Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NURAY ÖZTÜRK Başvurusuna İlişkin Karar - 10/6/2020

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Raportör

:

Volkan SEVTEKİN

Başvurucu

:

Nuray ÖZTÜRK

Vekili

:

Av. İbrahim ÖZCAN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru; müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutatmeskenine iade edilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının, istinaf vetemyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle de adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 29/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu ileTürkiye Cumhuriyeti ve aynı zamanda Almanya Federal Cumhuriyeti vatandaşı M.Ö.22/12/2010 tarihinde evlenmiştir. Sonrasında başvurucu ile eşi Almanya'dayaşamaya başlamışlar ve 2/9/2012 tarihinde Almanya doğumlu M.Ö. isimli birerkek evlatları dünyaya gelmiştir.

9. Başvurucu ve oğlu 13/5/2015 tarihinde Türkiye'yegelmiştir. Başvurucu, Türk makamlarına eşi ile boşanmaya karar vermelerinedeniyle boşanma davasını Türkiye'de açmak üzere geldiğini ifade etmiştir.Başvurucunun eşi ise Alman makamlarına beyanında, oğlunun annesiyle birliktebilgisi dâhilinde ziyaret ve tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ancak10/6/2015 tarihinde (uçak dönüş bilet tarihi) Almanya'ya dönmeleri gerekirkenbaşvurucunun geri dönmemesi nedeniyle bu tarihten itibaren oğlununalıkonulduğunu iddia etmiştir.

10. Başvurucu 16/6/2015 tarihinde eşi aleyhine boşanmadavası (boşanma, velayet, nafaka ve tazminat talepli) açmıştır.

A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci

11. Başvurucunun eşi, Türkiye'de alıkonulmak suretiylemüşterek çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine DairSözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebiyle8/9/2015 tarihinde Almanya makamlarına başvurmuştur.

12. Söz konusu talep, Almanya merkezî makamı tarafındanLahey Sözleşmesi kapsamında Türkiye merkezî makamı konumunda olan AdaletBakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (GenelMüdürlük) iletilmiştir.

13. İletilen talep üzerine Genel Müdürlüğün 26/10/2015tarihli yazısıyla, başvurucunun babasına ait adres olarak belirtilen ve çocuğunbulunabileceği yer itibarıyla yetkili Haymana Cumhuriyet Başsavcılığındangerekli önlemleri alarak öncelikle dostane bir çözüme ulaşılması için LaheySözleşmesi ile 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk KaçırmanınHukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'a göre işlemleri titizlikle yürütmesiistenmiştir.

14. Haymana Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/12/2015tarihinde yetkisizlik kararı verilmiştir. Soruşturma kapsamında başvurucununoğlu ile birlikte yargı çevresi dışında bulunan Ankara'nın Etimesgut ilçesindeikamet ettiklerinin anlaşıldığı belirtilerek evrakın yetkili Ankara BatıCumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmesine karar verilmiştir.

15. Başsavcılık 7/1/2016 tarihli davaname ile müşterekçocuğun babasının bulunduğu mutat meskeni olan Almanya'ya iadesi talebiyleAnkara Batı 4. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Davanamede;başvurucunun çocuğuyla birlikte 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelerekEtimesgut ilçesinde bulunan ablasına ait evde ikamet etmeye başladığını vebaşvurucu tarafından eşinin asıl amacının açmış olduğu boşanma davasındakitazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçilmesini sağlamak olduğunubildirdiğinden söz edilmiştir. Öte yandan çocuğun babası tarafından tercümelerisunulan 8/4/2014 tarihli kreş bakım sözleşmesi ile aile hekimliği muayene çağrıyazısından iadesi talep edilen çocuğun Almanya'da kreş eğitimine başladığı veanneden fiziken bağımsız hâle geldiğinin ifade edildiği belirtilmiş, müşterekçocuğun mutat meskeninin bulunduğu Almanya'ya iade edilmesine karar verilmesiistenmiştir.

16. Mahkemenin 18/1/2016 tarihli kararıyla müşterekçocuğun ebeveynleri arasında boşanma davası olduğu belirtilerek söz konusu iadedavasının boşanma davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

17. Birleştirme kararı sonrasında bu defa Mahkemenin16/2/2016 tarihli kararıyla dosyanın tarafları ve yargılama usulü dikkatealınarak, ayrıca mahiyeti gereği öncelikle iade davasının sonuca bağlanmasıgerektiği belirtilerek davaların tefrik edilmesine karar verilmiştir.

18. Başvurucu; yargılama sırasında Almanya'da eşiyleyaşadıkları geçimsizlikler nedeniyle boşanma konusunda anlaştıklarını, boşanmadavası açmak üzere çocuğu ile birlikte Türkiye'ye geldiğini, babanın rızasıolmaksızın çocuğun Türkiye'de tutulduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunubeyan etmiştir. Açtığı boşanma davasında çocuğunun geçici velayetinin kendisineverildiğini, eşinin de boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerindenvazgeçmesi hâlinde çocuğunun velayetinin kendisine verilmesine muvafakatedeceğini ifade ettiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, istenilmesi hâlindekanunlar çerçevesinde verilecek karar doğrultusunda çocuğunu kendi rızasıylababasına teslim edeceğini ancak çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç biryaşta olduğunu ve ortada çocuk kaçırma gibi bir durumun söz konusu olmadığından5717 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığını bildirmiştir.Başvurucu, eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da uyuşturucunedeniyle soruşturma geçirdiğini de iddia etmiştir.

19. Çocuğun babası ise yargılama sırasındakibeyanlarında; annesini ziyaret edeceği bahanesiyle başvurucunun kendisine gidişdönüş uçak bileti aldırttığını, 13/5/2015 tarihinde oğlu ile Türkiye'yegeldiğini ancak Almanya'ya geri dönmeyerek çocuğunun alıkonulmak suretiylevelayet hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Nafaka ve tazminat talepleriniengellemek için çocuğunu istediği iddiasının da gerçek dışı olduğunubildirmiştir. Sunulan kreş bakım sözleşmesine göre de müşterek çocuğun mutatmeskeninin Almanya olduğunu, çocuğun sırf yaşının küçüklüğünün mutat meskeneiade talebinin ret nedeni olamayacağını, mutat meskene iadesinde ciddi birriskin ve vahim bir tehlikenin bulunmadığını ifade etmiştir. Müşterek çocuğuniadesine karar verildiğinde başvurucunun aynı zamanda Alman vatandaşı olançocuğunu görme ve velayete ilişkin haklarını kullanma imkânına sahip olduğunubelirtmiştir. Diğer yandan aleyhindeki uyuşturucu ile ilgili başvurucununiddiasının Almanya makamlarından alınan ve tercümeleri sunulan iyi hâl belgesive uyuşturucu madde kullandığına dair herhangi bir dayanak olmadığını belirtirtıbbi rapor kapsamında gerçekle ilgisinin olmadığının ortada olduğunubelirterek bu iddianın boşanma davasında dahi ileri sürülmediği hatırlatılmıştır.

20. Mahkemece yargılama sürecinde taraflarınbildirdikleri tanıklar dinlenmiş ve uzman bilirkişilerden çocuğun iadesihâlinde fiziki ve psikolojik yönden tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı, bir riskaltında bulunup bulunmayacağı hususlarında rapor düzenlenmesi istenmiştir.Sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından hazırlanan 16/6/2016tarihli uzman raporunda 3,5 yaşında bulunan müşterek çocuğun annedenkoparılmasının travmatik sonuçlar ve stres yaratabileceğinden tüm gelişiminiolumsuz yönde etkileyeceği açıklanarak babaya iadesinin çocuğun yüksek yararınave gelişimine faydalı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir. Taraflar bilirkişiraporuna karşı itiraz ve beyanlarını sunmuşlardır.

21. Mahkemenin 29/11/2016 tarihli kararıyla Lahey Sözleşmesikapsamında iadeden kaçınma sebepleri bulunmadığından davanın kabulüyle müşterekçocuğun mutat meskeni olan Almanya Federal Cumhuriyeti'ne iadesine kararverilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucu annenin müşterek çocuğu babanınrızası ile ve tatil amacıyla Türkiye'ye getirdiği ancak uçak dönüş biletinegöre tatil bitimi olan 10/6/2015 tarihinde Almanya'ya dönmemesi suretiyleçocuğun Türkiye'de alıkonulmasının Lahey Sözleşmesi'ne aykırı olduğu ve budurumun babanın kanundan doğan velayet hakkını ihlal ettiği kabul edilmiştir.Yine gerekçede, iadeden kaçınma sebebinin varlığının ileri sürüldüğü ve bunadayanak olarak iade talebinde bulunanın çocuğa ve annesine fiziki şiddetuygulaması ile Almanya'da uyuşturucudan hakkında soruşturmanın varlığınıngösterildiği bildirilmişse de iade talebinde bulunanın çocuğa fiziki şiddetuyguladığına dair hiçbir delil ve emare bulunmadığı gibi başvurucudan aktarılanolayların başka delillerle teyit edilmedikçe sabit kabul edilemeyeceği ifadeedilmiştir. Ayrıca iade talebinde bulunanın uyuşturucu kullandığına veyauyuşturucudan hakkında soruşturma bulunduğuna ilişkin mutat meskenmakamlarından elde edilmiş bir bilgi ve belge sunulmadığı, aksine elde edilenbelgelerde böyle bir soruşturmanın olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır.Sonuç olarak mutat meskene iadenin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden birtehlikeye maruz bırakacağına veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek birduruma düşüreceğine ilişkin ciddi bir riskin varlığının kanıtlanamadığıaçıklanmıştır. İade talebine karşı çıkan başvurucunun Almanya'ya girişinin buülke makamlarınca engellenmedikçe çocuğun anneden ayrılacak olmasının çocuküzerinde doğuracağı olası etkinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabuledilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer yandan açtığı boşanma davasında çocuğungeçici velayetinin başvurucuya verilmesinin velayet hakkının esası ile ilgiliolmayan çocuğun mutat meskene iade davasının reddini gerektirmeyeceği ifadeedilmiştir. Dolayısıyla velayet hakkının eşlerden hangisine verilmesigerektiğinin bu davada tartışma konusu yapılamayacağı vurgulanarak uzmanbilirkişilerin düzenlediği çocuğun velayetinin annesine verilmesi gerektiğiyönündeki raporun dikkate alınmadığı açıklanmıştır.

22. Başvurucu, karara karşı duruşmalı olarak istinafbaşvurusunda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi (BAM) 1. HukukDairesinin 2/3/2017 tarihli kararıyla yapılan yargılamada eksiklik bulunmadığıgerekçesiyle istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması isteğinin reddi ileistinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde;Mahkemece gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı, toplanan delillerdenbaşvurucunun iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen -iade talebindebulunan babanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uyguladığı ve hakkında Almanya'dauyuşturucu suçundan soruşturma yapıldığı- iddiaların ispatlanamadığıaçıklanmıştır. Ayrıca geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden birtehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek birduruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunmadığı belirtilmiştir.

23. Başvurucunun temyiz incelemesinin duruşmalı olarakyapılması isteği Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin (Daire) 28/9/2017 tarihlikararıyla, mutat meskene iadeye ilişkin kararların temyiz incelemesininduruşmalı yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığı ve ayrıca söz konusudavaların öncelikle ve acele görülmesi gerektiği vurgulanarakreddedilmiş; yapılan temyiz incelemesi üzerine hüküm onanmıştır.

24. Başvurucu, anılan onama kararını 9/11/2017 tarihindeöğrendiğini bildirmiştir.

25. Başvurucu 29/11/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

26. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerdenbireysel başvuru sonrasında başvurucunun karar düzeltme talebinde de bulunduğuanlaşılmaktadır. Dairenin 21/3/2018 tarihli kararıyla karar düzeltme yolu veyaolağan kanun yolunun bulunmadığı belirtilerek başvurucunun karar düzeltmedilekçesinin reddine karar verilmiştir.

27. Öte yandan başvurucu, bireysel başvuruda tedbirtalebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin 2/1/2018 tarihli kararıylabaşvurucunun yaşamına ve maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi birtehlike bulunmadığı değerlendirilerek tedbir talebinin karara bağlanmak üzereBölüme gönderilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karar 12/1/2018 tarihindebaşvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

B. BoşanmaDavasına İlişkin Süreç

28. Başvurucu tarafından 16/6/2015 tarihinde açılanboşanma davasında Mahkemenin 30/7/2015 tarihli ara kararı ile çocuğun geçicivelayetinin dava süresince başvurucu anneye verilmesine karar verilmiştir.

29. Başvurucunun eşi ise 30/7/2015 tarihli davaya cevapve karşı dava dilekçesinde; başvurucunun davasının reddedilmesini, karşıdavasında da evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunu belirterekboşanmalarına ve müşterek çocuğun velayeti ile tazminat taleplerinin kabulünekarar verilmesini istemiştir.

30. Mahkemece yargılama sürecinde müşterek çocuğunvelayeti hususunda uzman raporu alınmasına karar verilmesi üzerine sosyalhizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından taraflar ve müşterek çocuklayapılan görüşmeler sonucunda 18/12/2015 tarihli rapor düzenlenmiştir. Anılansosyal inceleme raporundan tarafların boşanmaları hâlinde çocuğun yaşı gereğianne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle velayetin anneye verilmesinin,baba ile çocuk arasında iki ayda bir olmak üzere bir hafta yatılı olacakşekilde kişisel ilişki düzenlenmesinin, ayrıca her akşam belirlenen saataralığında sesli ve görüntülü iletişim sağlanmasının çocuğun gelişimini etkinbir şekilde sürdürebilmesi açısından uygun olacağı ifade edilmiştir. Mahkeme5/5/2016 tarihli ara kararı ile çocuğun mutat meskenine iade davasınınsonucunun beklenilmesine karar vermiştir.

31. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden,bireysel başvuru konusu kararın kesinleşmesi sonrasında Mahkemenin 24/7/2018tarihli kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmıştır. Aynızamanda müşterek çocuğun velayetinin annenin bakım, şefkat ve gözetimineihtiyaç duyduğu çağda olması ve sosyal inceleme raporuna yansıyan tespitlerdikkate alınarak başvurucu anneye verilmesine, baba ile müşterek çocuk arasındaşahsi ilişki tesis edilmesine hükmedilmiştir. Başvurucunun maddi ve manevitazminat talebi kısmen kabul edilmiş, ayrıca başvurucu ve çocuk yararına nafakatakdir edilmiştir. Karşı davada maddi ve manevi tazminat talebi isereddedilmiştir.

32. Anılan karara karşı taraflarca istinaf talebindebulunduğundan davanın derdest olup istinaf kanun yolu aşamasında bulunduğuanlaşılmaktadır.

IV. İLGİLİHUKUK

33. İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No:2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, (B. No:2015/10826, 17/7/2018, §§ 25-52; Cem Ramazan Ninek, B. No: 2015/13760,18/7/2018, §§ 38-67.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

34. Mahkemenin 10/6/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. AileHayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları

35. Başvurucu, gerek eşi ile aralarındaki boşanmadavasında gerekse bireysel başvuru konusu iade davasında sunulan bilirkişiraporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir. Müşterek çocuğun yaşıgereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundan velayetin anneye verilmesigerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalıolmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen, ayrıca tanıklarınınbeyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalı olduğunubelirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanya makamlarındanalındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığını iddia ederekbu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesiz olmasınedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

36. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah,huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyalhukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

37. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgilikısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğinedokunulamaz."

38. Anayasa’nın 41. maddesi şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidirve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ileözellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ileuygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdanyararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişiselve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddetekarşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

40. Anayasa Mahkemesinin önceki kararları uyarıncaebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklarda idari ve yargısalişlemlere dair şikâyetlerin bir bütün hâlinde aile hayatına saygı hakkıbağlamında incelenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], § 82; LeventAşıklar, § 59; Angela Jane Kilkenny, § 64; Cem Ramazan Ninek,§ 75). Başvurucunun ileri sürdüğü adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçelikarar hakkının ihlali ve delillerin yeterli inceleme yapılmadan hatalıdeğerlendirildiği iddiaları aynı zamanda aile hayatına saygı hakkı kapsamındaele alınacak yargısal kararların bireysel menfaat dengelemesinde yeterligerekçe ihtiva edip etmediği -usule ilişkin güvencelerden yararlanılıpyararlanılmadığı- hususuna da ilişkin olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıylakonusu çocuğun mutat meskene iade edilmesi olan başvurunun bu kısmınınAnayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkıkapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

42. Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatınasaygı hakkı kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri değerlendirilirkenAnayasa'nın 41. maddesinin de dikkate alınması gerektiği açıktır. Devletinpozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda anılan maddeleri; ebeveyninçocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını istemehakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünüiçermektedir. Anayasa'nın 41. maddesinde her çocuğun -yüksek yararına aykırıolmadıkça- ebeveynleriyle kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkınasahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp herolayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamıfarklılaşabilmektedir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; MarcusFrank Cerny, §§ 36, 41).

43. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararasıanlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından enönemli vasıtalardan biri Lahey Sözleşmesi’dir. Lahey Sözleşmesi, yasa dışıkaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekildeiadesini ve ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırmavakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmektedir. Bu bağlamdaLahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun diğerbir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda LaheySözleşmesi’nde yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında çocuğunbulunduğu ülkenin yetkili makamlarının çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesineivedi şekilde iade etmesi zorunludur (Marcus Frank Cerny, §§ 46, 47).

44. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülkesınırları içinde Lahey Sözleşmesi’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamaküzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullerebaşvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygıhakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukçaönemlidir. Lahey Sözleşmesi’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olanülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğininçocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat meskenin yargımakamlarınca belirlenmesidir. Öte yandan Lahey Sözleşmesi zorunlu iadekuralının istisnalarını da belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesininçocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka birşekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlindeilgili yargısal makamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Önemli risk veyamüsamaha edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fizikselve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlardaiade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinadenreddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

45. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmeköncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukungenel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığıhâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kurallarınyorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme veözellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularkenAnayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğinibelirleme yetkisine sahiptir (Marcus Frank Cerny, § 62; LeventAşıklar, § 68).

46. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun anne, baba vekamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınan takdiralanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu dengekurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocuklarınmenfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birliktesöz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkidebulunması gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (MarcusFrank Cerny, § 74; Levent Aşıklar, § 76).

47. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçeebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkınasahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan -söz konusu ailenin sağlıksız olmasıdurumu hariç- ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öteyandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesiniiçermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup çocuğun geridöndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruzbırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarakkaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aileilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır (Marcus Frank Cerny, §75; Levent Aşıklar, § 77).

48. Ayrıca Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusundahukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci devlette alıkonulan birçocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür.Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerinyerine getirilmesi hususunda ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerinegetirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tamolarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Buçerçevede Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkınailişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısalsüreçlerin ivedi şekilde tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkınınusule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkinyükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir (Marcus Frank Cerny, § 81).

ii. İlkelerinOlaya Uygulanması

49. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin daha önce MarcusFrank Cerny ve Levent Aşıklar kararlarında vurgulandığı gibi çocukile anne ve babanın yarışan menfaatleri arasında devletin kendisine tanınantakdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığı yönündenincelenecektir.

50. Çocukların ebeveyninden birinin velayet hakkı ihlaledilmek suretiyle kaçırılmaları veya alıkonulmalarının sonuçlarınınhafifletilmesi/önlenmesi amacıyla ülkemizce kabul edilen Lahey Sözleşmesi’ndeçocukların mutat meskenlerine derhâl iadesi kuraldır. Bu kuralın sınırlısayıdaki istisnai hâlleri ise aynı metinde yer almaktadır. 5717 sayılı Kanun buSözleşme'nin uygulanmasını sağlamaya yönelik usul ve esasları düzenlemektedir.

51. Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesine göre, alıkonulançocuğun mutat meskeni tespit edildikten sonra ancak çocuğun iade edilmesininçocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka birşekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısalmakamların usule ilişkin güvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararı gözönünealarak iade talebini reddetme konusunda takdir yetkisine sahip olduklarışüphesizdir (Yıldız Yıldız, B. No: 2015/19293, 17/7/2018, § 74).

52. Başvuruya konu olayda müşterek çocuğun başvurucu ilebirlikte ve babasının da rızasıyla Türkiye'ye geldiği tartışmasızdır.Başvurucu, Almanya'ya geri dönmemesinin gerekçesini eşi ile anlaşmaları sonucuboşanma davasının Türkiye'de açılmasına karar vermeleri olarak açıklamıştır.Başvurucunun eşi ise böyle bir anlaşmanın olmadığını, başvurucunun ziyaret vetatil amacıyla Türkiye'ye gittiğini belirtmiş ve iddiasına dayanak olarakgidiş-dönüş uçak biletlerini sunmuştur. Mahkemece, başvurucu tarafından dainkâr edilmeyen 10/6/2015 tarihli uçak dönüş biletine rağmen başvurucununçocuğuyla Almanya'ya geri dönmediği, bu tarihten itibaren çocuğun Türkiye'dealıkonulduğu ve babanın velayet hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.

53. Diğer yandan başvurucu, aleyhine açılan iadedavasında eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'dauyuşturucudan soruşturma geçirdiğini iddia ederek iadeden kaçınma sebebininbulunduğu belirtmiş; ayrıca çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir yaştaolduğunu bildirmiştir. Başvurucunun eşi ise iadeden kaçınma sebebi olarak ilerisürülen iddiaların gerçekle ilgisinin olmadığını belirterek Almanyamakamlarından alınan bir kısım belgeleri sunmuştur. Aynı zamanda çocuğun sadeceyaşının küçüklüğünün de iade talebinin ret nedeni olamayacağını ifade etmiştir(bkz. § 18, 19).

54. Mahkemece, iade talebinde bulunan babanın müşterekçocuğa fiziki şiddet uyguladığına dair inandırıcı hiçbir delilin bulunmadığıgibi babanın uyuşturucu kullandığına veya uyuşturucudan hakkında soruşturmabulunduğuna ilişkin mutat mesken makamlarından elde edilmiş bir bilgi vebelgenin de sunulmadığı, aksine elde edilen belgelerden böyle bir soruşturmanınolmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır. Mahkemece, iadeden kaçınma sebebiolarak ileri sürülen iddiaların ispatlanamadığı, Almanya'ya geri dönmesininçocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başkabir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi birriskin bulunmadığı kabul edilmiştir. Yine Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkatealınarak, açılan boşanma davasında çocuğun velayetinin geçici olarakbaşvurucuya verilmesinin çocuğun mutat meskenine iade edilmemesinin gerekçesiolamayacağı, iade davasının velayet hakkının esasına ilişkin bir dava olmadığı,bu nedenle de müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaçolduğundan velayetin anneye verilmesi gerektiği yönündeki bilirkişiraporunun dikkate alınmadığı açıklanmıştır. Mahkemenin kanaat vedeğerlendirmelerine üst derece mahkemeleri de katılmış, sonuç olarak kararonanmıştır.

55. Tüm bu açıklamalar ve tespitler kapsamında başvuruyakonu iade talebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerineilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığısöylenemez. Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddeninbirinci fıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangigerekçelerle gerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yerverilmiştir. Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeylekarşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esasteşkil ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucunun dava süreçlerinde iddiave savunmalarını dile getirebildiği, verilen nihai kararlara karşı kanunyollarına başvurarak etkili bir katılım sağladığı, başka bir deyişleuyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olduğu görülmektedir. Sonuçolarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiği güvenceler gözönüne alınarak derece mahkemelerinceoluşturulan karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili veyeterli olduğu, bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ileçocuğun menfaatleri arasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir.

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

B. AdilYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları

57. Başvurucu, kanun yolu istinaf/temyiz aşamalarındaduruşma taleplerinin reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaduruşmalı yargılama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

58. Anayasa Mahkemesi; benzer konuda yapılan başvurularlailgili kararlarında, ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıpkarar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin dosya üzerinden yapılmasıhâlinde temyiz aşamasında sözlü yargılama imkânının sunulmamasının yargılamayıbütün hâlinde adil olmaktan çıkarmayacağını belirterek adil yargılanma hakkınınihlalinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır (Mehmet Soysal ve diğerleri,B. No: 2014/2678, 16/11/2016, §§ 42-44; Mustafa Doğan, B. No: 2014/1836,28/9/2016, §§ 66-68; Mustafa Ercan, B. No: 2014/17045, 20/9/2017, §§ 38,39).

59. Somut olayda gerekçeleri de belirtilerek başvurucununistinaf ve temyiz incelemeleri duruşmasız yapılmış ise de ilk derecemahkemesinde duruşma yapılarak sözlü savunmaların dile getirildiğigörülmektedir. Basit yargılama usulünün uygulandığı davada; dava dosyasınıniçeriği, yazılı belgeler ve başvurucunun kanun yolunda sunduğu dilekçelerindekibeyanlarına istinaden BAM ve Yargıtayın uyuşmazlığı hakkaniyete uygun birşekilde sonlandırma imkânına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bunun yanındabaşvurucunun istinaf ve temyiz incelemesinde sözlü yargılama yapılması hâlindedosyaya daha önce sunduğu belge ve delillerin dışında yargılamanın sonucunuetkileyebilecek nitelikte, esasa yönelik hangi beyan veya delilleri sunacağınailişkin bir açıklamada bulunmadığı anlaşılmıştır.

60. Açıklanan gerekçelerle adil yargılanma hakkıkapsamında duruşmalı yargılama hakkına yönelik bir ihlalin olmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Celal Mümtaz AKINCI'nın karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 10/6/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, bireysel başvuru konusu iade davasındasunulan bilirkişi raporlarına itibar edilmemesinden şikâyet etmektedir.Müşterek çocuğun yaşı gereği annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğundanvelayetin anneye verilmesi gerektiği, babaya iadesinin çocuğun yüksek yararınave gelişimine faydalı olmayacağı şeklindeki bilirkişi raporlarına rağmen,ayrıca tanık beyanları nazara alınmadan davanın kabul edilmesinin hatalıolduğunu belirtmiştir. Başvurucu, iade talebinde bulunan eşinin Almanyamakamlarından alındığını belirttiği fotokopi belgelerin gerçeği yansıtmadığınıiddia ederek bu konuda yeterli araştırma yapılmaması ve kararların gerekçesizolması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Mahkememiz çoğunluğunca, “… başvuruya konu iadetalebini inceleyen mahkemelerin çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkinolarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinin yeterli olmadığı söylenemez.Mahkemelerce verilen kararlarda Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddenin birincifıkrasının (b) bendinde yer alan iadeden kaçınma sebebinin hangi gerekçelerlegerçekleşmediğine yönelik hususlarda ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.Çocuğun iade edilmesi hâlinde fiziki ve psikolojik tehlikeylekarşılaşabileceğine ilişkin kanıtlanmış bir iddianın olmamasının karara esasteşkil ettiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak Lahey Sözleşmesi'nin getirdiğigüvenceler göz önüne alınarak derece mahkemelerince oluşturulan karargerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olduğu,bu suretle makul bir değerlendirme yapılarak başvurucu ile çocuğun menfaatleriarasında denge kurulduğu değerlendirilmiştir (§ 55).” denilerek aile hayatınasaygı hakkı yönünden ihlal olmadığına karar verilmiştir.

3. Lahey Sözleşmesi zorunlu iade kuralının istisnalarınıda belirlemiştir. Söz konusu düzenleme, geri dönmesinin çocuğu fiziki veyapsikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamahaedilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde ilgili yargısalmakamlara iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Bu durumlarda iade talebi,önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinadenreddedilebilmektedir (Marcus Frank Cerny, §§ 55, 58, 59).

4. Başvuruya konu yargılamanın yapıldığı dava dosyasındaiki defa bilirkişiye müracaat edilmiştir. Birinci raporda üç kişilik bilirkişikurulu, “ortak çocuğun velayetinin anneye verilmesi gerektiğini” belirtmiş,Uzman Pedagog, Psikolog ve Sosyal Hizmet Uzmanından oluşan ikinci bilirkişikurulu da, “…çocuğun babaya iadesinin onun yüksek yararına ve gelişiminefaydalı bulunmadığı, 3,5 yaşındaki M.’un anneden koparılarak bilmediği, aynıdili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin, post travmatik bir etki ve stresyaratabileceği ve gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, ileriki yaş dönemi veruh sağlığı açısından risk teşkil etmesi ve güvenli bağlanma unsurunusarsacağı” mütalaasında bulunmuştur.

5. Çocuğun iade edilmesinin çocuğu fiziki veya psikolojikbir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecekbir duruma düşüreceğinin tespiti hâlinde yargısal makamların usule ilişkingüvenceleri işleterek ve çocuğun üstün yararını göz önüne alarak iade talebinireddetme yetkisi Lahey Sözleşmesi'nin 13. maddesinde açıkça ifade olunmasına veçocuğun “anneden koparılıp aynı dili konuşmadığı bir ortama götürülmesinin posttravmatik bir etki ve stres yaratabileceği ve gelişimini olumsuz yöndeetkileyeceği ileriki yaş dönemi ve ruh sağlığı açısından risk teşkil edeceği”neilişkin uzman bilirkişi heyeti raporu bulunmasına rağmen müşterek çocuğun yurtdışında yaşayan babaya iadesine karar verilmesine ilişkin yargı kararlarındaisabet bulunmadığı, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan ailehayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği düşüncesindeolduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmadım.

Üye

 Celal Mümtaz AKINCI

Full & Egal Universal Law Academy