TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
NESRİN DEMİREL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/20671)
Karar Tarihi: 18/11/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Ali KOZAN
Başvurucu
:
Nesrin DEMİREL
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun barolevhasına yazılması yönünde verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 25/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
9. 1995 yılında hukuk fakültesini bitiren başvurucununKahramanmaraş Barosuna kayıtlı olarak avukat olarak çalışırken talebi üzerineBaro Yönetim Kurulunun 1/5/2008 tarihli kararıyla baro levhasından kaydısilinmiştir.
10. Kocaeli Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde avukatolarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbe girişiminin akabinde 1/9/2016tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin AlınanTedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesiyle terör örgütlerineveya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyettebulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veyailtisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerineilişkin açıklanan listede ismine yer verilmek suretiyle 1/9/2016 tarihinde kamugörevinden çıkarılmıştır.
11. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Kocaeli Barosuna (Baro)başvurmuştur.
12. Baro, 20/10/2016 tarihinde Kocaeli CumhuriyetBaşsavcılığına (Başsavcılık) gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında FetullahçıTerör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamındabir soruşturmanın bulunup bulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafındangönderilen 28/10/2016 tarihli cevap yazısında başvurucu hakkında yürütülenherhangi bir ceza soruşturmasının olmadığı belirtilmiştir.
13. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğugerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 16/11/2016 tarihli kararıyla kabuledilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun2/12/2016 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
14. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafındanyerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 5/1/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 20/1/2017 tarihli kararıyla, öncekikararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulünekarar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri gönderme gerekçesinin usuleve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararına karşı 21/2/2017tarihinde Ankara 2. İdare Mahkemesi nezdinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.Dava dilekçesinde; 15 Temmuz darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarınınFETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti değerlendirilen kişilerdenhızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla çıkarılan KHK'lar ile meslektenveya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemeyeceğinin hükme bağlandığı belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarındanolan avukatlık mesleğinin önem ve değerine vurgu yapılarak 19/3/1969 tarihli ve1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamuhizmeti olarak tanımlandığı, kamu hizmetinin bir kısmının işlevsel anlamda kamugörevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği,avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ifadeedilmiştir. Bu nedenle 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılanbaşvurucunun avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmadığı, dolayısıylalevhaya yazılma talebinin de reddi gerektiğinden TBB Yönetim Kurulu tarafındanverilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür.
16. Davalı TBB tarafından sunulan 21/4/2017 tarihli cevapdilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesineilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu,avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarakise serbest meslek faaliyeti olduğu, yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasındanhareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının avukatlıkmesleğinin niteliği ve gerekleriyle bağdaşmayacağı belirtilmiştir.
17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabuledilmiştir. Başvurucu anılan dilekçesinde, hukuk fakültesinden mezun olduktansonra stajını tamamlayarak 1996 yılında Kahramanmaraş Barosundan avukatlıkruhsatını aldığını, eşinin Cumhuriyet savcısı olarak atanması sonrası serbestavukatlık yapmayı tercih etmediğini, ilgili sınavlarda başarılı olması üzerineHazine avukatı olarak atamasının yapıldığını belirtmiştir. Hiçbir örgütleilişkisi olmamasına rağmen KHK ile ihraç edildiğini, tüm ekonomik imkânlarınınsona ermesi üzerine yeniden baro levhasına kayıt yaptırarak avukatlık yapmayabaşladığını vurgulamıştır. KHK hükümlerinin daha önceden hak ettiği avukatlıkruhsatını iptal etmediğini, geçerli olan ruhsata dayanarak baro levhasınakaydının yeniden yapıldığını, bu işlemin kurucu değil açıklayıcı bir işlemdenibaret olduğunu ileri sürmüştür. Avukatlığın serbest meslek faaliyeti olduğunu,levhaya yeniden kaydını yapılmasının kamu hizmetine istihdam olarak kabuledilemeyeceğini, Bakanlığın iddialarının hukuken dayanağının mevcut olmadığınıvurgulayan başvurucu, davanın kabulü hâlinde çalışma hürriyeti ile eşitlikilkesinin ihlal edileceğini iddia etmiştir.
18. Mahkeme, 11/10/2017 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşıbüyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyetideğerlendirilen örgüt üyelerinden Devlet kurumlarının hızlı bir şekildearındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem ve özelliği,kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamugörevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek dar bir yorumla kamu görevlisiolarak kabul edilemeyeceği şeklinde değerlendirilmenin terörle mücadeleyisekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nın amacıyla da bağdaşmayacağıbelirtilmiştir. Bu bağlamda, anılan KHK kapsamında alınan tedbirin sadece idarehukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasımemur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağıve yargının kurucu unsurlarından ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunanavukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği vurgulanmıştır.
19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi19/4/2018 tarihli kararıyla istinaf talebinin kesin olarak reddine kararvermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule vehukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.
20. Nihai karar 1/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
21. Başvurucu, 25/6/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
22. Ayrıca başvurucu hakkında terör örgütüne üye olmaksuçundan yürütülen soruşturmada Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı (S.No.2017/25004)3/10/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.Başvurucunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet veeylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercihedip örgütle organik bağ kurarak sürekli ve yoğun faaliyette bulunduğuna dairdelil elde edilemediği belirtilmiştir.
IV. İLGİLİHUKUK
23. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
24. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyuİnceleme Usulü
25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde deuygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacakincelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (TamerMahmutoğlu, § 76).
B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
26. Başvurucu;
i. Hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmen haksız birşekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, hayatını idame ettirebilmek veçocuklarının eğitiminin devamının sağlamak amacıyla serbest avukatlık yapmakistediğini belirtmiştir. Daha ağır suçlarla itham edilenlerin mesleklerini icraetmelerine izin verildiğini ancak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dairkarar verilmesine rağmen serbest avukat olarak çalışma imkânının hukuka aykırışekilde ortadan kaldırıldığını ve derece mahkemelerince ön kabule dayalı olarakkarar verildiğini iddia etmiştir.
ii. Kişilerin diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirmefırsatını en çok çalışma yaşamında bulduğunu, bu nedenle meslek hayatının daözel hayat kapsamında kaldığını, işten çıkarma ve çalışma olanaklarınınsınırlandırılmasının da doğrudan özel hayatı etkilediğini ifade etmiştir.Avukatlığın hem kamu hizmeti niteliğine sahip serbest meslek olduğunu hem dekamu hizmeti sunan avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğinibelirtmiştir. Ayrıca baro levhasına yeniden yazılmasının kamu hizmetineistihdam mahiyetinde olmadığını, mevzuatta da serbest avukatlık mesleğiniyapmasını engel teşkil edecek bir düzenlemenin mevcut olmadığını vurgulamıştır.Söz konusu uygulama ve kararlar nedeniyle özel sektörde dahi çalışmasınınengellendiğini, kendisinin ve ailesinin geçimini sağlayabilecek bir işteçalışmasının ve asgari insan onuruna yakışır şekilde yaşama hakkının elindenalındığını ifade etmiştir. Bu gerekçelerle özel hayata saygı, adil yargılanma,kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakları ile eşitlik ilkesininihlal edildiğini ileri sürmüştür.
27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:
i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemintemelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak OlağanüstüHal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin veAnayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine davaaçılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukukyollarına başvurduğu hakkında bilgilendirme yapmadığı belirtilmiştir
ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ilerisürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilmesi gerektiği, öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahi,672 sayılı KHK'nın 2. maddesi dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı,müdahalenin amacının kamu düzenini ve özelde adalet hizmetleri ve buhizmetlerden yararlananları korumak olduğu ifade edilmiştir. Mevzuat veavukatlık mesleğinin yargı içindeki önemi gözetildiğinde avukatlık mesleğininkamu hizmeti sayılması gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.
28. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte OHALİşlemlerini İnceleme Komisyonunun meslekten ihracına ilişkin itirazını18/7/2019 tarihli karar ile kabul ettiğini ve 28/8/2019 tarihinde KocaeliDefterdarlığı Muhakemat Müdürlüğünde Hazine avukatı olarak tekrar görevebaşladığını bildirmiştir. Ancak Komisyonun göreve iade kararının barolevhasından silinmesi yönündeki idari işleme bir etkisinin olmadığını, hâlenserbest avukatlık yapma olanağının baro levhasından kaydı silindiği için mümkünolmadığını, baro levhasından silinmesine yönelik işlemle ilgili hukukyollarının tüketildiğini belirtmiştir. Komisyonun meslekten ihracından yaklaşık3 yıl sonunda iade kararı verdiğini, bu süreçte geçimini sağlamak ve eğitimleridevam eden çocuklarına bakmak amacıyla serbest avukatlık yapmak istediğini,borçlanarak avukatlık bürosu açtığını ancak adil bir yargılama yapılmadığı için17 yıldır avukatlık yapmasına rağmen haksız bir şekilde mesleğini yapmasınınengellenerek açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir.
2. Değerlendirme
29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).
32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesiaçısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Budurumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkıkapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. TamerMahmutoğlu, §§ 84-96).
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkântanıyan TBB kararı, derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıylabaşvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullananmahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunundevletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99)
(i) MüdahaleninVarlığı
36. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (HalilBerk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Genelİlkeler
39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).
41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal,§ 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).
42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).
44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerinOlaya Uygulanması
45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verileniptal kararına dayanak olarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanunile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkinolarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayatasaygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).
47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangibir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretindenoluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışındaserbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbestavukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veyahukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmedenkaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere dekendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 115).
50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceğive serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alındığında,serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığıizlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabitutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasınayazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağınınbulunmadığı sonucuna varılmıştır.
52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
c. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).
59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.
61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL başvuruharcından oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesigerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2017/544, K.2017/3271) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdareMahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.