Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - NURCAN YOLCU Başvurusuna İlişkin Karar - 11/11/2015

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şebnem NEBİOĞLU ÖNER

Başvurucu

:

Nurcan YOLCU

Vekili

:

Av. Atilla ELMA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1.Başvuru, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadınıdeğiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2.Başvuru, 31/12/2013 tarihinde Isparta 1. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıylayapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. BirinciBölüm Birinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar verilmiştir.

4.Bölüm Başkanı tarafından 19/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5.Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş,başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 23/5/2014tarihli görüş yazısı 14/6/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olupbaşvurucu tarafından Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunulmamıştır.

6.Birinci Bölüm tarafından 14/10/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun,niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekligörüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin(3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7.Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespitedilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8.Başvurucu Isparta Aile Mahkemesinin E.2009/931, K.2011/427 sayılı ilamı ileboşanmış ve müşterek çocuğun velayeti annesi olan başvurucuya verilmiştir.

9.Başvurucu, Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 5/3/2012 tarihli dilekçeile 21/6/1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikincifıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veyaboşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veyaseçeceği adı alır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğinive bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen çocuğunsoyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığınıbelirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan “Ünsal” yerine “Yolcu” olarak değiştirilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

10.Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/11/2012 tarihli ve E.2012/84,K.2012/305 sayılı kararı ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk MedeniKanunu’nun 321. maddesi uyarınca, sahih nesepliçocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin anneyegeçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden olamayacağı ve babanın soyadıveya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı birdava sonucunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının dadeğişmeyeceği gerekçesiyle başvurucunun davasının reddine karar verilmiştir.

11.İlk Derece Mahkemesi kararı temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 18. HukukDairesinin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/4648, K.2013/7110 sayılı kararı ile İlkDerece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmek suretiyleonanmış, karar düzeltme talebi aynı Dairenin 4/11/2013 tarihli ve E.2013/11995,K.2013/14687 sayılı kararı ile reddedilmiş, ret kararı 2/12/2013 tarihindebaşvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

12.31/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

B. İlgili Hukuk

13.4721 sayılı Kanun’un “Soyadı”kenar başlıklı 321. maddesi şöyledir:

 “Çocuk, ana ve babaevli ise ailenin; (…) soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayıçifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.”

14.4721 sayılı Kanun’un “Adın değiştirilmesi”kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

 “Adın değiştirilmesi,ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.

 Adın değiştirildiğinüfus siciline kayıt ve ilân olunur.

 Ad değişmekle kişiseldurum değişmez.

 Adındeğiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıliçinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir.”

15.2525 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasınınbirinci cümlesi şöyledir:

 “Evliliğin feshi veyaboşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veyaseçeceği adı alır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

16.Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun31/12/2013 tarihli ve 2013/9880 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17.Başvurucu, boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetinin kendisineverildiğini, babanın çocukla kişisel ilişki kurma talebinde dahi bulunmayıpboşanma sonrasında çocukla ilgilenmediğini, Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesineverdiği dilekçe ile 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan “Evliliğin feshi veya boşanmahallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veyaseçeceği adı alır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğinive bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen çocuğunsoyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığınıbelirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan “Ünsal” yerine “Yolcu” olarak değiştirilmesine karar verilmesi talebiyledava açtığını fakat davasının reddedildiğini, velayeti kendisinde olançocuğunun soyadını değiştirememesi ve babanın soyadı belirleme hakkınınbulunmasına rağmen velayet hakkına sahip olan annenin bu haktan istifadeedememesi nedeniyle Anayasa’nın 10. ve 20. maddelerinde tanımlanan haklarınınihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18.Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19.Başvurucu, boşanma davası sonrasında velayeti kendisine verilen çocuğununsoyadını değiştirme talebiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın10. ve 20. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

20.Bakanlık görüş yazısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarınagöre soyadının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesininkoruma alanında olduğunun, Anayasa Mahkemesi tarafından da benzer konularınAnayasa’nın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiğinin, AİHM tarafından benzerihlal iddialarına ilişkin incelemelerde Sözleşme’nin 8. maddesinin ayrımcılığıyasaklayan 14. madde ile birlikte ele alındığının ve bunun yanı sıra birçokuluslararası sözleşmede kadın ve erkeğin evlenirken, evlilik süresince veevliliğin sona ermesi hâlinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmasıgerektiğine işaret edildiğinin, ayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/11/2011 tarihlive E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında da evliliğin feshi veya boşanmahâllerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veyaseçeceği soyadını alacağı hükmünü taşıyan 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesininikinci fıkrasının Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğundan bahisleiptal edilmiş olduğunun yapılacak değerlendirmede göz önünde bulundurulmasıgerektiği ifade edilmiştir.

21.Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45.maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılanbir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafındanmüdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinkapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortakkoruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

22.Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği”kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, özelhayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özelhayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

 Millî güvenlik, kamudüzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunmasıveya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veyabirkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine busebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları veeşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saatiçinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”

23.Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocukhakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

 “Aile, Türktoplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

 Devlet, ailenin huzurve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasınınöğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatıkurar.

 Her çocuk, korunma vebakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıylakişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

 Devlet, her türlüistismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

24.Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygıhakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

 “(1) Herkes özel veaile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkınkullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasaylaöngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkeninekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veyaahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli birtedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

25.Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik”başlıklı 10. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkralarışöyledir:

 “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

 Kadınlar ve erkeklereşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamaklayükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarakyorumlanamaz.

 …

 Hiçbir kişiye,aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

 Devlet organları veidare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadırlar.”

26.Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı”başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “Bu Sözleşme’detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

27.Başvuru konusu olayda başvurucu, velayeti kendisine tevdi edilen çocuğunsoyadını değiştirme talebinin reddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlaledildiğini iddia etmektedir.

28.Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda anne ve babayaverilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessese olup bu bağlamda çocuğunbakım ve eğitimi, kanuni temsili, mal varlığının yönetimi ve çocuğunmenfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturmaktadır. Yakın bir geçmişekadar anne ve babanın çocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülenvelayet, günümüzde hem bir yükümlülük hem de bir hak olarak kabul görmektedir.

29.Bakanlık görüşünde isim hakkının, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındadeğerlendirildiği yönünde görüş bildirilmiştir.

30.Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup budüzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı,Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvencealtına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirmeve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bireyinyaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, bireyolarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez,devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının dakişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum kaydı gibikimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik vedüzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı da Anayasa Mahkemesitarafından, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM,E.2011/34, K.2012/48, 30/3/2012; E.2009/85, K.2011/49, 10/3/2011). Bununlabirlikte somut başvuruda olduğu gibi velayet hakkı tevdi edilen çocuğunsoyadının başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi,velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundanAnayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.

31.Çeşitli hukuk sistemlerinde koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzerterimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirlemehakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkının ifası ve bubağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle ailehayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yer almaktadır.

32.Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasındagüvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında resmîmakamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî veaile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaretedildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesiçerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasadaki karşılığınıoluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin “Anayasa’nın bütünselliğiilkesi” gereği özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitifyükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulması gerektiğiaçıktır.

33.Aile yaşamındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındakiilişkilerdir. Resmî evlilik birlikleri kural olarak aile hayatı kapsamındagüvence altına alınmakta olup evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğindenevlilik ilişkisinin bir parçası sayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundanitibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağkurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011,§§ 54, 60). Başvuru konusu olayda başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyayagelmiş olup hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda boşanmadavası sonucunda velayet hakkı kendisine tevdi edilmiş olan başvurucu ileçocuğu arasındaki söz konusu ilişki aile yaşamının kurulması için yeterlidir.

34.Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı”biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda herdurumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağınında etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarakayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan,B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).

35.Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğerinsan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarakkabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacakkişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa’nın 11.maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri,yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş vekişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmü uyarıncaAnayasa’nın “genel esaslar”bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişileraçısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesininson fıkrasında yer alan “Devlet organları veidare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarakhareket etmek zorundadırlar.” hükmü gereğince yasama, yürütme veyargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygundavranmakla yükümlüdürler.

36.Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil,ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep”sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranındevamında “benzeri sebeplerle” deayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın ismen saydığıfarklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılanmuamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler”ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadarciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemligerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi birayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı dahadar olacaktır (Tuğba Arslan, §§145, 146). Cinsiyete dayalı ayrımcılık da uluslararası metinlerde ve Anayasa’daaçıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir.

37.Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte, AnayasaMahkemesi içtihadında sıklıkla, “Anayasa’nın10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar içinsöz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynıişleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamınagelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.” şeklindeki tespitlere yer verildiğigörülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

38.AİHM içtihadında ise ayrımcılık yasağı, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın,konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasışeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer bağımsız maddelertarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasındaayrımcılığa karşı koruma sağladığını, ancak her farklı muamelenin bu maddeyeaykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylereimtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğininkanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin 14. maddeyeaykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması gerektiğini, böylebir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirileceğini,bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı birmuamelenin meşru bir amacı olmasının da yeterli olmadığını, bunun yanı sırakullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransalbağ olmasının da zorunlu olduğunu belirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzerdurumlar arasındaki farklılıkların hangi hâllerde farklı bir muameleyi gereklikıldığını belirlemede bir dereceye kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununlabirlikte önemli bir ayrımcılık temeli olan cinsiyete dayalı farklı birmuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabuledilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır (Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96,22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B.No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).

39.Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlarhaklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı hâlde, sadece cinsiyetedayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar (AYM,E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).

40.Velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadınınbelirlenmesi hususu evliliğin feshi veya boşanma bağlamında, 2525 sayılıKanun’un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının birincicümlesinde düzenlenmiş ve ilgili hükümde, evliliğin feshi veya boşanmahâllerinde çocuğun -anasına tevdi edilmiş olsa bile- babasının seçtiği veyaseçeceği adı alacağı belirtilmiştir. Esasen söz konusu düzenlemenin 17/2/1926tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi’nin152. maddesinde yer alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulünedayandığı anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Kanun ile kocanın evlilik birliğininreisi olduğuna dair söz konusu düzenleme kaldırılmış ve eşlerin oturacaklarıkonutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden herbirinin, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları içinevlilik birliğini temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyleeşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabuledilmiştir.

41.4721 sayılı Kanun’un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayançocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkçavelayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisisüresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaretedilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayetibirlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkiminvelayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlindevelayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğuhüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasındada eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.

42.Velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı da dâhil olmak üzerecinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar,insan hakları ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yeralmaktadır. Türkiye’nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasi Haklaraİlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 23. maddesinin (4) numaralı fıkrasında tarafdevletlerin; eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesindeeşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirlerialacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasınaİlişkin Sözleşme’nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde iseyine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusundaayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkekeşitliğine dayanılarak -aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil- her iki eş içingeçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.

43.İç hukuk ve uluslararası hukuk alanında yer verilen söz konusu düzenlemelerparalelinde, evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocuk anasına tevdiedilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağını belirten 2525sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, AnayasaMahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ileiptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresinceve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğineyer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin,evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülüklerbakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamındatanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkınınkullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağıbelirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerineaykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş ve söz konusu iptal kararı14/2/2012 tarihli ve 28204 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

44.Bu kapsamda somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuyaayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklıve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ilegerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulupkurulmadığıdır.

45.Somut başvuruda boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğunsoyadını değiştirme talebiyle başvurucu tarafından açılan davanın, İlk DereceMahkemesinin 27/11/2012 tarihli kararı ile 4721 sayılı Kanun’un 321. maddesiuyarınca, sahih nesepli çocuğun babanın soyadınıtaşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğunsoyadında değişikliğe neden olamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşitolduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonundaverilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da değişemeyeceği gerekçesiylereddedildiği görülmektedir. Bu kapsamda başvurunun esası, çocuğun ilk soyadıiktisabında kanunen babanın soyadının tercih edilmesi olmamakla birlikte,başvuruya konu uygulamanın temelinde çocuğun soyadının babanın soyadı olarakbelirlenmesinin yer aldığı, bu kapsamda babanın çocuğa kendi soyadını vermeimkânı bulunduğu gibi bu imkânın evliliğin boşanma, fesih veya ölümleneticelenmesi durumunda da herhangi bir tasarrufa gerek kalmaksızın devamettiği ancak haklı nedenler bulunması durumunda dahi anneye çocuğa soyadınıverme imkânı tanınmadığı görülmektedir.

46.Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak veyükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olup erkeğe velayet hakkıkapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının,velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muameleteşkil ettiği açıktır.

47.Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanıpdayanmadığının tespiti noktasında, Mahkemece 4721 sayılı Kanun’un 321.maddesine işaret etmekle yetinilmiş ve bu hükme istinaden yapılan, sahih nesepli çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanma veyaölüm üzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe nedenolamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadıusulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe,çocuğun soyadının da değişemeyeceği şeklindeki tespit dışında, söz konusutespite götüren nedenlerin açıklanmadığı, bu bağlamda erkek ve kadın eşarasında cinsiyete dayalı olarak öngörülen farklı muamelenintemellendirilmediği ve söz konusu kararın kanun yolu merciince de ayrıntılı birdeğerlendirmede bulunulmaksızın benimsendiği görülmektedir.

48.Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan ebeveynler tarafından, somut başvuruyabenzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konu edildiği, sözkonusu yargı kararlarının gerekçelerinde mevzuatta çocuğun velayetininverildiği kişinin soyadını taşıyacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4721sayılı Kanun’un 321. maddesinin anne ve babanın evli olması durumunda çocuğunailenin yani babanın soyadını taşıyacağı yönündeki düzenlemesinin AnayasaMahkemesi tarafından incelenerek Anayasaya aykırı görülmediği, evlilik içindedoğan bir çocuğun erginliğe erişinceye kadar babanın soyadını taşımakla yükümlüolduğu, boşanma ve velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğun soyadıdeğişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadar veyababa 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece,çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki tespitlere yer verilerekbenzer bir yaklaşımın benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu karargerekçelerinde özellikle, velayet hakkının normal şartlarda çocuğun erginolmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir hakolduğu, evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hâllerindevelayet hakkının sırf anneye verilmiş olmasının çocuğun soyadınındeğiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuatın da bunacevaz vermediği, bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabuledilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı velayetin babaya yenidenverilmesi hâllerinde bu kez babanın, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğunsoyadını değiştirmek isteyeceği, velayet hakkı kimde ise çocuk onun soyadınıtaşıyacak ise babanın da bu haktan mahrum edilemeyeceği, böyle bir uygulamanınise nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceğigibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağıhususlarına yer verildiği görülmektedir (HGK, E.2013/18-1755, K.2015/1039,13/3/2015).

49.Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ilenüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında,çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, çocuğun soyadınailişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının esas alınması ve bununsürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında, annenin soyadının çocuğaverilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl bir olumsuz etkidebulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanısıra velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasına bağlı olarak velayeteilişkin değişikler sonrasında soyadının da değiştirilebilmesi yetkisiverilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarızedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travmayaratacağı ileri sürülmekle birlikte ilgili yargısal makamların, çocuk reşitoluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadınıdeğiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı vebu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesi durumunda,kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyle çocuğunsoyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında, sözkonusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı açıktır.

50.Bu kapsamda, özellikle cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin söz konusu olmasıve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortaya konulması gereğine rağmenbelirtilen muamele farklılığını haklı gösterecek nitelik ve kapsamda birgerekçeye yer verilmemiş olması dikkate değerdir.

51.Başvuruya konu yargı kararları açısından da çocuğun soyadının belirlenmesinoktasında velayet hakkının kullanılması bakımından kadın ve erkek arasındaöngörülen farklı muamele makul şekilde gerekçelendirilmediği gibi çocuk reşitoluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadınıdeğiştirmediği sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin hiçbir koşulda mümkünolmadığı tespitlerine yer verilmek suretiyle kadın eş için haklı nedenlerinbulunması durumunda dahi çocuğun soyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusuuygulamanın ölçülü olduğu da kabul edilemez.

52.Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte ele alınanAnayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. MaddesiYönünden

53.Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasınahükmedilmesini talep etmiştir.

54.6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlalbir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

55.Mevcut başvuruda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilenAnayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınIsparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

56.Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâletücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesinekarar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun, Anayasa’nın10. ve 20. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesi ilebirlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınanayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. İhlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Isparta 2.Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,

D. 198,35 TL harç ve 1.500 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğinitakiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ayiçinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiğitarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına

11/11/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy