ifadelerde ve belgelerdebaşkaca bir bilgi bulunmadığından sadece bu raporun sonuç bölümünde olaydaşüphelilerin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir eksiklik, hatalı tıbbi uygulamave ihmalin bulunmadığının belirtildiği tespit edilebilmiş ancak raporudüzenleyen öğretim üyelerinin uzmanlıkları ve olaya ilişkin tespitlerinin vegörüşlerinin neler olduğu ise belirlenememiştir.
26. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından müteveffaya ilişkin tümtıbbi belgeler geçmiş yılları da kapsar şekilde hastaneden getirtilmiş ve18/7/2013 tarihinde soruşturma dosyası Adli Tıp Kurumu Başkanlığınagönderilerek müteveffanın kesin ölüm nedeni ile hastalığının teşhisine,takibine ve tedavisine katılan doktorlar ile diğer sağlık personelininkusurlarının bulunup bulunmadığı hakkında mütalaa verilmesi talep edilmiştir.
27. Üç ayrı adli tıp uzmanı ve birer üroloji, anestezi ve reanimasyon, tıbbi patoloji, çocuk sağlığı ve hastalıklarıile kadın hastalıkları ve doğum uzmanın katılımıyla toplanan Adli Tıp Kurumu 1.İhtisas Kurulu (Adli Tıp Kurumu) 13/10/2013 tarihli raporunu (şüphelilerinifadelerinin, olay hakkında düzenlenen adli belgelerin, müteveffaya ilişkin tümtıbbi belgelerin ve tanık ifadelerinin yer aldığı) hazırlamıştır. Raporun sonuçkısmının ilgili bölümü şöyledir:
"(...)
SONUÇ:
...
1-Zamanında otopsi yapılarak dokularda makroskopik, mikroskopi, toksilojik, serilojik incelemeyapılmamış olmakla birlikte adli dosyada kayıtlı belgelere göre; daha öncedenASD ve by-pass ameliyatı olduğu, prostat ca nedeniyle radyoterapi aldığı, takiplerinde hematüri (yüksek riskli mesane kanseri tedavisi) olduğu,tetkikler sonrası mesane tümörü tanısının konduğu, 5/6/2002 tarihinde sistoskop ile opere edildiği,(TUR-MT), patoloji multipl papillertarsd aoluşumlar, TaG2olarak geldiği, takip eden zamanlarda sistokop ilemesane tümörü için sitolojiler, rezeksiyonların yapıldığı (2002-2011), idraryapmada zorlanma, damla damla idrar nedeniyle USG,TİT,PSA,flowistendiği,18/5/2012 tarihinde bening prostat hipertrofisi, üretra tanısınınkonduğu, idrar yapmada güçlük, ince ve zor idrar yapma, sık idrara çıkma,sık tekrarlayan idrar yolu enfeksiyonu şikâyetleriyleA... Hastanesine başvurduğu.... 12.06.2012 tarihinde spinal anestezi altında internal üretrotomi ameliyatı yapıldığı....15.06.2012 tarihindeyapılan dorsollomber BT incelenmesinde hastada spinal hemoraji ile uyumlugörüntü tespit edildiği, Beyin Cerrahisi tarafından operasyon önerildiği ancak INR'nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskliolduğu bu nedenle ertelendiği, ailenin ameliyatı reddettiği, ajitasyonlarınınolduğu, kalp pili olduğundan MR çekilemediği, 16.06.2012 tarihinde yoğun bakımünitesinde yatan hastada kardiyak arrest geliştiği, CPR'a cevap alındığı ve kalp ritminin döndüğünün görüldüğü,17.06.2012 tarihli nörolojik muayenede beyin sapı ve kortikalreflekslerin total kaybı tespit edildiği, spontansolunumu olmadığından ventilatörde olan hastada20.07.2012 tarihinde saat 15.14'de TA:60/30 olduğu, müdahale edildiği,sonrasında CPR'a başlandığı, saat 16.02'de cevapalınamadığı için exitus kabul edildiği, kendindekronik iskemik kalp hastalığı, geçirilmiş ASD ve by-pass ameliyatı ve steni, mesane tm,prostat Ca, üretra darlığıolan kişinin ölümünün üretra darlığı nedeniyleyapılan ameliyat sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği;
2- ... 15/6/2012 tarihinde yapılan dorsolomber BT incelemesinde hastada spinalhemaroji ile uyumlu görüntü tespit edildiği, BeyinCerrahisi Konsültasyonu istendiği, INR ye göre hemen operasyon önerildiği, İNR:2,23 olduğu, kardiyologların ameliyat için onay vermediği, ancak İNR.nin yüksek olması nedeniyle (2.23) operasyonun riskliolduğu, bu nedenle ertelendiği,, ailenin ameliyatı reddettiği, 15/6/2012tarihinde ajitasyonlarının olduğu, Böbrek yetmezliği yüzünden ve kalp pilinedeniyle kontrast verilemediğinden ve MR yapılamadığından ötürü nörolojikyönden takip ve destek tedavisine devam edilmesi önerildiği, MR için kontrendikasyon olduğu üç ayrı kardiyolog tarafından dilegetirildiği, Kişinin şikâyetlerine yönelik yapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığı tanısının doğru olduğu, yapılan cerrahiişlemin uygun olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tamyapıldığı, konsültasyonların istendiği,... Kişinin mevcut şikâyetlerine yönelikyapılan tetkiklerin uygun olduğu, üretra darlığıtanısının doğru olduğu, yapılan cerrahi işlemin doğru olduğu, preop ameliyat hazırlıklarının tam yapıldığı,konsültasyonlarının istendiği, kendinde mevcut hastalıkları nedeniyle ASA 3-4olarak değerlendirildiği, genel anestezinin riskli olduğu, bu nedene spinal anestezi yönteminin seçilmesinin uygun olduğu,ameliyat sırasında uygulanan yöntem sonrası olan spinalkanamanın bir komplikasyon olduğu, fark edilip tetkik istenildiği, böbrekyetmezliği, kalp yetmezliği ve kalp pili mevcut kişiye MR çekilemeyebileceği,bunun bir eksiklik olmadığı, ajitasyonları ve ağrıları mevcut kişiye morfinyapılabileceği, ajite hastalarda her 4-6 saatte bir morfin verilebileceği, tekseferde verilen 4 mg morfin dozunun yüksek olmadığı, takipleri düzenli olarakyapıldığı da dikkate alındığında; kişinin ameliyatını, takip ve tedavisinekatılan hekimlere ve yardımcı sağlık personellerine atfı kabil kusurbulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur."
28. Başvurucular, bu raporun hazırlanmasının ardından Adli TıpVakfından 8/1/2014 tarihinde aldıkları mütalaayı da soruşturma dosyasınasunmuşlardır. Söz konusu mütalaada başvurucuların daha önce sundukları ikimütalaa ve Adli Tıp Kurumu raporu değerlendirilerek başvurucular tarafındansunulan mütalaalarla Adli Tıp Kurumu raporu arasında çok ciddi çelişkilerbulunduğu gibi Adli Tıp Kurumunun raporunda nöroloji ve kardiyolojiuzmanlarının yer almaması nedeniyle müteveffaya uygulanan tıbbi işlemlerdekusur bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Genel Kurulu veyaüniversitelerin ilgili uzmanlık alanlarındaki öğretim üyelerinden oluşturulacakgeniş katılımlı bir heyet tarafından değerlendirme yapılmasının uygun olacağıkanaatine varıldığı belirtilmiştir.
29. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sahtecilik yapıldığıiddiasının araştırılması bakımından ilgili tıbbi belgeler hastanedengetirtilmiş ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bir Adli Tıp veGrafoloji uzmanı resen bilirkişi seçilerek rapor düzenlemesi istenilmiştir.
30. Bilirkişi, müteveffanın yoğun bakım ünitesinde tedavisininyapıldığı sırada düzenlenen ilaç formları ve diğer belgeler üzerinde grafolojikve grafometrik usullere göre optik cihazlarkullanarak ve çıplak gözle yaptığını belirttiği inceleme sonucunda düzenlediğiraporlarda, iddiaya konu belgelerin sahte olmadığını tespit ettiğinibelirtmiştir.
31. Cumhuriyet Başsavcılığı 6/6/2014 tarihli kararıylaşüpheliler hakkında kasten öldürmenin ihmalîdavranışla işlenmesi, resmî evrakta sahtecilik ve suç delillerini yok etme,gizleme veya değiştirme suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına dair kararvermiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:
" ... müteveffa Sümer Ergun'un, 12/6/2012tarihinde üretra darlığı teşhisi sonucu ...Hastanesinde rızası alınarak ameliyata alındığı, ameliyatın başarıylatamamlandığı ve servise alındığında 14/6/2012 tarihinde serviste bulunduğusırada gelişen birtakım komplikasyonlar sonucu yoğun bakım ünitesine alındığıve burada devam eden tedavisi sırasında 20/7/2012 tarihinde vefat ettiği, yasalmirasçıları tarafından otopsi yapılması istenmediğinden otopsi yapılmadandefnedildiği;
Müştekiler dilekçelerinde özet olarak ölümünhastanede görevli ve hasta Dr. Sümer Ergun'un tedavisi ile ilgilenen şüphelidoktorlar ve hastane çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri,teşhis ve tedavide hatalı davranmaları, yoğun bakımda bulunduğu sıradagörevliler tarafından zamanında ve etkin müdahalelerde bulunulmaması nedeniyleölümün gerçekleştiğini, ölümden sonra şüphelilerin kendilerini sorumluluktankurtarmak için bir takım belgelerde tahrifat ve sahtecilik yaptıklarını,monitör kayıtlarının değiştirildiğini ve silindiğini belirttikleri ve şikâyetçioldukları;
İleri sürülen iddialar doğrultusundasoruşturma yapılarak belge asılları, şüpheli savunmaları ve tüm hastaneevrakları celp edilmiş, soruşturma evrakı ve ekleri rapor tanzimi için tedavikusuru yönünden Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi Başkanlığına, sahtecilikyönünden İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli bilirkişiye tevdi edilmişolup;
Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu 1. İhtisasKurulunun 18/9/2013 tarihli ve 3757 sayılı raporunda, dosyada mevcut tüm tıbbibelge ile iddia ve savunmalar değerlendirilerek, sonuç olarak ölen Dr. SümerErgun'da önceki mevcut hastalıkları da dikkate alındığında, ' kişinin ameliyatıyapan, takip ve tedavisine katılan hekimlere ve yardımcı personeline atfı kabilkusurun bulunmadığı' oy birliğiyle mütalaa edilmiş olup;
Müştekiler ve vekillerinin maktulunölümünden sonra birtakım ilaç direktifleri ve belgelerde tahrifat yapıldığıiddiasın doğrultusunda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişiolarak resen tayin edilen Adli Tıp Grafoloji Uzmanı bilirkişisinin 24/3/2014tarihli raporu ve 22/4/2014 tarihinde ibraz ettiği ek raporda ibraz edilenbelgelerde tahrifat ve sahteciliğin bulunmadığı belirtilmiş olup;
Toplanan delillere, bilirkişi beyanlarına veşüpheli savunmalarına göre maktulun ölümündeşüphelilere atfı kabil bir kusur ve kastın bulunmadığı, maktulde mevcut öncekirahatsızlıklar ile birlikte değerlendirildiğinde ameliyat sonrası oluşmasımuhtemel olan komplikasyonlar sonucu ölümün meydana geldiği ve şüphelileraleyhine kamu davası açmayı gerektirir yeterli şüphe oluşturacak bir delil elegeçirilemediği anlaşıldığından;
... kovuşturma yapılmasına yer olmadığına...(karar verildi)."
32. Başvurucuların Cumhuriyet Başsavcılığının 6/6/2014 tarihlikovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itirazları, İstanbul 4. Sulh CezaHâkimliğinin 4/8/2014 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.
33. Başvurucular, 3/9/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.
B. İlgili Hukuk
34. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nunhaksız fiilden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen74. maddesi şöyledir:
"Hâkim, zarar vereninkusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında kararverirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi,ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.
Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurundeğerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkiminibağlamaz."
35. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bazı içtihatlarının somutolayla ilgili bölümleri şöyledir:
"(…) Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …’sağlık alanında herhangi birmüdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekildemuvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacıve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe gerialabilecektir.’ düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizinyerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rızagöstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesigerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmışrıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın26. maddesinde düzenleme yapılmış ve ‘Hekim hastasını, hastanın sağlık durumuve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi,tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçlarınkullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesidurumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve risklerikonularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal veruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hastatarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışındabilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlügirişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya dakarar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.' düzenlemesiyleaydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda iseispat külfeti hekim ya da hastanededir.’ şeklinde bir değerlendirmedebulunulmuştur (...) (1/11/2013 tarihli, E.2013/19631, K.2013/26901 sayılıkararı. Benzer şekilde 11.09.2013 tarihli, E.2012/26593, K.2013/21129 sayılı;28/10/2013 tarihli ve E.2013/17027, K.2013/26132 sayılı kararları)."
"...Olayımızda davacınınburun rahatsızlığından dolayı davalı hastanede çalışan diğer davalı doktortarafından ameliyat edildiği, ... uyuşmazlık konusu değildir.
Mahkemece, itibar edilen Adli Tıp 2. İhtisasKurulunun 14.9.2001 tarihli raporunda 'yapılan ameliyatın usulüne uygun olduğu,damakta ortaya çıkan fistüğün olağan ameliyatkomplikasyonu olarak kabul edilmesi gerektiği, doktora atfedilecek herhangi birkusur bulunmadığı' görüşüne yer verilmiştir. Ancak, bu raporu düzenleyen kuruliçerisinde konusunda uzman Kulak Burun ve Boğaz Uzmanı bulunmamaktadır. Bunedenle bu rapora itibar edilerek hüküm oluşturulamaz. (...) (25/4/2002 tarihli ve E.2002/2589,K.2002/4560 sayılı kararı)."
"...Açıklanan ...bilirkişi raporunda gerekçeli, ikna edici bir açıklama bulunmamaktadır. AdliTıp İhtisas Dairelerince verilen raporlar mahkemeyi bağlayıcı niteliktedeğildir. (...) (16/9/2003tarihli ve E. 2003/6060, K. 2003/10174)."
"(…) Ayrıca hakim HUMK.nun286/1. maddesi hükmüne göre, bilirkişilerin vardığı sonuçla bağlı olmayıp,delilleri kendisi değerlendirip, somut olayın özelliklerini ve dosyadaki sairverileri esas alarak, kusurun mevcut olup olmadığını kendisi takdir edipbelirlemelidir (...) (7/2/2005tarihli ve E. 2004/12088, K. 2005/1728 sayılı kararı)."
"...tüm bu bilgilere göre alınanraporların birbiriyle çelişkili, olayı aydınlatıcı olmaktan uzak olup,Mahkemece Üniversitelerin Öğretim üyelerinden oluşturulacak bilirkişilerdenyeniden rapor alınması gerektiği, (...) (23/2/2006 tarihli ve E. 2005/15820, K.2006/2367 sayılı kararı)."
36. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli veE.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:
"(...)
... O nedenle doktorun meslek alanı içindeolan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabuledilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerinegetirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp,somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi deyine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, birtereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalaryapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedaviyöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özelliklerigöz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardankaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), meslekibir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz birihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özenigöstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmüuyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygundavranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.
(...)"
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 1/12/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucuların İddiaları
38. Başvurucular, yakınlarının tedavi gördüğü hastanedehastalığının teşhis ve tedavisinde gösterilen zincirleme ihmalkârlıklar sonucundaöldüğünü ve bu olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediğini ilerisürmüşlerdir.
39. Başvuruculara göre ilk olarak müteveffaya spinal anestezi altında ameliyat edileceği söylenmemiş, buanestezi yönteminin riskleri anlatılmamış ve buna ilişkin rıza ne kendilerindenne de müteveffadan alınmamıştır. İkinci olarak bu anestezi yöntemininuygulanması, müteveffanın bilinen hastalıkları nedeniyle kullandığı ilaçlarınetkisiyle birleşerek omuriliğinde kanama meydana getirmiş; bu kanamadoktorlarca zamanında teşhis edilememiş, akabinde bu ihmalin neden olduğu kısmifelç sonucunda tedavisinin sürdürüldüğü yoğun bakım ünitesinde isegerektiğinden yüksek dozda ağrı kesici ilaçlar verilmiş ve duran kalbinemüdahalede geç kalınmıştır. Başvurucular, bu ihmalkârlıklara rağmen cezasoruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle sorumlular hakkında kovuşturmayayer olmadığına dair karar verildiğini iddia etmişler ve soruşturmada;
i. Olayda sağlık personelinin kusuru bulunup bulunmadığınailişkin olarak mütalaası alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundamüteveffanın hastalığı ve bu hastalığının tedavisiyle ilgili konunun uzmanıolan doktorların yer almadığını, rapora bu ve diğer gerekçelerlegerçekleştirdikleri itirazlarının değerlendirilmediğini, soruşturma dosyasınasundukları uzman görüşlerinin dikkate alınmadığını,
ii. Hastane çalışanlarının ihmalkârlıklarını kanıtladığını ilerisürdükleri belgelerde sahtecilik yapılıp yapılmadığına ilişkin alınan bilirkişiraporunun bilimsel nitelikten uzak ve gerçeğin açığa çıkarılması bakımındanyetersiz olduğunu,
iii. Müteveffaya spinal anesteziuygulanması için gerekli rızanın alınmasının gözetilmediğini,
iv. Olayın görgü tanığı olan Hemşire G.N.A.nınifadesinin sadece kolluk görevlileri tarafından alınıp ifadesinin bizzatCumhuriyet Savcısı tarafından alınmasına yönelik taleplerinindeğerlendirilmediğini belirterek Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerinde güvencealtına alınan yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşve olay hakkında yeniden soruşturma başlatılması talebinde bulunmuşlardır.
B. Değerlendirme
40. Anayasa’nın "Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17.maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
41. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
42. Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğindebaşvurucuların temel olarak yaşam hakkı kapsamında etkili bir ceza soruşturmasıyürütülmemesinden şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuruculartarafından adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürülen tümiddiaların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkıkapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralıfıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalnedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuruhakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliğigereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancakyaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin mağdur olan yakınları tarafındanyapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).
44. Başvuru konusu olayda müteveffa Sümer Ergün; yukarıda ifadeedildiği gibi başvurucu İsmet Gülten Ergün'ün eşi, diğer başvurucuların isebabasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.
45. Başvuru, doğrudan devletin hastanın yaşamını korumayailişkin pozitif yükümlülükleri kapsamındaki usul yükümlülüğüyle ilgilidir.
46. Somut olayda başvurucuların, şikâyetleri ile ilgili olarakkullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Başvuru formu veeklerinde yer alan bilgi ve belgelere göre başvurucular, yaşanan olay hakkındabir ceza soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamudavası açılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep etmişler ancakölümden sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya davekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili hukukmahkemesinde tazminat davası açmamışlardır.
47. Diğer taraftan başvurucular, tazminat yolunun somut olaybakımından etkili bir başvuru yolu olmadığını da ileri sürmemişlerdir. Bunedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamakla birlikte başvurununbaşvuru yollarının tüketilmesi kuralı bakımından ayrıca değerlendirilmesigerekir.
48. Bu değerlendirmede Anayasa Mahkemesi tarafından incelenecekolan husus; yürürlülükteki yargı sisteminin, sağlıkpersonelinin, hastanın ve yakınlarının aydınlatılması da dâhil hastanınyaşamını koruyabilmeye ilişkin sorumluluklarını yerine getirip getirmediğiniortaya koyma ve muhtemel bir yükümlülüğe uymama durumunu yaptırım altına almakapasitesinin bulunup bulunmadığıdır.
49. Başka bir ifadeyle başvuruda öncelikle tespit edilmesigereken husus -somut olayın koşulları çerçevesinde- yaşam hakkı kapsamındadevletin sahip olduğu "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündekipozitif yükümlülüğün başvuruculara adli yargı mercileri önünde açabilecekleri birtazminat davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılıpsayılamayacağıdır.
50. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"... Başvuruda bulunabilmek için olağankanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
51. 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
52. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanunyollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlalleriniönlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer birifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemeleriningidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlukılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz,B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).
53. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarınınanayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hakihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenletemel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013, § 16).
54. Diğer taraftan etkili bir başvurudan söz edebilmek içinbaşvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolunuygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünüele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hakihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermişbir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat)sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuşbir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sırasorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkingüvencelerin sağlanması gerekir (Sedat SelimAy, B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).
55. Bu nedenlerle başvuru yollarının tüketilmesi kuralıbakımından yapılan değerlendirmede, öncelikle somut olayda devletin yaşam hakkıkapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin ve buna göre başvurucularınbireysel başvurudan önce tüketmedikleri tazminat yolunun şikâyetleri bakımındanihlali karara bağlayabilme ve bunun için uygun giderim sunabilme imkânına sahipolup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
56. Anayasa'nın “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
57. Yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlerepozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78,K.2010/120, 30/12/2010). Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı,Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif venegatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 50).
58. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanındabulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermemeyükümlülüğünün yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanındabulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğerbireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).
59. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığıiçinde sürdürmesini sağlamak (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamuve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak ve onlarıdenetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
60. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasınayönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemekzorundadır (Nail Artuç,B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
61. Bununla birlikte devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitifyükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi yönü yanında usule ilişkin yönü debulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularınınbelirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili birsoruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkınıkoruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesapvermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 54).
62. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü; olayın niteliğinebağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerinegetirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarındaAnayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitini vecezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütmeyükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminatdavaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlaligidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §55).
63. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölümolaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşımbenimsenebilir. Bu kapsamda, yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlalinekasten sebebiyet verilmediği durumlarda, pozitif yükümlülük her olayda mutlakaceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hattadisiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).
64. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülenölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu türolaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafındandeğerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbihatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğutespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016,§ 78; Nail Artuç,§ 38).
65. Bu noktada belirtilmelidir ki hukuka veya sözleşmeye aykırıbir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesiyükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diyeadlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranışgrubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanundaaçıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir.Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai niteliktaşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilen zararın hukukisorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanındaobjektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanında objektifsorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanındaaynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarakkişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
66. Anayasa Mahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurulardaverdiği kararlarında da sıklıkla vurgulandığı üzere ceza kanunları uyarınca suçoluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da ilgili kişi veya kurumlar aleyhineadli yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkünolduğu görülmektedir (Kenan Sayın,B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 50; Coşkun Gömüç ve Taşkın Gömüç, B.No: 2013/9597, 21/4/2016, § 64).
67. Bununla birlikte, kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydanagelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliğiaşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen sözkonusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli birfaaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterliönlemleri almadığı durumlarda, ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuşolsalar dahi, kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında birceza soruşturması yürütülmesi gerekir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 60).
68. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların mesleki ödevlerinihiçe sayarak sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücutbütünlüğüne, hastalığının tanı ve tedavisine ilişkin değerlendirme hatasınıaşacak şekilde zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerdede geçerlidir (Kenan Sayın, §47).
69. Görüldüğü üzere yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü,olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki soruşturmaların etkiliyürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumda, ölüm olayınınniteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Somut olayda başvurucularıniddiası; yakınlarının uygulanan teşhis ve tedavi yöntemlerinin hatalı belirlenmesi,buna bağlı olarak hayati tehlike geçirmesine rağmen bu durumu bertaraf edecekmüdahalelerde geç kalınması ve akabinde benzer ihmalkârlıklar gösterilmesisonucu yaşamını yitirdiğine ilişkindir. Soruşturma dosyasına iddialarına delilolarak sundukları uzman görüşlerinde de ölümün tıbbi hata sonucu meydanageldiğinin belirtildiğini ifade etmişler ayrıca toplanmasını talep ettikleridiğer deliller ve görgü tanığı ifadesi delilini de bu iddialarını destelemekamacıyla ileri sürmüşlerdir.
70. Başvurucuların ölümün tıbbi hata sonucunda gerçekleştiğiiddialarının temelinde, diğer iddialarının yanında yakınlarına uygulanananestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmedikleri ve bu yönteme ilişkinrızalarının alınmadığı yer almaktadır. Başvurucular, müteveffanın genelanestezi yönteminin uygulanacağı zannıyla ameliyatı kabul ettiğini oysauygulanan anestezi yöntemi hakkında bilgilendirilmiş olsaydı bu yönteme rızavermeyeceğini ve dolayısıyla böyle bir neticenin yaşanmayacağını iddiaetmişlerdir.
71. Olaya ilişkin soruşturmada, başvurucular ve hastane arasındamüteveffaya uygulanan anestezi yöntemine ilişkin rıza alınıp alınmadığıhususunda uyuşmazlık bulunduğu ve tarafların bu konuda birbirlerinisuçladıkları görülmektedir. Şüpheliler anesteziye ilişkin aydınlatmanın sözlüolarak gerçekleştirildiğini, bununla yetinilmeyip yazılı olarak da yapıldığınıve aydınlatmanın yapılmamış olması durumunda kendisi de bir tıp doktoru olanmüteveffanın spinal anestezi altında ameliyatedilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple Cumhuriyet Başsavcılığına yapılanşikâyetin kötü niyetle gerçekleştirildiğini savunmaktadırlar. Başvurucularıniddiaları ise aksi yöndedir ve daha da ötesinde yürütülen soruşturmada bukonuya ilişkin bir değerlendirmenin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.
72. Somut olay bakımından Anayasa Mahkemesi açısından bu aşamadatespit edilmesi gereken husus; başvurucuların uygulanan anestezi yöntemineilişkin rızanın alınmadığı iddiasının, diğer iddialarla birlikte bir bütünolarak yaşam hakkı kapsamındaki usul yükümlülüğünün gerektirdiği soruşturmatürü üzerinde herhangi bir etkisinin bulunup bulunmadığıdır. Başka bir ifadeylesomut olayın kendine özgü bu özelliği nedeniyle başvuruda diğer tıbbi hataşikâyetlerinden farklı olarak devletin yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkinyükümlülüğünü yerine getirebilmesi için sorumluların cezalandırılmasınıngerekip gerekmediğinin tespiti gerekmektedir.
73. Başvuru bu bağlamda değerlendirildiğinde yukarıda ifadeedildiği gibi başvurucular tarafından ileri sürülen tüm iddiaların bir bütünolarak olayda hatalı tıbbi uygulamalar gerçekleştirildiği temeline dayandığıkanaatine varılmıştır. Başvurucuların uygulanan anestezi yönteminin hatalıbelirlendiği iddiası da diğer iddiaları gibi uygulanan tıbbi işlemlerdedeğerlendirme ve müdahale hatası bulunduğuna yönelik bir iddiadır.Kendilerinden veya müteveffedan alınması gerekliolduğunu ancak alınmadığını ileri sürdükleri rızanın varlığı ya da yokluğu, budurumu değiştirmemektedir ve olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan veyakasıtlı bir tutumdan kaynaklandığını söyleyebilmeyi mümkün kılmamaktadır. Buitibarla somut olay bakımından bu durum, ancak kendine özgü koşullarına göreilgililerin sorumluluğu bakımından bir değerlendirme unsuru olarak dikkatealınabilir.
74. Dolayısıyla başvuruda, ölümün tıbbi hatayı aşan veya kasıtlıbir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı gibi olayınmeydana geldiği koşulların da bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı vebaşvurucuların da aksi yönde bir iddialarının bulunmadığı anlaşılmıştır.
75. Bu itibarla yukarıda ifade edildiği gibi AnayasaMahkemesinin benzer şikâyetlere ilişkin başvurularda verdiği pek çok karardavurgulandığı gibi (bkz. §§ 64-66) Türk hukuk sistemindeki mevcut hukukiyollardan olup hem ilgili sağlık personelinin ve hastanenin sorumluluğunusaptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesi yoluyla uygun giderimsağlayabilecek hukuki tazminat yolunun, yakınları benzer koşullarda yaşamınıyitiren başvurucuların şikâyetlerini içeren somut olay için de devletin yaşamhakkı kapsamındaki "etkili bir yargısal sistem kurma"yailişkin pozitif yükümlülüğünü yerine getirebilmesi bakımından öncelikletüketilmesi gereken bir başvuru yolu olduğu sonucuna varılmıştır. Somut olaydaAnayasa Mahkemesinin bu konudaki içtihadından ayrılmayı gerektirir bir yöntespit edilememiştir.
76. Bu durumda başvuru konusu olayda ihlale neden olduğu ilerisürülen eylem için kanunda öngörülen yargısal başvuru yolunun bireysel başvuruyapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle tıbbihata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının öncelikle hukukmahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
77. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurucuların yaşam hakkının ihlal edildiği yönündekiiddiasının başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA1/12/2016 tarihinde Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLAkarar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Temel haklar arasında kuşkusuz bir öncelik ve önem sıralamasıyapılamaz. Ancak yaşam hakkının, ortadan kalktığında kişi bakımından diğer tümhak ve hürriyetlerin de kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle, temel haklararasında mümtaz bir yeri olduğu ve özel koruma yöntemlerine ihtiyaç bulunduğuaçıktır.
2. Bu nedenledir ki, yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temelhakkın korunması için devlete yüklenen pozitif ve negatif yükümlülükler özellikarz eder. Bu bağlamda yaşam hakkının korunması için devletçe alınacak önlemlerve yapılacak düzenlemeler, diğer temel hakların korunmasına yönelik pozitif venegatif yükümlülükler kapsamında devletçe alınacak tedbirlerden ve yasaldüzenlemelerden farklı olmak zorundadır.
3. Kuşkusuz, insan haklarına dayalı çağdaş bir devlette de yaşamhakkı bir yandan bu hakkı ihlal edenlere yönelik etkili cezai yollarla, diğeryandan da etkin bir şekilde kullanılabilecek hukuk davaları yoluyla korunmalı,bunların yanı sıra yaşam hakkı ihlal edilen kişinin veya duruma göre bu ihlalinmağdurlarının haklarını sosyal risk ve toplumsal dayanışma anlayışı içindegerçekleştirecek sosyal devlet kurumları etkili bir şekilde devrede olmalıdır.
4. Birbirini tamamlayan ve birlikte başvurulabilecek buyollardan biri olan tazminat yolunun, ilkçağ hukukundan beri zaten mevcut biryol olduğu düşünülürse, yaşam hakkının ihlali halinde tazminat hukukunun enetkili ve ilk başvurulacak yol olduğu anlayışını kabule olanak yoktur. Dahaaçık bir anlatımla, insan hayatı, mala verilen zarar gibi bir tazminat konusuolarak düşünülemez. Kaldı ki hukukumuzda mala zarar dahi tazminatın genelesasları yanında, hürriyeti bağlayıcı ceza ile yaptırım altına alınmıştır (5237sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 151).
5. Yaşam hakkının ihlali halinde mağdur taraf, yargıyabaşvuracaktır. Yargıya başvurma hakkının düzenlendiği Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesi hem ceza davalarını hem dehukuk davalarını aynı güvencelere bağlamış, bu iki yolun birlikte geçerliolduğu durumlarda birine veya diğerine öncelik tanımamıştır. Yaşam hakkınınihlali söz konusu olduğu zaman meri hukuk mevzuatı içerisinde “etkili yol”olarak kabul edilen hukuk davası yollarını tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun,“başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle Kabul Edilemez bulunmasınaaşağıdaki nedenlerle katılmamaktayım:
6. Başvuru konusu olayda olduğu gibi doktorlar ve sağlıkpersoneline atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığının tespiti ceza soruşturmasıve kovuşturması bakımından olduğu kadar, açılacak bir tazminat davasının sonucubakımından da önemlidir. Bu noktada devlete düşen görev, tıbbi personelinkusurunu veya kusursuzluğunu tespit edecek uzman kişi veya kişilerin her hangibir tereddüde mahal vermeyecek kesinlik ve doğrulukla seçilmesini ve eldeedilecek raporun güvenilirliğinin sağlanmasını temin edecek hukuki çerçeveyioluşturmaktır. Ancak başvuru konusu olayda geçerli olan mevzuata göreoluşturulan Adli Tıp 1. İhtisas Kurulunun kardiyoloji ve nöroloji uzmanlarınıihtiva etmediği halde, konuyla ilgisiz uzmanların da bulunduğu heyetçe verilenbir raporun verilen nihai karara esas alınmış olduğu, buna karşılık konununuzmanlarının yer aldığı birden fazla farklı raporlara itibar edilmediği görülmektedir.Bunun nedeni, uzman olmadığı halde resmi statüsü dolayısıyla Adli Tıp raporunaüstünlük tanınması, yargısal uygulama ve içtihadın da bu anormalliğe geçmişteuzun yıllar duyarsız kalmasıdır. Keyfilik ve tesadüflere göre sonuç alınmasıdemek olan böyle bir yasal çerçeve ve buna dayalı uygulamanın, devletin pozitifyükümlülükleriyle bağdaştığı söylenemez.
7. Öte yandan, başvurulacak hukuk yolunda yararlanılacak ispatvasıtalarının da aynı gevşek ve eksik sistemin bir ürünü olacağı düşünülürse,bu yolun daha etkili ve öncelikle tüketilmesi gereken bir yol olarak kabuledilmesinin varsayımdan öte bir dayanağı bulunmamaktadır.
8. Tıbbi personelin ağır bir kusurunun bulunmadığı “malpractice” olaylarında hukuk davası yolunun asıl takipedilmesi gereken yol olarak kabulü, adli veya tababet mesleğine ilişkin birçokpratik soruna çözüm getirecek nitelikte olsa da bu sonucu adil, vicdana uygunve yaşam hakkını etkili şekilde korumaya elverişli bulmadığımdan çoğunlukgörüşüne katılmıyorum.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT