Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NESLİHAN AKSAKAL Başvurusuna İlişkin Karar - 26/12/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Aydın ŞİMŞEK

Başvurucu

:

Neslihan AKSAKAL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmamasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesindeolaylar özetle şöyledir:

6. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunda (BDDK) bankacılıkuzmanı olarak görev yapmakta olan başvurucu, İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığınca Fetullahçı Terör Örgütü/ParalelDevlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı suçlardan yürütülen bir soruşturmakapsamında 3/9/2016 tarihinde Bolu ilinde gözaltına alınmış ve hakkındakisoruşturma işlemlerinin yürütüldüğü İstanbul İl Emniyet Müdürülüğünegetirilmiştir.

7. Başvurucu 29/9/2016 tarihine kadar İstanbul Emniyet Müdürülüğüne bağlı Mali Suçlar ve Suç Gelirleriyle MücadeleŞube Müdürlüğünde gözaltında tutulmuştur.

8. Başvurucunun eşi 22/9/2016 tarihinde, başvurucunun serbestbırakılması talebiyle İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunmuş;Hâkimlik 29/9/2016 tarihinde talebin reddine karar vermiştir.

9. Öte yandan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı aynı gün(29/9/2016 tarihinde) başvurucuyu, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olmasuçundan tutuklanması istemiyle İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğine sevketmiştir. Talep yazısında; başvurucunun "Bylock"programını kullandığı, bu programı üzerinden örgüt yöneticilerinden emir vetalimat alarak süreklilik arz edecek şekilde örgütün hiyerarşik yapısıiçerisinde yer aldığı ifade edilmiştir.

10. İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 29/9/2016 tarihinde "atılı suçların niteliği, mevcut delil durumu,kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin varlığı, atılısuçun yasada öngörülen cezasının üst sınırı, atılı suçun katalog suçlardanolması, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersizkalacağı" belirtilerek başvurucunun tutuklanmasına kararverilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgilibölümüşöyledir:

"... [başvurucunun daaralarında olduğu] şüphelilerin BDDKçalışanları olarak FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün kullandığı bylock isimli programı kullandıkları, bu program üzerindengelen emir ve talimatları uyguladıkları, hiyerarşik yapı içerisinde yeraldıkları, şifreli mesaj ve görüşme programı olan bylockisimli programını aktif bir şekilde kullandıklarının tespit edildiği,şüphelilerin FETÖ / PDY üyesi oldukları hususunda kuvvetli suç şüphesininbulunduğu ... şüpheliler hakkında uygulanması talep olunan tutuklama tedbirininölçülü ve orantılı bir tedbir olduğu, adli kontrol hükümlerinin uygulanmasınınyetersiz kalacağı anlaşıldığından şüphelilerin CMK'nun100. ve devamı maddeleri uyarınca tutuklanmalarına ... karar verilmiştir."

11. Başvurucu 6/10//2016 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiş, İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği 9/8/2016 tarihinde "dosyada tutukluluk halinin sonlandırılmasınıgerektirecek yeni bir delil bulunmadığıve İstanbul 5.Sulh Ceza Hakimliğininkararının usul ve yasaya uygunolduğu" gerekçesiyle itirazın kesin olarak reddine kararvermiştir.

12. Başvurucu, anılan kararı 3/11/2016 tarihinde öğrendiğinibildirmiştir.

13. Başvurucu 28/11/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

14. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12/1/2017 tarihliiddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunuişlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesindekamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında yirmi beş şüphelihakkında da aynı suçtan cezalandırma talebinde bulunulmuştur. FETÖ/PDY'ye ve "ByLock"programına ilişkin genel açıklamaların yer aldığı iddianamede başvurucuyönünden yapılan değerlendirme şöyledir:

"BDDK'da Bankacılık Uzmanı olarak görevyapan şüpheli Neslihan AKSAKAL'ın FETÖ/PDY SilahlıTerör Örgütünün mensupları arasında haberleşmeyi sağlamak, örgüt lider veyöneticilerinin emir ve talimatlarını aktarmak için geliştirip kullandığı,kriptolu haberleşme programı Bylock'u adına kayıtlı... nolu hat üzerinden 05/09/2014 tarihinde ve ... nolu hat üzerinden 12/08/2014 tarihihindeindirerek, çok yoğun kullanım karşılığı kırmızı renk grubuyla kullandığı,örgütle iltisaklı olduğu gerekçesiyle kurumundan ihraç edilen ve bu gerekçeylehakkında suç ihbarı yapılan şüpheli Neslihan AKSAKAL'ınörgüt lider ve yöneticilerinden söz konusu program üzerinden emir ve talimatalarak süreklilik, etkinlik arz edecekşekilde örgütünhiyerarşik yapısı içerisinde yer almak suretiyle üzerine atılı suçu ika ettiğianlaşılmıştır.

Şüpheli Neslihan AKSAKAL'ıneşi Y.A.nın FETÖ/PDY SilahlıTerör Örgütü lideri Fetullah GÜLEN'inçağrısı sonrasında 11 kez örgüte ait Bank Asya'ya katılım hesabı açtırarak parayatırdığı tespit edilmiştir.

Şüpheli Neslihan AKSAKAL savunmasında özetolarak ... nolu hattın kendi adına kayıtlı olduğunu,ancak hattına Bylock programını indirerekkullanmadığını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüyle herhangi bir alakasınınolmadığını, örgütün herhangi bir toplantı yada organizasyonuna katılmadığını,örgüte yardımda bulunmadığını, Amerika dahil defaatleyurt dışına çıktığını, örgüt lideri Fetullah GÜLEN'le herhangi bir irtibat kurmadığını, irtibat kurankimseyi de tanımadığını belirterek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğinibeyan etmiştir."

15. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi 27/1/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne kararvermiş ve E.2017/59 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.

16. Mahkeme 24/4/2017 tarihinde yaptığı duruşmada başvurucununtahliyesine ve yurt dışına çıkış yasağı ve bağlı bulunduğu kolluk biriminde-ayda iki kez- imza atılması yükümlülükleri uygulanmak suretiyle adli kontrolaltına alınmasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine serbestbırakılmıştır.

17. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Gözaltı" kenar başlıklı 91.maddesinin (1), (3) ve (5)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanankişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması içingözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine enyakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalamaanından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalamayerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.

...

(3) Toplu olarak işlenen suçlarda, delillerintoplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyetsavcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç günsüreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılmasıemri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir.

...

(5) Yakalama işlemine, gözaltına alma vegözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrinekarşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunîtemsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbestbırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimiincelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidörtsaat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veyagözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilirya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazırbulundurulmasına karar verilir."

19. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamanedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedenivar sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususundakuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişineKarşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

20. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemiüzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Buistemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya buhusustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneğiyazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

21. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatistemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili bölümü şöyledir:

"Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüneçıkarılmayan,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını,Devletten isteyebilirler."

22. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatisteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğininilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâldekarar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminatisteminde bulunulabilir."

23. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üyeolanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

24. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun"Terör suçları" kenarbaşlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birincifıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

25. 3713 sayılı Kanun'un "Cezalarınartırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasınınbirinci cümlesi şöyledir:

"3 ve 4 üncümaddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayinedilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarakhükmolunur."

26. 23/7/2016 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Kanun HükmündeKararnamenin (KHK) ve 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabul Edilmesine Dair Kanun'un "Soruşturmave kovuşturma işlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgilibölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenensuçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerineen yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalamaanından itibaren otuz günü geçemez.

27. 23/1/2017 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 2/1/2017 tarihli ve 684 sayılı KHK'nın 10. ve 11.maddeleri ile geçici 1. maddesi şöyledir:

"MADDE 10 – 18/10/2016 tarihli ve 6749sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun HükmündeKararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiaşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

'a) Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerineen yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalamaanından itibaren yedi günü geçemez. Delillerin toplanmasındaki güçlük veyaşüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedigün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.'

MADDE 11 – 8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum veKuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninDeğiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birincifıkrasının (a) bendinde yer alan 'otuz günü geçemez' ibaresi 'şüphelininyakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu sürehariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez' şeklinde değiştirilmiş,aynı bende aşağıdaki cümle eklenmiş ve aynı fıkranın (m) bendi yürürlüktenkaldırılmıştır.

'Delillerin toplanmasındaki güçlük veyaşüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedigün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.'

GEÇİCİ MADDE 1 – Bu Kanun HükmündeKararnamenin yayımı tarihinden önce, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü,Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihlive 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenensuçlar nedeniyle gözaltına alınan kişiler hakkında gözaltı süresi en çok otuzgün olarak uygulanır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

28. Mahkemenin 26/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Gözaltına AlmanınHukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu; suç işlediğine dair somut deliller ortayakonulmadan gözaltına alındığını, yirmi yedi günlük gözaltı sürecinde ifadesininalınması dışında bir işlem yapılmadığını, keyfî olarak uzun bir süre gözaltındabekletildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

30. Anayasa'nın Anayasa Mahkemesinin "görev ve yetkileri"ni düzenleyen 148.maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

32. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesine bireyselbaşvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesihâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur (Ayşe Zıraman ve CennetYeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16-17).

33. 5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141.maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan; kanunlarda belirtilen koşullardışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilenler ilekanuni gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayanların maddi ve manevi hertürlü zararlarını devletten isteyebileceklerine ilişkin hükümlerin bu husustabir başvuru mekanizması öngördüğü görülmektedir. Bununla birlikte aynı Kanun'untazminat isteminin koşullarının düzenlendiği 142. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğindenitibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerinkesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabileceğibelirtilmektedir (Zeki Orman, B.No: 2014/8797, 11/1/2017, § 27).

34. Anayasa Mahkemesi, Kanun'da öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170,16/11/2017, §§ 92-100).

35. Bir suç isnadıyla gözaltına alınan ve daha sonra tutuklanankişinin gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulmasüresinin uzun olduğu iddiasıyla yaptığı bireysel başvuruda ihlal sonucunavarılmasının -özgürlükten mahrûm kalmanın sona ermesibağlamında- başvurucunun kişisel durumuna bir etkisinin olması mümküngörünmemektedir. Zira bireysel başvuru sonucunda gözaltına alma kararınınhukuka aykırı olduğu veya gözaltında tutulma süresinin makul olmadığı tespitedildiğinde dahi -kişi hâkim tarafından tutuklandığından- bu yöndeki tespitlerve sonucunda verilecek ihlal kararı "tutuklu" kişinin serbestkalmasına tek başına imkân vermeyecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamındaverilecek muhtemel bir ihlal kararı ancak -talep etmesi hâlinde- başvuruculehine tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir (Günay Dağ ve diğerleri, § 147; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, § 44).

36. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararının vegözaltında tutulmanın hukuka uygun olup olmadığı, gözaltı süresinin makul olupolmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamında açılacak davadaincelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; bkz. Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bukapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerekolmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltınailişkin bir hukuka aykırılık tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata dahükmedilebilecektir.

37. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilendava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz etkili birhukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireyselbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun "ikincillik niteliği"ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

38. Açıklanan nedenlerle başvurucunun gözaltında tutulmasıylailgili olarak yargısal başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuru yaptığıanlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.

B. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; suç işlediğine dair herhangi bir delil olmamasınarağmen tutuklanmasına karar verilerek keyfî bir şekilde özgürlüğünden mahrumbırakıldığını, isnat edilen suçla bir ilgisinin bulunmadığını, cezakanunlarındaki silahlı terör örgütü üyeliğine ilişkin hükümlerin keyfî veöngörülemez biçimde yorumlandığı tutuklama kararındaki gerekçelerin hukukaaykırı olduğunu ve kararda tutuklama nedenlerine yer verilmediğini; tutukluluğayönelik itirazının da gerekçesiz olarak reddedildiğini, böylelikle -süresi nekadar kısa olursa olsun- tutukluluğun makul süreyi aştığını belirterek kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

40. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

41. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

42. Başvurucunun bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıkapsamında incelenmesi gerekir.

43. Öte yandan başvurucu, tutuklama kararındaki gerekçelerinhukuka aykırı olmasına ve tutukluluğa itirazının gerekçesiz olarakreddedilmesine dayanarak tutukluluğun makul süreyi aştığını belirtmişse deAnayasa Mahkemesince ilk tutuklama kararına ilişkin olağan itiraz kanun yolutüketildikten sonra yapılan bireysel başvuruda Anayasa'nın 19. maddesininüçüncü fıkrası kapsamında tutuklamanın hukukiliği ile sınırlı bir incelemeyapılması gerektiği sonucuna varılmıştır (Aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Bağrıyanık vediğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 155).

a. UygulanabilirlikYönünden

44. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenarbaşlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelenölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğünedokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamazve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğumahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

45. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 187-191). Soruşturma mercilerince başvurucuyayöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbeteşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY üyesi olduğuiddiasıdır. Anayasa Mahkemesi anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gereklikılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158,26/7/2017, § 57).

46. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek;aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242;Selçuk Özdemir, § 58).

b. Genel İlkeler

47. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişihürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonraikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıylakişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olaraksayılmıştır. Dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasıancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangibirinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (MuratNarman, B. No:2012/1137, 2/7/2013, § 42).

48. Ayrıca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik birmüdahale, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütlerinbelirlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığımüddetçe Anayasa'nın 19. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeplesınırlamanın Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve tutuklama tedbirininniteliğine uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, Anayasa'nın ilgilimaddelerinde belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma veölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığınınbelirlenmesi gerekir (Halas Aslan, B. No: 2014/4994, 16/2/2017, §§ 53-54).

49. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasına göre tutuklamaancak "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler"bakımından mümkündür. Bir başka anlatımla tutuklamanın ön koşulu, kişininsuçluluğu hakkında kuvvetli belirtinin bulunmasıdır. Bunun için suçlamanınkuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcıdelil sayılabilecek olguların niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgüşartlarına bağlıdır (Mustafa Ali Balbay,B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 72).

50. Öte yandan Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında,tutuklama kararının "kaçma" ya da "delillerin yok edilmesiniveya değiştirilmesini" önlemek amacıyla verilebileceği belirtilmiştir.5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde de tutuklama nedenleri sayılmıştır. Bunagöre şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıransomut olguların bulunması, şüpheli veya sanığın davranışlarının delilleri yoketme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturmasıhâllerinde tutuklama kararı verilebilecektir. Maddede ayrıca işlendiğikonusunda kuvvetli şüphe bulunması şartıyla tutuklama nedenininvarsayılabileceği suçlara ilişkin bir listeye yer verilmiştir (Halas Aslan, §§ 58-59).

51. Diğer taraftan Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak veözgürlüklere yönelik sınırlamaların "ölçülülük" ilkesine aykırıolamayacağı belirtilmiştir. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yeralan "tutuklamayı zorunlu kılan" ibaresiylede tutuklamanın ölçülü olması gerektiğine işaret edilmektedir. Bu bağlamdadikkate alınacak hususlardan biri tutuklama tedbirinin isnat edilen suçun önemive uygulanacak olan yaptırımın ağırlığı karşısında ölçülü olmasıdır. Nitekim5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinde; işin önemi, verilmesi beklenen ceza veyagüvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması hâlinde tutuklama kararı verilemeyeceğiifade edilmiştir (Halas Aslan, § 72).

52. Her somut olayda tutuklamanın ön koşulu olan suçunişlendiğine dair kuvvetli belirtinin olup olmadığının, tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığının ve tutuklama tedbirinin ölçülülüğünün takdiri öncelikleanılan tedbiri uygulayan yargı mercilerine aittir. Zira bu konuda taraflarla vedelillerle doğrudan temas hâlinde olan yargı mercileri Anayasa Mahkemesinekıyasla daha iyi konumdadır (Gülser Yıldırım(2), § 123).

53. Bununla birlikte yargı mercilerinin belirtilen hususlardakitakdir aralığını aşıp aşmadığı Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir. AnayasaMahkemesinin bu husustaki denetimi, somut olayın koşulları dikkate alınaraközellikle tutuklamaya ilişkin süreç ve tutuklama kararının gerekçeleriüzerinden yapılmalıdır (Erdem Gül ve CanDündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 79; Selçuk Özdemir, § 76; Gülser Yıldırım (2), § 124). Nitekim 5271 sayılıKanun'un 101. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, tutuklamaya ilişkinkararlarda kuvvetli suç şüphesini, tutuklama nedenlerinin varlığını vetutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren delillerin somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterileceği belirtilmiştir (Halas Aslan, § 75; Selçuk Özdemir, § 67).

c. İlkelerin OlayaUygulanması

54. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğubelirtilen FETÖ/PDY mensubu olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamındasilahlı terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesiuyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

55. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan "suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti" bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

56. Başvurucu hakkındaki tutuklama talep yazısında, tutuklamakararında ve iddianamede; başvurucunun FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarındakiiletişimi sağladığı ifade edilen "ByLock"uygulamasının kullanıcısı olduğu belirtilmiştir (bkz. §§ 9-10, 14).

57. Anayasa Mahkemesi, "ByLock"uygulamasının özellikleri gözönüne alındığındakişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobilcihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgibakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 106, 267).Buna göre soruşturma makamlarınca ve tutuklama tedbirine karar verenmahkemelerce FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlanan başvurucunun "ByLock" uygulamasını kullanmasının somut olayınkoşullarına göre suçun işlendiğine dair "kuvvetli belirti" olarakkabul edilmesi, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfî birtutum olarak değerlendirilemez (bkz. SelçukÖzdemir, § 74).

58. Diğer taraftan başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Budeğerlendirmede tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar gözardı edilmemelidir.

59. Darbe teşebbüsü sonrasında teşebbüsle bağlantılı veyadoğrudan teşebbüsle olmasa da FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalarda,delillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlikiçinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersizkalması söz konusu olabilir. Yine FETÖ/PDY ile bağlantılı kişilerin teşebbüssırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçmaimkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenensuçlara göre çok daha fazladır (bkz. AydınYavuz ve diğerleri, §§ 271-272; SelçukÖzdemir,§§78-79).

60. Başvurucunun tutuklanmasına karar verilen silahlı terörörgütü üyesi olma suçu, Türk hukuk sistemi içinde ağır cezai yaptırımlaröngörülen suç tipleri arasında olup (bkz. §§ 23-25) isnat edilen suça ilişkinolarak kanunda öngörülen cezanın ağırlığı kaçma şüphesine işaret edendurumlardan biridir (Aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Hüseyin Burçak, B. No: 2014/474, 3/2/2016,§ 61; Devran Duran [GK], B. No:2014/10405, 25/5/2017, § 66). Ayrıca anılan suç, 5271 sayılı Kanun'un 100.maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan ve kanun gereği "tutuklamanedeni varsayılabilen" suçlar arasındadır (bkz. § 19; Gülser Yıldırım (2), § 148).

61. Somut olayda İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucununtutuklanmasına karar verilirken işlendiği iddia olunan silahlı terör örgütüneüye olma suçunun niteliğine, suça ilişkin Kanun'da öngörülen yaptırımınağırlığına ve suçun 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesinin (3) numaralıfıkrasında yer alan katalog suçlar arasında olmasına dayanıldığı görülmektedir(bkz. § 10).

62. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genelkoşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile İstanbul 5.Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden özellikle -suçun ağırlığına atfen-kaçma şüphesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğusöylenebilir.

63. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olupolmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (bkz. Gülser Yıldırım (2), § 151).

64. Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 214; Devran Duran, § 64). Özellikle darbeteşebbüsüyle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliğiile FETÖ/PDY'nin özellikleri (Gizlilik, hücre tipiyapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat veteslimiyet temelinde hareket etme gibi) de dikkate alındığında, busoruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşıkolduğu ortadadır (bkz. Aydın Yavuz vediğerleri, § 350).

65. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülenyaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönündetutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adlikontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının (bkz. § 10) keyfîve temelsiz olduğu söylenemez.

66. Açıklanan nedenlerle başvurucunun tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

67. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınatutuklama yoluyla yapılan müdahalenin, bu hakka dair Anayasa'da (13. ve 19.maddelerde) yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığı görüldüğündenAnayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca bir incelemeyapılmasına gerek bulunmamaktadır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA26/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy