Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NEBİYE MERTTÜRK VE NESLİHAN UYANIK Başvurusuna İlişkin Karar - 14/4/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Alparslan ALTAN

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör Yrd.

:

Gizem Ceren DEMİR KOŞAR

Başvurucular

:

Nebiye MERTTÜRK

Neslihan UYANIK

Vekili

:

Av. Deniz ÖZBİLGİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı koruması olarakgörev yapan şahıslarca darbedilme, kapalı bir mekândaalıkonulma ile anılan iddialara yönelik etkili soruşturma yapılmaması vegerçekleştirilen protestodan dolayı kamu davası açılması nedenleriyle işkenceve kötü muamele yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü ileetkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/8/2013 tarihinde Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/4/2014 tarihinde,başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/4/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 29/5/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

6. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 31/7/2015 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş17/8/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular,Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 31/9/2015tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

 8. 2/6/2012 tarihindebaşvurucular, Ankara ili Kızılay mevkii İzmir Caddesi'nde gördükleri AnkaraBüyükşehir Belediye Başkanı'nın yakın tarihte yapmış olduğu kürtaj konusundakiaçıklamalarını protesto etmek amacı ile kendisine tepkilerini dile getirensözler söyleyerek yumurta atmışlardır.

 9. Belediye Başkanı caddeüzerinde bulunan bir mağazaya girmiş, Belediye Başkanı'nın yanındaki kişilercebaşvuruculara müdahale edilmiştir.

 10. Soruşturma dosyasıiçinde mevcut olan kamera görüntülerinden tespit edildiği üzere protestonunbaşlaması üzerine Belediye Başkanı mağazaya girmiş, Başkan'ın peşinden mağazayagirmeye çalışan protestocular kafalarına vurularak ve ittirilerekuzaklaştırılmaya çalışılmışlardır. Başvurucular üç kişi tarafından kollarındançekilmek suretiyle mağaza içine sokulmuş, Belediye Başkanı ise mağazanın altkatına inmiştir. Başvurucular, Belediye Başkanı'nın kadınlara yöneliksöylemlerini eleştiren beyanlarına karşı sözlü olarak protestoya devam etmekistemiş, İ.A ve S.S. tarafından kendilerine müdahale edilmiştir. BaşvurucuNeslihan Uyanık uzun süre kolu arkaya bükülerek tutulmuş, zaman zamankonuşmaması için ağzı kapatılmıştır. Başvurucu Nebiye Merttürkise ensesinden ve bileklerinden tutulmuş, yerde oturur vaziyetteykenomuzlarından bastırılmış ve nefes almasını oldukça güçleştirecek şekilde ağzıkapatılmıştır. Başvurucular bir süre sonra mağazanın alt katında bulunan birodaya götürülmek istenmiş, direnmelerine karşın zor kullanılarak alt kata indirilmişve odaya sokulmuşlardır. Kamera görüntülerinden odanın koşulları vebaşvurucuların ne kadar süre oda içinde tutuldukları tespit edilememektedir.Kamera görüntülerinde yer almamakla birlikte başvurucuların bir süre sonrapolise teslim edilerek polis merkezine götürüldükleri ve haklarında gözaltıişlemi uygulandığı anlaşılmaktadır.

 11. BaşvuruculardanNebiye Merttürk'ün olay günü saat 18.00 sıralarındadüzenlenen adli muayene raporunda Nebiye Merttürk'teher iki kol ve el bileğinde morarma ve tırnak izleri, her iki bacakta morarmave ezilme, her iki el üzerinde tırnak izleri mevcut olduğu belirtilmiştir.

 12. Neslihan Uyanık'taise sol omuzda ve her iki kolda kızarmalar, boyunda tırnak izleri ve kızarıklıkmevcut olduğu tespit edilmiştir.

 13. Olaya ilişkin AnkaraCumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmada müşteki/şüpheliolarak ifadesi alınan başvurucular; yumurta atmaya çalıştıkları sırada müdahaleeden koruma görevlilerinin kendilerini darp ve tehdit ettiklerini, mağazanınpenceresiz ve küçük bir odasında yaklaşık iki saat alıkonulduklarını belirterekşikâyetçi olmuşlardır.

 14. Belediye Başkanı'nınyakın koruması olarak görev yapan Koruma Şubeye bağlı polis memuru İ.A. CumhuriyetSavcısı tarafından şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde özetle olay günü İzmirCaddesi'nde kalabalık bir grubun Başkan'a yönelik tehditler savurduğunu ve üçkişinin Başkan'ın üzerine yürüyerek ellerindeki yumurtaları Başkan'a atmayabaşladıklarını, kendilerinin Başkan'ın önüne geçerek onu cadde üzerindeki birmağazaya soktuklarını, kalabalığın da peşlerinden mağazaya girdiğini, ikikişiyi ellerinden ve ağızlarından S.S. ile tuttuklarını, takviye polisçağırdığını, anılan iki kişiyi polisler gelene kadar mağazanın içindebeklettiklerini ve polisler geldiğinde bu kişileri polislere teslim ettiklerinibelirtmiştir.

 15. Başkan'ın sivilkoruması olduğunu beyan eden ASKİ işçisi S.S. Cumhuriyet savcısı tarafındanşüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde, özetle olay günü resmî koruma İ.A. ileBaşkan'ı korumak amacıyla yumurta atan üç kadını tuttuklarını, kendisinintutmuş olduğu kadının Başkan'a hakaret etmesi nedeniyle ağzını, yumurtaatmaması için de kollarını tuttuğunu, polisler geldiğinde kadınları poliseteslim ettiklerini, iki saat bekletme ya da tehdit etme gibi iddiaların doğruolmadığını belirtmiştir.

 16. Başvurucularlabirlikte mağaza içine alınmış ve bekletilmiş olan E.D. polis merkezinde veCumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde özetle 2/6/2012 tarihinde saat15.15'te üyesi olduğu siyasi partinin daha önceden planlanmış olan toplantısınakatılmak üzere İzmir Caddesi üzerinden Necati Bey Caddesi'ne yürümekte ikenİzmir Caddesi üzerinde bir grup erkeğin toplandığı alanda çığlık sesleriduyması üzerine gidip baktığını, iki genç kadının bu erkek grubu tarafından darbedildiğini ve kadınların saçlarından sürüklendiğini gördüğünü,müdahale etmek istediğinde kendisini deyakasından tutarak çektiklerini, elini ve kolunu tutarak hakaret ettiklerini,kendilerini mağazanın içine soktuklarını, içlerinden birinin diğer iki kadını "Melih Gökçek benim babam, onun için sizigözümü kırpmadan öldürürüm, siz nasıl ona yumurta atarsınız, benimbabama?" diyerek darbettiğini,toplantıya geç kalması nedeniyle Partiden arayan arkadaşlarına durumu anlatmasıüzerine olay yerine yakın olan toplantı yerindeki arkadaşlarının kendisineyardım etmek için gelmiş olduklarını sonradan öğrendiğini, polislerin olayyerine gelmesiyle diğer iki kadını ve kendisini alıp polis merkezinegötürdüklerini beyan etmiştir.

 17. Ankara CumhuriyetBaşsavcılığının 6/3/2013 tarihli ve S.2012/71087 sayılı kararı ilebaşvurucuların şikâyetine ilişkin olarak "korumalarS. ve İ 'nin saldırı eylemini bertaraf etme bilinciile hareket ettikleri kasten yaralama kastlarının olmadığı tehdit veya hakaretettiklerine ilişkin müştekilerin soyut iddialarından başka delil eldeedilemediği gibi kişi hürriyetinden yoksun kılma iddialarının da şüphelileripolise teslim etmek için bekletme eyleminden ibaret olduğu, 518(8) sayılıyasanın 7/c-j maddesi uyarınca özel güvenlik görevlilerinin CMK 90 ve 168maddeleri uyarınca yakalama ve tedbirlere uymayanlara kaşı zor kullanmayetkilerinin olduğu" gerekçesiyle ek kovuşturmaya yer olmadığınakarar verilmiştir. Başvurucular hakkında ise mala zarar verme, birden fazlakişi ile tehdit ve hakaret suçları isnadıyla dava açılmıştır.

 18. Başvurucularınkovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı yaptıkları itiraz, Sincan 2. Ağır CezaMahkemesinin 14/5/2013 tarihli ve 2013/1509 Değişik İş sayılı kararı ilereddedilmiştir.

 19. İtirazın reddine dairkarar 2/7/2013 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucular 1/8/2013 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.

 20. Yürütülenkovuşturmada ise Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesinin 30/1/2014 tarihli veE.2013/805, K.2014/1126 sayılı kararıyla başvurucular hakkında olası kastlamala zarar vermeye teşebbüs suçundan her biri için 500 TL adli para cezasına,birden fazla kişi ile tehdit ve hakaret suçlarından toplam 2 yıl 7 ay hapiscezasına hükmedilmiş; cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Başvuruculartemyiz isteminde bulunmuş olup dosyanın Yargıtaydakiincelemesi devam etmektedir.

B. İlgili Hukuk

21. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 256.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Zor kullanma yetkisine sahip kamugörevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevin in gerektirdiğiölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkinhükümler uygulanır.”

22. 5237 sayılı Kanun’un 86. maddesi şöyledir:

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veyasağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldanüç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindekietkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olmasıhalinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan biryıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzkötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

24. Başvurucular Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı'na kürtajkonusundaki açıklamaları nedeniyle tepkilerini göstermek istedikleri sıradaBaşkan'ın yanındaki şahıslarca darbedildiklerini,kapalı bir mekânda alıkonulduklarını, anılan iddialara yönelik etkilisoruşturma yapılmadığını ve eleştirileri nedeniyle aleyhlerinde kamu davasıaçıldığını belirterekişkence ve kötü muamele yasağı,kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, ifade özgürlüğü ile etkili başvuruhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşler; soruşturmanın yenilenmesi vemanevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların etkili başvuru hakkı ile kişihürriyeti ve güvenliği haklarının ihlaline yönelik iddiaları işkence ve kötümuamele yasağı kapsamında değerlendirilmiş olup ifade özgürlüğünün ihlalineyönelik iddialar ayrıca incelenmiştir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

a. İfade Özgürlüğününİhlal Edildiğine İlişkin İddia

26. Başvurucular, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı'nın kürtajmeselesi hakkında yaptığı açıklamaları eleştirmek amacıyla dile getirdikleriifadeler nedeniylekamu davası açılarak tehdit vehakaret suçlarından haklarında hapis cezasına hükmedilmesi nedeniyle ifadeözgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.

27. Bakanlık görüşünde ifade özgürlüğü kapsamında bireylerineleştiri yapma haklarının da koruma altına alındığı, kabul edilebilir eleştirisınırlarının politikacılar için daha geniş kabul edildiği, tepkilerini dilegetiren söylemlerinin ve yumurta atmaya çalışmalarının tehdit ve kamugörevlisine hakaret suçunu oluşturduğu gerekçesiylebaşvurucularhakkında her biri için 2 yıl 7 ay 20 gün hapis cezasına hükmedildiği, ayrıcaolası kastla mala zarar vermeye teşebbüs suçundan adli para cezası verildiği,başvurucuların eylemlerinin eleştiri sınırı içinde kalıp kalmadığınındeğerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

28. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmışöyledir:

" Başvuruda bulunabilmek için olağankanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenarbaşlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

" İhlale neden olduğu ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olmasıgerekir. "

30. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013, § 16).

31. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddiaedilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlindebaşvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolununikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmekiçin öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarıncabaşvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle vesüresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bukonuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynızamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermişolması gerekir (Ayşe Zıramanve Cennet Yeşilyurt, § 17).

32. Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmasıyanında telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıylamevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp bu yollarınuygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığınınkanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras,B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

33. Başvuruya konu süreçte başvurucuların birtakım açıklamalarınedeniyle tehdit ve hakaret suçunu işledikleri isnadıyla haklarında kamu davasıaçılmış, İlk Derece Mahkemesi tarafından başvurucular hakkında 2 yıl 7 ay hapiscezasına hükmedilmiş ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Anılan karar,başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup temyiz incelemesinin devam ettiğive ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğu iddia edilen mahkûmiyetinkesinleşmediği anlaşılmaktadır.

34. Başvurucular hakkında yürütülen yargılamanın ve İlk DereceMahkemesi tarafından verilen hükmün, başvurucuların ifade özgürlüklerineyönelik bir müdahale ve ihlal teşkil edip etmediğinin öncelikle temyiz mercitarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.

35. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İşkence ve KötüMuamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan işkenceve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

37. Başvurucular Ankara Büyükşehir Belediye Başkanının yanındakişahıslarca darbedildiklerini, kapalı bir mekândaalıkonulduklarını, anılan iddialara yönelik etkili soruşturma yapılmadığınıbelirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

38. Bakanlık görüşünde başvurucuların olay tarihinde adlimuayenelerinin yaptırıldığı ve birtakım yaralanmaların tespit edilmiş olduğu,yakalama sırasında kullanılan gücün güç kullanımını gerektiren durum ileorantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, yapılan soruşturmasonucu verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararında anılan yaralanmalara ve adlimuayene raporuna ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği, başvurucularınyakalanmalarının ardından genel kolluk birimine teslim edilmek üzere yaklaşıkiki saat süreyle bir odada kapalı tutuldukları, ayrıca saat 18.00 sıralarındaadli muayenelerinin yapılmasının ardından Cumhuriyet savcısı tarafındanifadelerinin alınması maksadıyla bir gece nezarethanede tutulduklarıbelirtilmiştir.

39. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarında tanıkifadesiyle desteklenen ölümle tehdit edilmeleri ve bir odada alıkonulmalarınında işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinibelirtmişlerdir.

40. İncelemeye konu başvurunun esasına ilişkin değerlendirmeninancak etkili bir soruşturma yapılması sonucunda mümkün olacağı anlaşıldığındanbaşvuru, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkilisoruşturma yapma usul yükümlülüğü ile sınırlı olarak incelenecektir.

a. Genel İlkeler

41. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usul boyutu bulunmaktadır. Bu usulyükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsalsaldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsacezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır.Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukunetkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya dakurumlarının, karıştıkları olaylarda sorumlulukları altında meydana gelenolaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (CezmiDemir ve diğerleri, 2013/293, 17/7/2014, § 110)

42. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişilertarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimdebir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasıhâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genelyükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir resmî soruşturmanınyapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini vecezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde,sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devletgörevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunankişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

43. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturmatürünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydanagelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesigereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumlularıntespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezaisoruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülenidari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, buhak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterlideğildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

44. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi vemanevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasınıve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerinisağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 56).

45. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine vecezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturmamakamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitineyarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muameleiddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız, hızlı ve derinlikli bir şekildeyürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetleöğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarınıtemellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

46. Şartlar ne olursa olsun yetkililer resmî şikâyet yapılıryapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötümuamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler bulunduğunda soruşturmaaçılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsızbiçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütünolarak etkili olması gerekir (Tahir Canan,§ 25).

47. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılansoruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir.Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyensebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötümuameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukukaaykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesininengellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi vekamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanınazami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 117).

48. Kamu görevlileri tarafından yapılan işkence ve kötü muameleiddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için soruşturmadansorumlu ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan kişilerden bağımsızolmalıdır. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsalbağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir(Cezmi Demir ve diğerleri,§ 119 ).

49. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevivarlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkilibir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerinisağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetleya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127). Ancakusul yükümünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılıcezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır.

b. İlkelerin OlayaUygulanması

50. Başvuruya konu olayda Cumhuriyet Savcılığı tarafındanbaşvurucular hakkında mala zarar verme, birden fazla kişi ile tehdit ve hakaretsuçlarından; şüpheli İ.A ve S.S. hakkında ise kasten yaralama ve kişihürriyetinden yoksun bırakma suçlarından soruşturma yürütülmüş ve başvurucularhakkında dava açılırken şüpheli İ.A. ve S.S. hakkında ek kovuşturmaya yerolmadığı kararı verilmiştir.

51. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararın gerekçesi,müdahalenin saldırı eylemini bertaraf etmeye yönelik olduğu ve şüphelilerinkasten yaralama kasıtlarının olmadığı 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı ÖzelGüvenlik Hizmetlerine Dair Kanun uyarınca özel güvenlik görevlilerinin yakalamave zor kullanma yetkilerinin olduğu yönündedir (bkz. § 17) .

52. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında 5188 sayılı Kanun'aatıfta bulunulmakla birlikte şüphelilerden İ.A.nın polis memuru olduğu anlaşılmakta, S.S.nin ise özel güvenlik statüsünde bulunduğuna ilişkinsoruşturma dosyasında bir belge ya da bilgiye rastlanmamaktadır.

53. Kuvvet kullanımının belirli koşullar ve sınırlar dâhilindegerçekleştirilmesi hâlinde hukuka aykırılık teşkil etmeyebileceği kabuledilmekle birlikte (bkz. § 49) anılan koşullar ve sınırlar kolluk görevlileri,özel güvenlik görevlileri ve vatandaş için farklılık arz etmektedir. Soruşturmaaşamasında öncelikle anılan şüphelinin hukuki statüsünün tespit edilerek zorkullanma yetkisi bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

54. Zor kullanma yetkisinin tespiti hâlinde ise başvurucularınsağlık raporuyla tespit edilen yaralanmaları ve kamera görüntüleridoğrultusunda uygulanan kuvvetin yakalama/etkisiz hâle getirme amacıyla vebaşvurucuların saldırısı/direnişiyle orantılı olup olmadığı yönünde birdeğerlendirme yapılması gerekmektedir.

55. Anılan yönde bir değerlendirme ancak somut olayınözellikleri dikkate alınarak yapılabilecektir. Soruşturmanın etkililiğinden sözedilebilmesi için somut olayın özelliklerinin tüm ayrıntılarıyladeğerlendirilerek zor kullanma koşullarının ve sınırlarının somut olayauygulanması gerekirken kovuşturmaya yer olmadığı kararında, başvurucuların adlimuayene raporlarında tespit edilen yaralanmalarına ve kamera görüntülerindentespit edilen eylemlere ilişkin bir değerlendirmenin söz konusu olmadığıgörülmektedir.

56. Soruşturma aşamasında ayrıca başvurucuların penceresiz vehavasız bir odada iki saat alıkonulduklarına ilişkin iddiaları kapsamında,anılan odanın koşulları ve başvurucuların ne kadar süre burada tutuldukları ileanılan iddiaların kuvvet kullanımında sınırın aşılıp aşılmadığına ilişkinyapılacak değerlendirmeye etkisine yönelik bir incelemenin yapılmadığıanlaşılmaktadır.

57. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Celal Mümtaz AKINCI bu görüşekatılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

58. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

59. Başvurucular, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlali nedeniylesoruşturmanın yenilenmesi ve her biri için 10.000 TL manevi tazminatahükmedilmesi talebinde bulunmuşlardır.

60. Başvuru konusu olayda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlaledildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yargılamanın (soruşturmanın) yenilenmesine karar verilmesi, ayrıcabaşvurucuların her birine net 5.000 TLmanevi tazminatödenmesine karar verilmesi gerekir.

61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 1.800 TL vekâletücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine kararverilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkilisoruşturma yapma usul yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve CelalMümtaz AKINCI'nın karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama (soruşturma) yapılmak üzere Ankara CumhuriyetBaşsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların her birine net 5.000 TL manevi tazminatÖDENMESİNE; tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bireysel başvuruya esas olayın hukuki tahlilinde, polis memuruolan koruma görevlisinin (ve özel koruma olduğu öne sürülen bir çalışanın)koruduğu kamu görevlisine karşı başvurucularca gerçekleştirilen ve adli yargıyerince “kamu görevlisine karşı tehdit, hakaret ve mala zarar vermeye teşebbüs”suçlarını oluşturduğu kabul edilerek neticeten 2’şer yıl 7’şer ay hapis ve500’er TL adli para cezasına hükmedilen fiileriönlemek amacıyla başvurucuların “yakalandığı” ve güvenlik görevlilerine teslimedilene kadar bir müddet “alıkonulduğu” anlaşılmakla, incelemenin “yakalama”ve “polisin sahip olduğu zor kullanma yetkisi”çerçevesinde incelenip bir sonuca gidilmesi gerekli bulunmaktadır.

“Yakalama” müessesesi dayanağını başta Anayasanın 19 ncu maddesinden almakta; Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK)“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90 ncu maddesi ise bu konudaki genel esasları düzenlemektedir.Anılan maddenin başvuru konusu olay yönünden uygulanabilecek bölümlerişöyledir:

 “(1) Aşağıda belirtilenhallerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

(a) Kişiye suçu işlerken rastlanması

•

•

•

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalamaemri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde;Cumhuriyet Savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığıtakdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

•

•

•

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veyaikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında CumhuriyetSavcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır…”

4.7.1934 tarih ve 2559 sayılı Polis Vazife Ve SalâhiyetKanununun (PVSK) 13, 16 ve Ek 6 ncımaddesinde “Polis” in bir suçla karşılaşması halinde ne şekilde davranmasıgerektiği keza yakalama ve zor kullanma yetkisi düzenlenmiş bulunmaktadır.Anılan Kanunun 13 ncü maddesinde “Polis, A) Suçüstühalinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veyasuça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser emare veya delilbulunan şüphelileri… eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altınaalır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar…”denilmekte; aynı Kanunun “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16 ncı maddesi “Polis, görevini yaparken direnişlekarşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zorkullanmaya yetkilidir…” “hükmünü öngörmekte; anılan Kanunun “Adli görev veyetkiler” başlıklı Ek Madde 6’da ise“…Edinilen bilgi veya alınan ihbar veyaşikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerindekişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarargelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhalgerekli tedbirleri alır…” denilmektedir. Benzer düzenlemeler 10.6.2004tarih ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 7. ve 9.maddelerinde de yer almaktadır.

Somut olayda, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 20 nci maddesi ve bu kanuna dayalıolarak çıkartılan Koruma Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri uyarıncaverilen

“koruma amaçlı” polis memuru tahsis edilen kişinin vücutbütünlüğüne karşı başvurucularca vaki olduğu Ankara 24. Asliye Ceza Mahkemesimahkûmiyet kararıyla kabul edilen fiiller nedeniyle koruma görevlilerininyukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine uygun hareket ederek korunan kişiyeyönelen ve protesto/ifade özgürlüğü hudutlarını aşarak suç haline dönüşenfiilleri önlemeye matuf olarak, “koruma, yakalama ve zor kullanma” yetkilerinikullandıklarını, bu yetkilerini aştıkları ve “kötü muamele yasağı” kapsamındabir tutum ve davranışları olduğu yolunda somut hiçbir delilin bulunmadığı,başvurucularda doktor raporu ile belirlenen araz ve ekimozlarınanılan yetkinin kullanımı ve zor kullanma esnasında oluştuğunun CumhuriyetSavcılığı tarafından da benimsendiği ve koruma görevlileri hakkındaKovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın metnine bu hususunaçıkça yazılmaması ve başvurucuların güvenlik görevlilerine teslim edilenekadar muhafaza altına alındığı (alıkonuldukları) mağaza kamera kayıtlarınındosyada mevcut olmasına karşın, karar metnine bunun izlendiği ve varılan sonucabu izlemenin menfi bir etkisinin olmadığının salt yazılmamasının Anayasanın 17.Maddesinin 3. Fıkrasının öngördüğü “etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün“ihlâline yol açamayacağı, verilen KYOK kararı ile bu karara karşı yapılanitirazı reddeden Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin “itirazın reddi” yolundakikararının hukuki isabet taşıdığı, aksinin kabulü halinde “koruma görevlisi”olarak görevlendirilen bu kişilerin korudukları şahsa vaki saldırı ve “vücutbütünlüğüne yönelen davranışları defetme, alıkoyma ve zor kullanma” yetkilerinikullandıkları için cezalandırılmaları gerektiği gibi hukukun asla tecvizetmeyeceği bir sonucun hasıl olacağı, sonuç itibariyle başvuruda hak ihlâlinigerektiren bir durumun bulunmadığı kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun Anayasanın17. Maddesinin 3. Fıkrasının ihlâl edildiği yolundaki kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

Full & Egal Universal Law Academy