TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
NURDAN ŞAHİN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/10377)
Karar Tarihi: 29/9/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Muammer TOPAL
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Nurdan ŞAHİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun barolevhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/4/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetleşöyledir:
A. Olağanüstü HâlSürecinde Uygulanan Tedbirler
9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüylekarşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında uzun yıllardırfaaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ)ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör örgütüneilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe teşebbüsününbastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde ilan edilenolağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler AnayasaMahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No:2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586,11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/9/2017 tarihlive E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerininuygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdasedilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucunitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılıOHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilenFETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerinin başkahiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına kararverilmiştir. Ayrıca aynı maddede bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararıaranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdamedilmeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hükümaltına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgiiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 56-61).
11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KanunHükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4. maddeleri kapsamındakamu görevinden çıkarılanların uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, valigibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı,kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları düzenlenmiştir.
12. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa KonseyiGenel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme);Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkinUluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülükazaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlarda Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler GenelSekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuzve diğerleri, § 50).
B. Başvurucunun BaroLevhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
13. Başvurucu, hukuk fakültesini bitirmiş ve12/10/1988-17/10/1989 tarihleri arasında İzmir Barosunda avukatlık stajınıtamamlamıştır. Naklen yazıldığı Batman Barosu ve Yozgat Barosu bünyesindebelirli bir süre avukatlık faaliyeti yürüten başvurucu, 25/3/2003 tarihindeYozgat Barosundan kaydını sildirmiş ve hukuk müşaviri olarak kamu görevinebaşlamıştır.
14. 672 sayılı OHAL KHK'sının 2. maddesiyle, millî güvenliğetehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatıolduğu değerlendirilen kamu görevlilerine ilişkin açıklanan listedebaşvurucunun ismine de yer verilmiş ve bu suretle başvurucu Türkiye CumhuriyetiBaşbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığında hukuk müşaviri olarak sürdürdüğükamu görevinden 1/9/2016 tarihinde çıkarılmıştır.
15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, barolevhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)başvurmuştur.
16. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroya gönderilenyazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi bir soruşturmanın bulunmadığıbelirtilmiştir.
17. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 23/11/2016tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; avukatlığa engel olanhâlleri düzenleyen 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5.maddesi gereğince her ne kadar kesinleşmiş mahkeme kararı veya disiplin kurulukararı aranmakta ise de kamu görevinden ihraç kavramının OHAL süresincedisiplin hukukunu da kapsayacağı ve başvurucunun talebinin OHAL'in sonaermesinden sonra yeniden değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını ilerisürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz etmişve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını talepetmiştir.
19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı vebaşvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceğigerekçeleriyle 6/1/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun23/11/2016 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir.
20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak birdaha görüşülmek üzere 7/3/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir. Gerigönderme kararının gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamuhizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve 57. maddelerininde bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığıvurgulanmıştır.
ii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan vekamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının zorunlu olmadığı,kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayanancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilercede yerine getirildiği ifade edilmiştir.
iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin enyoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğubelirtilmiştir. Kararda; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınantedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği veavukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiğihususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörlemücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilininbir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
iv. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare hukukuesaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memurve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı vehukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahipyargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğibelirtilmiştir.
21. TBB Yönetim Kurulu, 24/3/2017 tarihli kararıyla, öncekikararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir.Israr kararının gerekçesinde;
i. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlemyapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifaettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayanve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların isekamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
ii. Kamu görevi kavramı, yasama ve yargı faaliyetlerinin yanısıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için devleteözgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukukukurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtanetkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise, devletinikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceğietkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iii. İster dar isterse geniş anlamda kullanılsın kamugörevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşa)bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Bu durumda, taksiciler, dolmuşçularya da fırıncılar gibi kamuya yararlı bir hizmeti yerine getirenlerin veyaserbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabuledilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisiolarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.
iv. Anayasa'ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici özelliğininbu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevleri görmelerinden kaynaklandığı ve Anayasa'nın128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer verilen diğer kamu görevlilerideyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku kurallarına tabi olarakçalışanları ifade ettiği belirtilmiştir.
v. 31/12/1960 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nda serbestmeslek faaliyetlerinin tanımlandığı ve 1136 sayılı Kanun'da belirtilen kamuhizmeti kavramı ile kamu görevi kavramının karıştırılmaması gerektiğivurgulanmıştır. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamugörevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarınınözel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığıyönünde Adalet Bakanlığının uygulamasına zıt yönde görüş bildirildiğibelirtilmiştir.
vi. Bu bağlamda kamu görevinden ihraç edilen hukuk fakültesimezunlarının da serbest bir meslek dalı olan avukatlık mesleğini yapmalarınaengel bir hâlin olmadığı ve başvurucu hakkında herhangi bir cezasoruşturmasının veya kovuşturmasının da bulunmadığı ifade edilmiştir.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesi üzerine19/4/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini deiçeren ve Ankara 5. İdare Mahkemesine (Mahkeme) sunulan dava dilekçesinde;
i. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin 12/4/1991ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda bulunulmuştur.Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında gerçekleştirilentoplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan,Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışıekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terörörgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tümkurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dairkararların alındığı hatırlatılmıştır.
ii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerinsadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilenbüyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle, darbe teşebbüsününakabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyetideğerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHALKHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iii. Bu kapsamda yürürlüğe giren 672 sayılı OHAL KHK'sının 2.maddesinde, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların birdaha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır.Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veyadisiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarakterör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilendiğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayıamaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetindeolduğu ifade edilmiştir.
iv. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğininhukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarakçözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak veözgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanmasıbakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bubağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçetemsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
v. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamuhizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesinde yer alandüzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına dayandığıifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmetiniteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6. maddesininbu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vi. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare hukukuesaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilercegerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamugörevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamugörevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifadeedilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesigerektiği ileri sürülmüştür.
vii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına yerverilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlüolduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin enyoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğubelirtilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamuhizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu göreviifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifadeedilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıylabağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
viii. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku esaslarınagöre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkimolma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukukdevletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargınınkurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğivurgulanmıştır. Bu nedenlerle 672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraçedilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığıve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabetbulunmadığı ileri sürülmüştür.
23. Davalı TBB tarafından sunulan 23/6/2017 tarihli cevapdilekçesinde; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yerverilmiş ve başvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleritaşımadığı ileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işleminhukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğibelirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olankoşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiğiyönünde savunmada bulunulmuştur.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanındadavaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
25. Mahkeme, 5/7/2017 tarihli kararıyla koşulları oluştuğu gerekçesiyleTBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına kararvermiştir. Kararın gerekçesinde, OHAL KHK'larının amacına ve içeriğine yerverilerek avukatlık mesleğinin gerekleri yönünden işlemin hukuka uygunolmadığı, hukuka aykırılığı açık olan işlemin uygulanması hâlinde telafisi güçzararların doğabileceği ifade edilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz, Ankara Bölge İdareMahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 10/8/2017 tarihlikararıyla reddedilmiştir.
27. Mahkeme, 3/11/2017 tarihli kararıyla dava konusu işleminiptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;
i. 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alandüzenlemeler ile 672 sayılı KHK'nın içeriğine yer verilmiş ve avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti yönüne vurgu yapılmıştır.
ii. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğince, kamu görevinden çıkarılankişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslek adlarınıve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlıolarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenlemehatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamu görevinden çıkarılan kişininavukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkânbulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen5/7/2017 tarihli kararın gerekçesinde yer verilen hususlara da değinilmiştir.
iii. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkinTBB tarafından verilen ısrar kararında hukuka uygunluk bulunmadığı ifadeedilmiştir.
28. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından yapılanitiraz Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesin olarakreddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, Mahkemece verilen kararın usule ve hukukauygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.
29. Nihai karar 19/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
30. 17/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
31. İlgili hukuk (ulusalmevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargıkararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesikararları) için bkz. TamerMahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
32. 672 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 6/2/2018 tarihli ve7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun HükmündeKararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmış ve aynen kabuledilmiştir.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 29/9/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyu İncelemeUsulü
34. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararındaaçılandığı üzere; başvuruyu inceleme usulünün Anayasa’nın OHAL dönemi içinöngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebepolan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olması ve OHALsüresiyle sınırlı olarak uygulanması gerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliğitaşıyan bir tedbiri konu edinen bireysel başvurunun incelenmesinde OHALdönemlerinde Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasınınsınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir.
35. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olan tehditlerinveya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Zira devlet butedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamu hizmetinegirişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHAL dönemininsona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığıdurumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesi dikkatealınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağandönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel önemesahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişle Anayasa'nın15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimimevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
B. Özel Hayata SaygıHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
36. Başvurucu;
i. Kamu görevinden hiçbir somut ve geçerli gerekçe gösterilmedençıkarıldığını, hakkında soruşturma yapılmadığını ve akabinde hukuka aykırı birsüreç işletilerek avukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifadeetmiştir.
ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararın kamudançıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyet karinesineaykırı şekilde tamamlandığını, ayrıca bir araştırma yapılmadığını, iddialarınındikkate alınmadığını ve verilen kararlarda 1136 sayılı Kanun'da düzenlenenavukatlığa engel hâllerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususununtartışılmadığını ileri sürmüştür.
iii. Avukatlık stajını hukuk fakültesinden mezun olduktan sonratamamladığını ve avukatlık yaptığını, dayanağı olmayan nedenlerle mesleğiniicra etmekten alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunuiddia etmiştir.
iv. Verilen karar nedeniyle toplumsal yaşamdan ve sosyalçevresinden soyutlandığı, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânınınelinden alındığını, mesleki itibarının zedelendiğini, yaşamını kazanma veailesinin geçimini sağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirtenbaşvurucu bu gerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının,masumiyet karinesinin, mahkemeye erişim hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
37. Bakanlık görüşünde, başvurucunun tüm iddialarının kabuledilemez nitelikte olduğu vurgulanmıştır. Bakanlık görüşüne karşı başvurucutarafından sunulan dilekçede ise başvuru dilekçesinde yer alan hususlar tekraredilmiştir.
2. Değerlendirme
38. Anayasa’nın "Özelhayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birincifıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına... saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."
39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
40. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılma talebininTBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdare Mahkemesinceiptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesineilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özelhayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerinya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygıhakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu türişlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangidurumlarda özel hayat kapsamındagörülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerininbu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi vebu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).
41. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacakdeğerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğusonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygıhakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. UygulanabilirlikYönünden
42. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özel hayata saygıhakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını içerdiğini, özelbir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerin meslekihayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015,§ 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B.No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç.;B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; HalukÖktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016,§ 34).
43. Anayasa Mahkemesi, yakın tarihte açıkladığı Tamer Mahmutoğlu kararında özel hayatailişkin hususların kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alındığıdurumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın meslekihayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (TamerMahmutoğlu, §§ 84-90).
44. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbest avukatlıkfaaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayata saygıhakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygıhakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilenkararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesigerekir.
45. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatınayönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatınaciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığıanlaşılmaktadır. Zira alınan tedbirin başvurucunun başkaları ile ilişkikurabilme ve geliştirebilme imkânını önemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal vemesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yolaçacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamındaincelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. Kabul EdilebilirlikYönünden
46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas Yönünden
47. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. AdnanOktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; TamerMahmutoğlu, § 98).
48. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan veTBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir.Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullananmahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunundevletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 99).
(i) Müdahalenin Varlığı
49. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafındantesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölgeİdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
50. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
51. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülenve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nınilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeniningereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığınınbelirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağınınbulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(1) Genel İlkeler
52. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri,B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; BülentPolat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256,27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; TamerMahmutoğlu, § 103).
53. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal[GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; FatihSaraman, § 66; Turgut Duman,§ 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104).
54. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi içinyeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilirnitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahipolabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması,yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimleriniyeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; FatihSaraman, § 67; Turgut Duman,§ 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105).
55. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğindışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüdebulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (HalimeSare Aysal, § 64; Fatih Saraman, §68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
56. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasalmevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediğialan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakındanbağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerdesoyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107).
57. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (Tamer Mahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerin OlayaUygulanması
58. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilenkararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinde yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. 3/11/2017 tarihli kararında İdareMahkemesi, kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2. maddesinegöre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerini, meslek adlarını vesıfatlarını kullanamayacaklarını, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlıolarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarını ifade etmiş ve anılandüzenleme gereğince, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucununavukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkânbulunmadığı sonucuna ulaşarak TBB tarafından tesis edilen işlemi iptaletmiştir. Söz konusu karar Bölge İdare Mahkemesinin 15/2/2018 tarihli kararıylakesinleşmiştir.
59. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakkabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıylabaşvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBB tarafından tesisedilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkınagerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanuna dayandırıldığısöylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilikölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıcakanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesigerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §110).
60. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilen düzenlemede,kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdamedilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarıifade edilmektedir. Ancak başvurucununavukat unvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevidolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmeden önce de bu unvanınınbulunduğu gözönüne alındığında, kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusudüzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasına ve serbest şekildeicra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusuhükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusunda derece mahkemelerincede herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. TamerMahmutoğlu, § 111).
61. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen 672sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamugörevinden çıkarılanlar yönünden "birdaha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarakgörevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derecemahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temelgerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derecemahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleğinin idare hukukuanlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklı birkonuma taşındığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun barolevhasına yazılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşmışlardır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).
62. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmünde yerverilen kamu hizmeti kavramı vebu kavramın kapsamı yoruma açık ve geniştir. Bu husus yargı kararlarında davurgulanmaktadır (Danıştay Onuncu Dairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407,K.2002/347 sayılı kararı). Başta 1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasaldüzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest birmeslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafındanverilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğininolduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusukararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketleavukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasınınmesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabuledilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev vehizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabitutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
63. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunupbulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olanavukatlığın istihdam boyutuyla daele alınması gerekir.
64. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamu görevlilerinikapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuk sözleşmeleriile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamu görevlisiolmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özelhukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbestşekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulümümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kuralolarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
65. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri ve ilgilidüzenlemelerde istihdam edilmeme yasağınınsöz konusu olduğu dikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptalkararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağıolarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olaydaidari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığındanbaşvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilenişlem, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamuhizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kalmamaktadır. Aksinebir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlık yönünden değil kamu hizmetikapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibi serbest şekilde de icraedilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
66. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelik birmüdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilkve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olayda isebaşvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetindeçalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kabul eden derecemahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacakşekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğudeğerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasına yazılmamasınayönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığısonucuna varılmıştır.
67. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konumüdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleaçısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
68. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
70. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
71. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadankaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875,7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlalkararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalindevamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiylesonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).
72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55, 57).
73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemeninihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50.maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1 numaralıfıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeyegönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukukikurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılamasonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunuöngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlıolarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesikurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebininvarlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü,ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyleyeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzeregereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkayave diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).
74. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
75. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır.Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gerekeniş; yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucunaulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun şekildeyeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğininyeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesigerekmektedir.
76. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebininreddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatasaygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara5. İdare Mahkemesine (E.2017/1013, K.2017/3082) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuyaÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE29/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.