Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NEZAHAT DOĞAN VE UMUT DOĞAN Başvurusuna İlişkin Karar - 15/11/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör Yrd.

:

Halil İbrahim DURSUN

Başvurucular

:

1. Nezahat DOĞAN

2. Umut DOĞAN

Vekili

:

Av. Selin GÜNDOĞDU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüm olayının meydanagelmesi ve buna sebep olan doktor hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesinedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/12/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucuların 25/8/2010 tarihinde dünyaya gelen kızlarıE.A.D., doğumdan hemen sonra birtakım sağlık sorunları yaşamaya başlamıştır.E.A.D. bu kapsamda 26/8/2010 ile 1/9/2010 tarihleri arasında ErciyesÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Kayseri Çocuk Cerrahisi Ana BilimDalında kabızlık tanısı ile tedavi görmüştür. İlerleyen dönemde de kabızlık vekusma şikâyeti devam eden E.A.D., anılan Hastanede birkaç defa daha muayeneolmuştur. Bu muayeneler neticesinde -başvurucuların beyanına göre- E.A.D.nin makatında darlık olduğu anlaşılmış ve bu darlığıngiderilmesi için bazı işlemler uygulanmıştır.

9. Kayseri'deki tedaviden olumlu sonuç alamayan başvurucular, E.A.D.yi Ankara'ya götürmüşlerdir.Başvurucular; Ankara'da önce Dr. Sami Ulus Kadın Doğum Çocuk Sağlığı ve HastalıklarıEğitim ve Araştırma Hastanesine, ardından da Ankara DışkapıÇocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesine gitmişlerdir.

10. Ankara Dışkapı Çocuk HastalıklarıEğitim ve Araştırma Hastanesine 23/2/2011 tarihinde götürülen E.A.D.nin burada vücudunun bazı gölgelerinin röntgeniçekilmiş, tüm karın bölgesi ultrasonla incelenmiştir. Bu ve diğer bazıtetkikler sonucunda Dr. E.Ş., anal stenoz (makatta darlık) tanısıyla E.A.D.yi 25/2/2011 tarihindeameliyata almıştır. E.A.D.nin sağlık sorunları buameliyattan sonra da artarak devam etmiştir.

11. Başvurucular, Ankara Dışkapı ÇocukHastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesindeki tedaviden memnun kalmamalarıüzerine kızları E.A.D.yiGazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine götürmüşlerdir. Bu Hastanede21/4/2011 tarihinde E.A.D.nin omuriliği MR ilegörüntülenmiştir. MR sonucuna göre presakral alanda (makat ile kuyruk sokumu arasındaki bölge) kitle(tümör) tespit edilmiştir.

12. Bu tespit üzerine E.A.D., uzun süren tedavi sürecinde birdizi ameliyat geçirmiş ancak kurtarılamayarak 30/12/2014 tarihinde yaşamınıyitirmiştir.

13. Başvurucular 30/3/2015 tarihli bir dilekçeyle diğer bazıdoktorların yanı sıra Ankara Dışkapı ÇocukHastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görev yapan Dr. E.Ş. hakkında dasuç duyurusunda bulunmuşlardır.

14. Başvurucuların bu dilekçesi üzerine -başvuru formuna eklenenbelgelerden anlaşıldığı kadarıyla- Dr. E.Ş. hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunuyarınca bir ön inceleme başlatılmış ve bu ön inceleme kapsamında olayla ilgiliolarak 23/6/2015 tarihli bir bilirkişi raporu hazırlanmıştır.

15. Ankara Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön incelemekapsamında elde edilen verileri dikkate alarak Dr. E.Ş. tarafından yapılanmuayene, tetkik ve müdahalelerde herhangi bir eksikliğin veya kusurludavranışın tespit edilemediği, hastanın yakınmalarının kitleye bağlı olmadığı,Dr. E.Ş.nin kitle tanısında gecikmeye yol açmadığısonucuna ulaşmış ve Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesine kararvermiştir.

16. Başvurucuların anılan karara yaptığı itiraz, Ankara Bölgeİdare Mahkemesi 1. Kurulunun 27/10/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Bu karar 25/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 25/12/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

19. İlgili hukuk için bkz.Nafia Sevin Ergün Sefada ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14844,1/12/2016, §§ 34-36; Nimet Bacaklılar [GK],B. No: 2014/19349, 15/3/2018, §§45-50.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 15/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

21. Başvurucular; Dr. E.Ş.ninkızlarına yanlış teşhis koyarak hatalı tedavi uyguladığını, kızlarının butedavi nedeniyle defalarca ağır ve acılı operasyonlara maruz kaldığını ilerisürmüşlerdir. Başvurucular, söz konusu operasyonların ilkinde hatalı bir tıbbimüdahale yapıldığını, bu sebeple başka bir ameliyatla kolostomiaçıldığını, kızlarının iki yıl boyunca yaşamını bu şekilde idame ettirmekzorunda bırakıldığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, yanlış tanı nedeniyletedavinin geciktiğini, kızlarının bu sebeple yaşamını yitirdiğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucular; Dr. E.Ş. hakkında soruşturma izni verilmemesininhukuka ve yasaya aykırı olduğunu, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulununkararının gerekçesiz olduğunu, Mahkemenin etkili bir tahkikat yapmadan sadecesoruşturma izni vermeyen kurumun göndermiş olduğu belgelere göre incelemeyaptığını, Mahkemenin taraflara eşit mesafede duramadığını iddia etmişlerdir.Başvurucular ayrıca 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni verip vermemeyekarar verecek olan merciin, hakkında soruşturma izni istenen kişilerin bağlıbulunduğu kurumlar olduğunu, bu kurumların taraflı ve sübjektif incelemelersonucunda kararlar verdiğini belirtmişlerdir. Başvurucular bu iddialarla yaşamhakkının, gerekçeli karar hakkının, etkili başvuru hakkının, eşitlik ilkesininve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular, temel olarak kızları E.A.D.nin yaşamının korunamamasından ve olay hakkındaetkili bir ceza soruşturması yürütülmemesinden şikâyet etmektedir. Bu sebeplebaşvurucuların tüm iddialarının yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.

23. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

24. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletintemel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyalhukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

25. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik birbaşvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 41). Somut olayda başvurucular, ölen kişinin anne vebabasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

26. Somut olayda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklikbulunmamakla birlikte başvurunun başvuru yollarının tüketilmesi kuralı yönündenayrıca değerlendirilmesi gerekir.

27. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmışöyledir:

“... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır.”

28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:

 “İhlaleneden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüşidari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan öncetüketilmiş olması gerekir.”

29. Başvuru konusu olayda başvurucular, tüm ihlal iddialarınıDr. E.Ş. hakkındaki ceza soruşturması süreci kapsamında ileri sürmüşlerdir.Başvurucular, yaşanan olayla ilgili olarak idare mahkemeleri önünde tam yargıdavası açıp açmadıkları hususunda Anayasa Mahkemesine herhangi bir bilgivermemişlerdir.

30. Bu durumda somut olayda öncelikle etkili yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğünbaşvuruculara idare mahkemeleri önünde açabilecekleri bir tam yargı davası yoluimkânının sağlanmasıyla yerine getirilmiş sayılıp sayılamayacağı hususunundeğerlendirilmesi gerekir.

31. Bu değerlendirmede öncelikle devletin yaşam hakkıkapsamındaki yükümlülüklerinin çerçevesinin belirlenmesi gerekir.

32. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı,Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif venegatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 50). Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetkialanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak sonvermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanındabulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğerbireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

33. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarınınkorunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekildedüzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

34. Pozitif yükümlülüklerin korumaya ilişkin maddi yönünün yanısıra usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan herölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanıntemel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını vevarsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

35. Yaşam hakkına ilişkin bu usul yükümlülüğü olayın niteliğinebağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikteki soruşturmalarla yerinegetirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarındaAnayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini vecezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütmeyükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminatdavaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlaligidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §55).

36. Ancak kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölümolaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşımbenimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlalinekasten sebebiyet verilmeyen durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlakaceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hattadisiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

37. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülenölüm olayları için de geçerlidir. Diğer taraftan bu şekildeki bir kabul, bu türolaylarda yürütülen ceza soruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafındandeğerlendirilmeyeceği anlamına da gelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbihatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğutespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016,§ 78; Nail Artuç,§ 38).

38. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydanagelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliğiaşan bir kusuru olduğu ya da olası sonuçların farkında olmalarına rağmen sözkonusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli birfaaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterliönlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuşolsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkındabir ceza soruşturmasının yürütülmesi gerekir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 60).

39. Aynı durum yetkili kişi ve kurumların, mesleki ödevlerinihiçe sayarak, sağlık kuruluşlarına başvuran hastanın hayatına veya vücutbütünlüğüne zarar vermeleri hâlinde sağlık alanında yürütülen faaliyetlerde degeçerlidir (Kenan Sayın, B. No:2013/5376, 14/10/2015, § 47; Nafia SevinErgün Sefada ve diğerleri, § 68).

40. Görüldüğü üzere yaşam hakkı kapsamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündekipozitif yükümlülüğü, olayın niteliğine bağlı olarak farklı nitelikteki hukukiyolların etkili yürütülmesiyle yerine getirilmiş sayılabilmektedir. Bu durumdabaşvuruya konu ölüm olayının niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir.

41. Başvuru formu ve eklerinde başvurucuların yaşadığı üzüntüverici olayın kasti bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bilgi vebelge bulunmamaktadır. Olayın meydana geldiği koşullar da bu bağlamda herhangibir şüphe uyandırmamaktadır. Nitekim başvurucular da söz konusu olayın ilgilisağlık personeli tarafından kızlarına zarar vermek kastıyla gerçekleştirildiğiyönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir.

42. Esasen mevcut başvurunun merkezinde tanı ve tedavideyapıldığı iddia edilen hatalar yer almaktadır. Bu gibi olaylar ise AnayasaMahkemesince tıbbi değerlendirme hatası olarak nitelendirilmektedir.Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu etkili yargısal sistem kurma yönündekipozitif yükümlülük, somut olayda mağdurlara adli yargı mercileri önündetazminat davası açma yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

43. Somut olayda başvurucular, kızlarının ölümü üzerine Dr. E.Ş.hakkında başlatılan ceza soruşturması sürecinin kesinleşmesinden sonra bireyselbaşvuruda bulunmuşlardır. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukukiyollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiğitakdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davası yolunutükettiklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesinesunmamışlardır. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleryönünden kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının tamamının bireyselbaşvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA15/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy