Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NAİL ARTUÇ Başvurusuna İlişkin Karar - 3/4/2014

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Raportör

:

Cüneyt DURMAZ

Başvurucu

:

Nail ARTUÇ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, babasının hastalığına ilişkin teşhisinzamanında konulmadığı ve tedavisinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ilerisürdüğü doktor hakkında Savcılığa şikâyette bulunmasına rağmen soruşturma izniverilmemesi nedeniyle doktor hakkında ceza davası açılamadığından bahisle yaşamhakkının ve sağlıklı yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminattalep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvurucu tarafından 25/4/2013 tarihinde Bursa2. İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemedebaşvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespitedilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 28/11/2013 tarihindekabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VEOLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucunun babası Mehmet ARTUÇ, 21/9/2011 tarihinderahatsızlanmış ve saat 18.00 sıralarında Bursa Şevket Yılmaz Eğitim veAraştırma Hastanesi Acil Servisine başvurmuştur. Acil serviste görevli Dr. N.Ç.’nin hastayı muayenesinde, rektalbölgede 1 cm2’lik sarılık görülmüş, çok acı çektiği için hastaya ağrı kesiciiğne yapılmış ve genel cerrahi polikliniğinden randevu alınması gerektiğibelirtilerek hasta taburcu edilmiştir.

6. Başvurucu, hasta babasına 2 gün sonrası yani 23/9/2011tarihi için cerrahi polikliniğinde randevu alabilmiştir. Bu tarihtepoliklinikte görevli Dr. S. S.’nin hastayı muayenesinde,vücudunun kalça kısmında yaklaşık 40 cm2’lik kararmış bir bölge olduğu görülmüşve durumunun kritik olduğunun anlaşılması üzerine, hasta saat 13.00 sıralarındaameliyata alınmıştır.

7. Fornier kangren teşhisi konulanbaşvurucunun babası, ilk ameliyatından sonra birçok ameliyat geçirmesine rağmenkurtarılamamış ve ilk teşhisin konulduğu tarihten yaklaşık 4 ay sonra 18/1/2012tarihinde vefat etmiştir.

8. Başvurucu, 6/7/2012 tarihinde Bursa CumhuriyetBaşsavcılığına (Savcılık) başvurmuş ve olay tarihinde acil serviste görev yapanDr. N. Ç.’nin tedavinin gecikmesine sebebiyetverdiğini ileri sürmüştür.

9. Savcılık, 10/7/2012 tarih ve 2012/41574 sayılı yazısıyla,Bursa Valiliğinden Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr.N. Ç. hakkında görevi kötüye kullanmak ve taksirle ölüme sebebiyet vermeksuçlarından 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer KamuGörevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 3. ve 6. maddeleri gereğinceinceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair kararınSavcılığa gönderilmesini talep etmiştir.

10. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 19/7/2012 tarihve 172-9924 sayılı yazısıyla, Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi Baştabip YardımcısıS. H.’yi ön inceleme raporunu hazırlamak üzeregörevlendirmiştir. Muhakkik S. H., bu kapsamda başvurucu Nail ARTUÇ’un, genel cerrahi uzmanı Dr. S. S.’nin ve hakkında şikâyet bulunan Dr. N. Ç.’nin ifadelerini almış ve hastalık hakkında kendisi dearaştırma yaparak bir ön inceleme raporu hazırlamıştır. Ön inceleme raporunda, “… hastanın muayene ve tedavisinin yapılarakpolikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çok nadir görüldüğü ve ölümcülbir hastalık olduğu …” açıklanmış ve doktor hakkında soruşturma izniverilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

11. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 29/8/2012 tarihve K.2012-498-01-02/109 sayılı kararıyla, ön inceleme raporu doğrultusundasoruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

12. Bu karara başvurucu tarafından itiraz edilmesi üzerine,Bursa Bölge İdare Mahkemesi (Mahkeme) 13/11/2012 tarih ve E.2012/444,K.2012/460 sayılı kararıyla, “…ön incelemeraporunda hastanın muayene vetedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çoknadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu belirtilmiş ve bu raporadayanılarak itiraza konu anılan karar oluşturulmuş ise de; Dr. N. Ç. tarafındanyapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının,gerekirse konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerden alınacakrapor sonrasında değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirmeleryapılmaksızın eksik incelemeye dayanılarak oluşturulan ön inceleme raporu esasalınarak verilen yetkili mercii kararında mevzuata uygunluk görülmediği…” gerekçesiyleitirazın kabulüne karar vermiş ve yeniden karar verilmek üzere dosyayı BursaValiliğine iade etmiştir.

13. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 4/12/2012tarihli yazısıyla, S. H. yeniden ön inceleme raporunu hazırlamak üzeregörevlendirilmiştir.

14. Mahkemenin kararında belirtilen eksiklikler dikkatealınarak Dr. N. Ç. tarafından yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerineuygun yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi amacıyla Uludağ ÜniversitesiGenel Cerrahi, Acil Tıp ve Üroloji Ana Bilim Dallarında görevli 3 öğretimüyesinin oluşturduğu heyetten (olaya ilişkin yöneltilen 7 soru yoluyla)bilirkişi görüşü alınmış, ilgili kişilerin ifadelerine yer verilmiş ve yeni birön inceleme raporu hazırlanmıştır.

15. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön incelemeraporunu incelemiş ve rapor doğrultusunda 18/1/2013 tarih veK.2013-498-01-02/08 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine kararvermiştir.

16. Bu karara yapılan itiraz, Mahkemenin 12/3/2013 tarih veE.2013/80, K.2013/148 sayılı kararıyla, “…isnat edilen eylemden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasınıgerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesiylereddedilmiştir.

17. Anılan karar, 9/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiş ve süresi içerisinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

18. 4483 sayılı Kanun’un “İzinvermeye yetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının(e) bendi ile son fıkrası şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

…

b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar vediğer kamu görevlileri hakkında vali,

…”

19. 4483 sayılı Kanun’un “Öninceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Ön inceleme, izin vermeye yetkili mercitarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetimelemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamugörevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İncelemeyapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veyakuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıylayaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”

20. 27. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesişöyledir:

“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veyakişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütünyetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilindebulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerekdurumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişitarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrıbelirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesizorunludur.”

21. 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun “Doğrudan doğruya tamyargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veyabaşka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yılve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarakhaklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmenveya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen gündenitibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde busürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

22. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı49.maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasınazarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralıbulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

23. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borçilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”

24. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717,K.2011/129, sayılı kararı şöyledir:

“…

Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksalaçıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamakHUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilenbölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığınıileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığadayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiğisonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak içingösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenliolmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genelolarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenledavranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/1.md. ) O nedenledoktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğununsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesiiçin, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdanzamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemlerieksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamakzorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak vebu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleriarasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önündetutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve enemin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarındatitiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gerekenözeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1.maddesi hükmüuyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek vekurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlututulmamalıdır.

…”

25. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E.2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:

“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğüiddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisidoktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçendoktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasındakanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahaledebulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece,dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğuiddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Davalının görevi dışında kalan kişiselkusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemingörev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğindebulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareyedüşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareyeyöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılandavanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.

…”

26. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih veE.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı şöyledir:

“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davatemelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığadayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekaletgörevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanınyaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğanzararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğunailişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafifkusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanıiçinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabuledilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartlarıyerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizinsaptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uyguntedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeydedahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracakaraştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının vehastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta,tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarındamesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruhsağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içindebeklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifaetmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birliktesonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”

27. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarih veE.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:

“…

Dava konusu olay nedeniyle davacılarınCumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusundabulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlıdeğilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ilebağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer davaaçılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun birkarar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

…”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

28. Mahkemenin 3/4/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 25/4/2013 tarih ve 2013/2839 numaralı bireysel başvurusu incelenipgereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, rahatsızlanan babasının muayenesi için BursaŞevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Servisine müracaat ettiğini,hastanede nöbetçi genel cerrahi uzmanı olmasına rağmen Dr. N. Ç.’nin uzmandan görüş almadan ağrı kesici iğne yaparakbabasını taburcu ettiğini, iki gün sonra başvurdukları genel cerrahipolikliniğinde babasına fornier kangren teşhisikonulduğunu ve hemen ameliyata alındığını, bir dizi ameliyat sonrası babasınınvefat ettiğini belirterek tedavinin gecikmesine sebebiyet veren Dr. N. Ç.hakkında şikâyetçi olduğunu ve fakat ilgili doktor hakkında görevi kötüyekullanma ve taksirle ölüme sebebiyet verme suçlarından soruşturma izniverilmediğini belirterek Anayasa’nın 17. ve 56. maddelerinde güvence altınaalınan yaşam hakkının ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş vetazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Başvuruda Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşamhakkının yanı sıra 56. maddede düzenlenen sağlık hakkının da ihlal edildiğiileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki tavsifi ile bağlı değildir. Başvurucunun şikâyetleri Anayasa’nın 17.maddesinde düzenlenen yaşam hakkı açısından incelenmiştir.

31. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesişöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî vemanevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

32. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını korumahakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmezhaklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleribulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunanhiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanısıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerinyaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğerbireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

33. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletinsahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre,devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölümolaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tüm imkânlarıkullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikedeolan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelikihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısaltedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veyaolmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımındangeçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).

34. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) bedenve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarınıtek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevinikamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onlarıdenetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.

35. Devlet, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini hastaların yaşamlarınınkorunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemekzorundadır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Calvelli ve Ciglio/İtalya, B. No:32967/96, 17/1/2002, § 49, SevimGüngör/Türkiye, B. No. 75173/01, 14/4/2009).

36. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitifyükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Buusul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayınınsorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabileceketkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temelamacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceyealmak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunlarınsorumlulukları altında meydana gelen ölümler için hesap vermelerini sağlamaktır(B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).

37. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturmatürünün, yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırımgerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre,genel olarak ihmal suretiyle ortaya çıkan diğer ölümlerde olduğu gibi tıbbiihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarında “etkili bir yargısal sistem kurma”yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasınıgerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukukyollarının açık olması yeterli olabilir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 59,benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Vo/Fransa[BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya,32967/96, 17/1/2002, § 51).

38. Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen cezasoruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamınagelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikayetler konusundatemel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Karakoca/Türkiye, B. No: 46156/11,21/5/2013).

39. Bu bağlamda başvuru konusu olayın koşullarınabakıldığında, 21/9/2011 tarihinde ilk kez tedavi için hastaneye gidenbaşvurucunun babası, iki gün sonra 23/9/2011 tarihli ilk ameliyatını geçirmiş,sonrasında tedavisine devam edilmiş, ancak birçok ameliyat geçirmesine rağmen18/1/2012 tarihinde vefat etmiştir. Bunun üzerine başvurucu, 6/7/2012 tarihindeBursa Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve 21/9/2011 tarihinde acil servistegörev yapan Dr. N. Ç.’nin muayene sonrasında derhalgenel cerrahi uzmanından görüş almamak suretiyle tedavinin gecikmesinesebebiyet verdiğini ileri sürmüştür.

40. Başvuruda ceza soruşturmasına yönelik olarak ilerisürülen şikâyetler açısından, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkıkapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuli boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortayakonulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkantanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (B. No:2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanınetkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen hareketegeçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkan sağlayacak bütün delillerin toplanması gerekmektedir (B.No: 2012/752, 17/9/2013, § 57).

41. Başvuru konusu olayda, başvurucunun babasının yaşamınıkaybettiği tarihten yaklaşık 6 ay sonra yapılan şikâyet üzerine, BursaCumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) tarafından derhal soruşturma başlatıldığı,soruşturmanın açılmasından üç gün sonra 10/7/2012 tarihinde Bursa ValiliğindenŞevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr. N. Ç. hakkında görevikötüye kullanmak ve taksirle ölüme sebebiyet vermek suçlarından 4483 sayılıKanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dairkararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiği görülmektedir.

42. Bursa Valiliği, muhakkik olarak tayin edilen bir doktortarafından hazırlanan (başvurucunun, ilk ameliyatı yapan genel cerrahi uzmanıdoktorun ve şikâyet edilen Dr. N. Ç.’nin ifadelerininde yer aldığı) ön inceleme raporuna istinaden söz konusu doktor hakkındasoruşturma izni verilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerineBursa Bölge İdare Mahkemesi “… hastanınmuayene ve tedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyrive çok nadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu belirtilmiş ve bu raporadayanılarak itiraza konu anılan karar oluşturulmuş ise de Dr. N. Ç. tarafındanyapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının,gerektiğinde konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerdenalınacak bir rapor sonrasında değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirmeleryapılmaksızın eksik incelemeye dayanılarak oluşturulan ön inceleme raporu esasalınarak verilen yetkili merci kararında mevzuata uygunluk görülmemiştir.”gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vermiştir.

43. Bu karar sonrasında, muhakkik olarak tayin edilen doktortarafından konu hakkında uzman Uludağ Üniversitesi Genel Cerrahi, Acil Tıp veÜroloji Ana Bilim Dalı öğretim üyelerinin görüşlerine istinaden ikinci kezhazırlanan ön inceleme raporunda tıbbi açıdan hangi nedenlerle söz konusudoktora sorumluluk atfedilemeyeceği ve “soruşturmaizni verilmemesi netice ve kanaatine varıldığı” ifade edilmiş, burapor doğrultusunda Bursa Valiliği tarafından “…bilirkişi heyeti açıklamalarına göre tanısı 1 hafta ile 10 günü geçen vakalarıngecikmiş vakalar olarak tanımlandığı, makatta ağrı şikayeti ile başvuran MehmetARTUÇ 21/9/2011 tarihinde … ağrı şikayeti olup, fiziki muayenesi normaldeğerlendirilip, iki gün içerisinde fournier gangrenine klinik olarak ilerleyebilir ve oturabilir olduğu…” gerekçesiyle yine soruşturma izni verilmemesine kararverilmiştir. Bursa Valiliği tarafından verilen bu kararda, Bursa Bölge İdareMahkemesinin ilk karara yapılan itirazın kabulüne ilişkin kararda değindiğieksikliğin giderildiği ve 7 soru başlığı altında olayın ne şekilde cereyanettiği, hastalığın erken teşhis edilememesinde ve gerçekleşen ölümde ilgilidoktorun rolünün olup olmadığının detaylı bir şekilde ortaya konulduğuanlaşılmaktadır. Başvurucu tarafından bu karara yapılan itiraz Bursa Bölgeİdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

44. Ceza soruşturmasına ilişkin süreç incelendiğinde, başvurucununşikâyeti üzerine, Savcılık tarafından yaşanan ölümden sorumlu olduğu ilerisürülen doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olmasuçlarına ilişkin derhal hazırlık soruşturmasının başlatıldığı, sonrasında 4483sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma dosyasının Bursa Valiliğinegönderildiği, hakkında şikâyet bulunan doktorun görev aldığı sağlık kurumundanfarklı bir kurumda görevli ve konunun uzmanı doktorlar tarafından hanginedenlerle söz konusu doktorun sorumluluğunun bulunmadığını teknik olarakaçıklayan ön inceleme raporuna istinaden soruşturmaya izin verilmediği,başvurucunun (Anayasa Mahkemesi’ne sunduğu bireysel başvuru formunda da yerverdiği gerekçelerle) karara itiraz ettiği, ancak Bursa Bölge İdareMahkemesinin ön inceleme raporu ve eki belgelere göre ilgililere isnat edileneylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığındanbahisle soruşturma izni verilmemesine dair yetkili merci kararına yapılanitirazı reddettiği, bu şekilde başvurucunun soruşturmanın açıklığını teminedecek ve meşru menfaatlerini koruyabilecek bir şekilde soruşturma sürecinedâhil olabildiği görülmektedir. 4483 sayılı Kanun'un konu hakkındaki hükümlerigöz önünde bulundurulduğunda, yürütülen soruşturmanın yetersiz olduğunu ortayakoyacak bir eksiklik veya soruşturmayı yürüten yetkililere yüklenilebilecekihmali bir davranış da bulunmamaktadır.

45. Bu tür olaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının amacı,yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını vevuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmeküzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil,uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülen ölüm olaylarına ilişkinyürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinin cezaisorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa'nın 17.maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirlibir suç (görevi kötüye kullanma ve taksirle ölüme neden olma suçu) nedeniyleyargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle yada belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamınagelmemektedir.

46. Başvuruda ileri sürülen doğru teşhisin zamanındakonulmaması ve gerekli tedavinin uygulanmaması suretiyle yaşamı korumayükümlülüğünün ihlal edildiği iddiaları açısından yaşam hakkına ilişkin birihlal söz konusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların vederece mahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (B. No: 2013/2075, 4/12/2013, §75). Başvurucu, olayda ihmali olduğunu ileri sürdüğü doktor hakkında suçduyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuş olmaklabirlikte, doktorun veya hastanenin idari ve hukuki sorumluluklarına ilişkinherhangi bir kanun yoluna başvurmadığı görülmektedir. Yargıtay’ın yukarıda yerverilen (§ 24-27) konu hakkındaki içtihadı dikkate alındığında, ceza kanunlarıuyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da, husumetin yöneltileceğikişiye bağlı olarak, 2577 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun’un yukarıda yerverilen (§ 21-23) hükümleri uyarınca kusura ve hatta kusursuz sorumluluğadayalı olarak idareye veya kişilere yönelik idare ve hukuk mahkemeleri önündeuğranılan zararları tazmin yolları düzenlenmiştir (B. No: 2013/2075, 4/12/2013,§ 74).

47. Başvuru konusu olayda cezai sorumluluğun tespiti içinilgili kanun yoluna başvuran ancak sonuç alamayan başvurucu açısından dadeğinilen hukuki ve idari kanun yollarına başvurma imkânları bulunmaktadır. Bunedenle, yapılan tıbbi müdahale açısından ihlale neden olduğu ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan sözedilemeyecektir.

48. Açıklanan nedenlerle, zamanında ve yeterli tedavihizmetinin verilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanannedenlerle:

A. Başvurucunun şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaincelenmesine,

B. Başvuruda yer alan, zamanında ve yeterli tedavi hizmetininverilmemesi suretiyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”,nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

3/4/2014tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.

Full & Egal Universal Law Academy