Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NİGAR ALMA VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 4/4/2019

Başkan y.

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucular

:

1. Nigar ALMA

2. Ramazan ALMA

3. Rabia ALMA

4. Recep ALMA

Vekili

:

Av. Mevlüt KUBAT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniylemaddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağınıbildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

7. Başvuruculardan Nigar Alma 2010 yılı Mart ayında baş ağrısıve bulantı şikâyeti ile Atatürk Üniversitesi Erzurum Yakutiye-Aziziye AraştırmaHastaneleri Süleyman Demirel Tıp Merkezine başvurmuş, kendisine Arnold-Chiari Sendromu(beyincik sarkması) ve Hidrosefali (kafa içi basınç artışı)teşhisi konulması akabinde 18/3/2010 tarihinde Beyin Cerrahi Servisineyatırılmıştır.

8. Başvurucu Nigar Alma 24/3/2010 ila 4/5/2010 tarihleriarasında dört operasyon geçirmiş, bu operasyonlarda şant (beyin omurilik sıvısınınbeyinden başka bir vücut boşluğuna aktarımı için kullanılan ince uzun elastik,silikon boru) uygulaması yapılmasına rağmen enfeksiyon geliştiğinden başvurucubitkisel hayata girmiştir. Bu durum üzerine başvurucu, ilk önce Cerrahpaşa TıpFakültesine sevk edilmiş, hasta kabulünün yapılmaması nedeniyle Darıca DevletHastanesine, oradan da Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edilmiştir.

9. Başvurucu Nigar Alma Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesindeyapılan cerrahi müdahaleler neticesinde bitkisel hayattan çıkmış 29/9/2010tarihli sağlık kurulu raporu ile de başvurucu Nigar Alma'nın%90 oranında vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir.

10. Başvurucular, Atatürk Üniversitesine bağlı hastanede yapılantedavinin kusurlu olduğu iddiasıyla Atatürk Üniversitesi Rektörlüğü aleyhine1/6/2011 tarihinde Erzurum 1. İdare Mahkemesinde maddi ve manevi tazminatdavası açmışlardır. Dava dilekçesinde; kamu hizmetinin doktorların ihmal vekusuru, meslek ve sanatta acemilik göstermeleri nedeniyle eksik ve hatalıişlediğini, başvuruculara gerekli bilgiler verilmeden yeniden ameliyatedilmesinin haksız fiil teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir. Nigar Alma'nın yaşamını tek başına sürdürmesinin imkânsız hâlegeldiğini, bu süreçte eşinin işinden ayrılmak zorunda kaldığını ve ailecemağdur olduklarını belirtmişlerdir.

11. İdare Mahkemesi, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına kararvererek olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, hizmet kusuru varise kusur oranı ile meydana gelen iş gücü kaybı oranının tespitine yönelikolarak Adli Tıp Kurumu (ATK) Başkanlığından rapor istemiştir.

12. ATK 2. İhtisas Kurulu (Kurul) tarafından hazırlanan18/2/2013 tarihli bilirkişi raporunda:

- Dosyanın tetkikinde hastaya konulan chiarimalformasyonu ve hidrosefali tanılarının doğruolduğu, mevcut tanılara yönelik yapılan servikal dekompresyon ve ventriküloperitonealşant operasyonu endikasyonununbulunduğu, hastanın operasyon sonrası serviste kontrol tomografisinin çekildiğive şantın hidrosefaliyi azalttığı (beyin omuriliksıvısını karın boşluğuna tahliye ederek) belirtilmiştir.

-Ameliyattan bir hafta sonra kişide şuur bulanıklığı gelişmesiüzerine hastaya tekrar kontrol tomografisi çekilerek şanttadisfonksiyon tespit edildiği, söz konusu istenmeyendurumun tıbbi bir hatadan ve özen eksikliğinden kaynaklanmayan bu tarzoperasyonlardan sonra gelişebilecek komplikasyon olarak nitelendirildiği ifadeedilmiştir.

- Bunun üzerine hastanın acil olarak revizyon amaçlı ameliyataalındığı, revizyon sonrası takipte olan hastada şanttanhızlı tahliyeye bağlı olarak biparyetal subdural efüzyon (beyin zarıaltında ödem) geliştiği ve bu kez şantın kapatılıp subdural efüzyonun boşaltıldığı,genel durumunda kısmi düzelme olan hastanın şikâyetlerine yönelik son olaraküçüncü ventrikülostomi uygulandığı tespitine yerverilmiştir.

- Tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hastadagelişen komplikasyonların zamanında fark edilip vakit geçirilmeksizin müdahaledebulunulduğu ve sonrasında gerekli takibin yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıile ilgili hekimler Prof. Dr. Ç.R.K. ve Yrd. Doç. Dr. G.Ş.ye atfı kabil kusurtespit edilmediği bildirilmiştir.

13. Başvurucular; bilirkişi raporuna itiraz ederek ilkoperasyonda uygulanan şantın doğru çalışmadığı veenfeksiyona yol açtığını, buna rağmen sonraki operasyonlarda ısrarla aynıuygulamaya devam edildiğini, oysa Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesinde deri altışant sistemi uygulanarak hastanın bitkisel hayattançıkarıldığını iddia etmişlerdir. Diğer taraftan dosyanın beyin cerrahiuzmanlarınca incelenmesi ve başvurucunun bizzat muayene edilmesi gerekirken buhususlara riayet edilmediğini, heyette konunun uzmanlarının bulunmadığınıbelirtmişlerdir.

14. Mahkemenin 24/5/2013 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir.Karar gerekçesinde dosya içindeki tüm doktor raporları, tıbbi bilgi vebelgelerin değerlendirilmesi sonucunda Kurulca hazırlanan 18/2/2013 tarihlibilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilmiştir. Bu rapor uyarıncaidareye atfı kabil bir kusurun bulunmadığı sonucuna ulaşılmış ve tazminattalebi hukuka uygun bulunmamıştır.

15. Başvurucular karara karşı temyiz başvurusundabulunmuşlardır. Temyiz dilekçesinde; başvurucunun bizzat muayene edilmediğini,Kurulda beyin cerrahisi uzmanının bulunmadığını, bilirkişi raporundaiddialarının cevaplanmadığını ve çelişkilerin giderilmediğini, sonuç olarakraporun tıbbi yeterlilikte olmadığını ileri sürmüşlerdir.

16. Temyize konu karar, Danıştay 15. Dairesinin 10/9/2014tarihli toplantısında bir üyenin muhalefetiyle onanmıştır. Karşı oygerekçesinde "Mahkemece, Adli Tıp raporu hükme esas alınmış olmaklabirlikte; dosyadaki belgelerden davacının intaniye bölümünde de tedavi gördüğüanlaşıldığından meydana gelen zararda enfeksiyonun etkisi olup olmadığınınaraştırılmadığı ve bu konu irdelenmediğinden, söz konusu raporun bu yönüyleyeterince açıklık getirici nitelikte bulunmadığı, bu durumda, idarenin tazminsorumluluğu açısından, hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususununsaptanması için dosyanın yeniden Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, dosyaüzerinden yaptırılacak yeni bir inceleme sonucu hazırlanacak raporincelendikten sonra bir karar verilmesi gerektiği" belirtilmiştir.

17. Nihai karar 30/1/2015 tarihinde başvuruculara tebliğedilmiştir.

18. 17/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

19. Başvurucuların karar düzeltme istemleri Danıştay 15.Dairesinin 17/12/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. İlgili hukuk için bkz. FesihAydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24, 26-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 4/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

22. Başvurucular; uygulanan tedavinin hatalı ve eksik olduğunu,bilirkişi heyetinde yeteri kadar uzman bulunmadığını, düzenlenen rapordaiddialarının karşılanmadığını, enfeksiyona maruz kalma yönünden incelemeyapılmadığını, mahkemenin rapora yaptıkları itirazları dikkate almadığını,Danıştay kararında itirazlarının gerekçelendirilmediğini belirtmişlerdir.Başvurucular bu nedenlerle yaşam ve adil yargılanma hakları ile hak aramahürriyeti ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

23. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ... maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

24. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

25. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

27. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

28. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucularıntıbbi ihmale dayalıtüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17.maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

30. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

32. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§ 51).

33. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

34. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleriyargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik veözenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının daAnayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derecemahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargısisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesindesahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016,§ 57; Tevfik Gayretli, B. No:2014/18266, 25/1/2018, § 32).

35. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

36. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

b. İlkelerin OlayaUygulanması

37. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

38. Somut olayda derece mahkemesince hizmet kusurunun tespitineyönelik olarak ATK'ya bilirkişi incelemesiyaptırılmıştır. ATK inceleme sırasında başvurucuyu bizzat muayene etmemiş,bunun yerine başvurucunun bir üniversite hastanesinin beyin cerrahi kliniğindemuayene edilmesi suretiyle düzenlenen rapor ile yeni tarihli MR sonucundan yararlanmıştır.İncelemeyi yapan Kurul olayın niteliğine göre biri nöroloji alanında, diğeri denöroşirurji alanında profesör olan sekiz uzmandan oluşmuştur. Kuruldanöroşirurji uzmanı bulunmadığından Kurumda bu alanda görev yapan uzman kişidavet usulüyle Kuruldaki değerlendirme ve oylamaya katılmıştır.

39. Kurul tedavi sürecinin her aşamasını detaylı olarakinceledikten sonra yaptığı değerlendirmede, öncelikle başvurucuya konulantanıda hata veya eksiklik bulunmadığı, tedaviye yönelik olarak yapılan şant operasyonu sonrasında kafa içi basıncın azaldığıyönünde görüş bildirmiştir. Hazırlanan raporda, ameliyattan bir hafta sonrayapılan kontrolde şantın çalışmadığı tespit edilmişise de bu durumun tıbbi bir hatadan ve özen eksikliğinden kaynaklanmayan, butarz operasyonlardan sonra gelişebilecekkomplikasyon olarak nitelendirildiği, hastada gelişenkomplikasyonların zamanında fark edilip vakit geçirilmeksizin müdahaledebulunulduğu ve sonrasında gerekli takibin yapıldığı ifade edilmiştir.

40. Başvurucunun tedavi sürecinde kusur ve ihmal gösterildiğiiddiasının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan vekararın gerekçesine dayanak yapılan bilirkişi raporunda; alınan tıbbikararların uygun olduğu, gelişen komplikasyonlara doktor müdahalesinin yeterlive yerinde olduğu belirtilerek doktora veya Hastaneye atfedilebilecek bir kusurbulunmadığı tespit edilmiştir.

41. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilenbaşvurucuların, bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı kanuni yollarabaşvurabildikleri ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusudavaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlandığı, dava dosyasınıinceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdar edildiklerianlaşılmaktadır.

42. Anayasa Mahkemesinin bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruolup olmadığını irdeleme görevi bulunmamakla birlikte, başvurucularıniddialarının bilirkişi raporlarıyla açıklanmış olduğu ve başvurucularınanayasal haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri içeren bir usulçerçevesinde inceleme yapıldığı gözlenmektedir.

43. Sonuç olarak başvurucuların tıbbi ihmale yönelik iddialarınıkarşıladığı anlaşılan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesikararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumdauyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerinceAnayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiğianlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerinin yerine getirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi vemanevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğisonucuna varılmıştır.

44. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE4/4/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy