TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ÖNDER ARSLAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/33058)
Karar Tarihi: 4/2/2025
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Basri BAĞCI
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Rıdvan GÜLEÇ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Metin KIRATLI
Raportör
:
Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu
:
Önder ARSLAN
Vekili
:
Av. Yener ARSLAN
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarakyapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olaraksuç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suçta ve cezadakanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiğitarihte Kocaeli İdare Mahkemesi üye hâkimi olarak görev yapmaktayken FetullahçıTerör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğugerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan KocaeliCumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucuhakkında soruşturma başlatmıştır. Bu soruşturma, sırasıyla Kocaeli ve AnkaraCumhuriyet Başsavcılıkları tarafından verilen yetkisizlik kararları üzerineİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından tamamlanmıştır.
3. Başsavcılık, başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olmasuçundan cezalandırılması talebiyle iddianame düzenlemiştir. Anılaniddianamede,
i. Başvurucunun Yargıçlar ve Savcılar Birliğine (YARSAV)örgütün amaç ve politikaları doğrultusunda üye olduğuna ve ByLock programınıkullandığını kabul etmese debu programı kullandığına dair tespite,
ii. HSYK Teftiş Kurulu Başmüfettişliğinin başvurucuhakkında yürüttüğü disiplin soruşturmasında elde edilen verilere göre; FETÖ/PDYile iltisaklı oldukları gerekçesiyle haklarında ayrı soruşturma yürütülen vekamu görevinden çıkarılan HSYK eski müfettişlerinin, Kocaeli İdare Mahkemesinde2012 yılında yaptıkları denetimlerde başvurucuya objektif kriterlerden uzak veörgütsel amaç doğrultusunda, başvurucunun meslektaşları arasında ön planaçıkarılması, hakkındaki olumsuz düşüncelerin bertaraf edilmesi ve gelecekteörgüt açısından önemli görevlere getirilebilmesi için görev yaptığı bölge vekıdemi itibarıyla yerleşik teftiş uygulamalarına aykırı şekilde emsallerinegöre yüksek not takdir etmelerine,
iii. Kocaeli İdare Mahkemesi üyesi iken anılan örgüte üyeolduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen C.U.nun Ankara CumhuriyetBaşsavcılığında şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde, 2013 yılı yazkararnamesinde Kocaeli'ye atandığında örgütün oradaki sohbet gruplarındanbirine katıldığına, bu sohbet grubunda aralarında başvurucunun da olduğu,Kocaeli'de görev yapan adli ve idari yargı hâkimlerinin yer aldığına dairifadesine dayalı olarak atılı suçu işlediği kanaatine varılmıştır.
4. İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülenyargılama sırasında Mahkeme, başvurucunun ByLock kullanımına dair ByLock Tespitve Değerlendirme Tutanağı'nın gönderilmesi ve C.U.nun istinabe yoluyla ve tanıksıfatıyla ifadesinin alınması için adlî makamlarla yazışmalar yapmıştır.İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün Mahkemeye gönderdiği cevap yazısındabaşvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden yapılan ByLock tespitiyle ilgiliolarak kullanıcı dijital kimlik numarası (user-ID) ve buna bağlı verilerinçözümlenebildiğine dair açıklamaya yer verilmemiştir.
5. İddianamede adı geçen C.U. istinabe talep edilenmahkemede tanık sıfatıyla alınan ifadesinde;
i. Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyleatandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyutanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyleörgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatintoplantılarına katıldıklarını,
ii. Söz konusu toplantılarda örgüt abilerininhimmet adı altında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılarakatılmış olmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışındabaşvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarınınazaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığınıbildiğini,
iii. Tanığın ifadesinin alınması sırasında duruşmadahazır bulunan başvurucu müdafiinin sorusu üzerine, birlikte görev yaptıklarısüreçte başvurucunun telefonunu kullanmadığını ancak başvurucu kendisinetanımlanan interneti başkasının kullanımına açtığında onun internetinikullanmış olabileceğini, başvurucunun himmet verdiğine dair ifadesinin görgüyedayalı olmadığını, toplantılara katılan herkesin himmet vermesi nedeniyle onunda vermiş olabileceğini düşündüğünü beyan etmiştir.
6. Başvurucu yargılama sırasında yapılan sorgusunda;
i. C.U. ile 2013 ila 2016 yılları arasında Kocaeli'deaynı mahkemede görev yaptıklarını, ByLock programını kullanmadığını, buprogramın kendi telefon hattının internetini açtığı zamanlarda tanık C.U. tarafındankullanılmış olabileceğini,
ii. YARSAV'a 2007 yılında örgütsel olmayan amaçla üyeolduğunu, aidatlarını düzenli ödemediğini ve derneğin 2012 yılından sonrakietkinliklerine katılmadığını,
iii. Kendisine teftişler sırasında yaptığı işlere uygunolarak "Pekiyi" yerine "İyi" notuna tekabüleden "80" puan verildiğini ve bu notların çok yüksekolmadığını,
iv. Tanık C.U.nun beyanlarının aksine örgüttoplantılarının hiçbirine katılmadığını, tutuklandıktan sonra C.U. ile aynıkoğuşta kaldıkları sırada kendisinin C.U.ya ait yatağa oturması nedeniyleC.U.nun kendisine tepki gösterdiğini ve aralarında bu şekilde oluşan husumetnedeniyle tanığın kendisine iftira attığını savunmuştur. Başvurucu müdafii detanığın ifadesinin alındığı duruşmada kendisinin de hazır bulunduğunu, tanığınifadesi alınırken başvurucunun 17/25 Aralık sürecinden sonra sohbet adı altındatoplantı yapılan evlere gelmediğini söylediği hâlde bu hususun istinabe talepedilen mahkemece duruşma tutanağına aktarılmadığını, bu nedenle tanığınbeyanının eksik olarak alındığını ileri sürerek bu kişinin huzura getirtilerekyeniden ifadesinin alınmasını talep etmiştir.
7. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSMhattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna aitIP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLockprogramını kullandığına ilişkin tespit ve başvurucunun Kocaeli'de görevyaparken örgütün toplantılarına katıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarınıbirlikte değerlendirerek başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.
8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi(Daire) 3/5/2018 tarihinde başvurucunun Mahkeme kararına yönelik istinafbaşvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucu, Daire kararına karşı temyiz kanunyoluna başvurmuş, (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesi 29/6/2020 tarihindeDaire kararını onamıştır. Yargıtay kararında, tüm dosya kapsamı gözetilerekdelillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bu nedenle başvurucunun ByLockkullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyayagelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı açıklamasına yer vermiştir.
9. Başvurucu, nihai hükmü 12/10/2020 tarihindeöğrendikten sonra 19/10/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
10. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
II. DEĞERLENDİRME
11. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucununadli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
A. Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia
12. Başvurucu, kendisine isnat edilen ve mahkûmiyethükmüne gerekçe yapılan eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiğizamanda bunların suç olmadığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiylemahkûmiyet kararı verilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlalettiğini ileri sürmüştür.
13. Adalet Bakanlığı (Bakanlık) görüşünde, başvurucununiddialarının öncelikle kanun yolu şikâyeti niteliğinde olup olmadığınındeğerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve ileri sürülen ihlal iddiaları elealınırken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiğibelirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuruformunda dile getirdiği itirazlarını yinelemiştir.
14. Başvurucunun iddiaları suçta ve cezada kanunilikilkesi kapsamında incelenmiştir.
15. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
16. FETÖ/PDY Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lıyıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grupolarak nitelenen bir yapılanmadır. Bu yapılanma, süreç içinde"cemaat", "Gülen cemaati", "FetullahGülen cemaati", "hizmet hareketi", "gönüllülerhareketi" ve "camia" gibi isimlerle anılmıştır (AydınYavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Anılanyapılanma özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında örgütlenmiş; bunun yanı sırabaşta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlardayasal faaliyetlerde bulunmuş; sivil alanda önemli bir etkinliğe ulaşmıştır.Bazen bu yasal kuruluşların içinde gizlenen, bazen de yasal yapıdan tamamenfarklı şekilde konumlanan ve hareket eden, özellikle de kamusal alana yönelikfaaliyetlerde bulunan illegal bir yapılanma söz konusudur (Aydın Yavuz vediğerleri, § 26; Mustafa Baldır [2. B.], B. No: 2016/29354,4/4/2018, § 75; Bilal Celalettin Şaşmaz [1. B.], B. No: 2019/20791,18/10/2022, § 44; Hasan Sarıcı [GK], B. No: 2018/37695, 9/10/2024, §26).
17. FETÖ/PDY ancak 2013 yılı sonrasında bir terör örgütüolarak nitelendirilmiş, örgütlenmesine ve faaliyetlerine ilişkin olarak butarihten sonra soruşturma ve kovuşturmalar yoğun olarak yürütülmüştür (adlimakamlar tarafından FETÖ/PDY mensubu oldukları ve bu örgütün faaliyetleridoğrultusunda çeşitli suçlar işledikleri değerlendirilen kişiler hakkındabaşlatılan soruşturmalara ve yapılan yargılamalara, devletin güvenlikbirimlerinin karar, açıklama ve uygulamalarına ilişkin izahat için bkz. AdnanŞen [GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021, §§ 13-25, 116; Bilal CelalettinŞaşmaz, § 45; Hasan Sarıcı, § 27).
18. Yargıtay, kökleri eskiye dayanmakla beraber terör vedevlet güvenliği aleyhine faaliyetleri oldukça yakın tarihlerde görünür hâlegelen FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluşup oluşmadığına ilişkindeğerlendirmelerinde terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak -AnayasaMahkemesinin Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019) kararındaözetlediği- önceki içtihatlarından ayrılmamıştır. Anayasa Mahkemesi MetinBirdal kararında, temel hak ve özgürlükler kapsamında kalan birtakımeylemlerin terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyet kararında delil olarakdeğerlendirilmesi hususunu incelemiş; özellikle terör örgütü üyeliği suçununyapısına ve bu suç bağlamında yarışan değerler arasında denge kurulmasına dairayrıntılı açıklamalar yapmıştır (Metin Birdal, §§ 60-72).
19. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilendeğerlendirmeleri ilk olarak PKK terör örgütüne üye olma suçundan verilenmahkûmiyet kararı üzerine yapılan bir bireysel başvuruda ortaya koymuştur. Sözkonusu incelemenin daha başında Anayasa Mahkemesi, bir kimsenin terör örgütüneüye olma suçundan mahkûm edilmesi için "Kişinin örgütün niteliğini veamaçlarını bilmesi, örgütün bir parçası olmayı istemesi ve örgütün hayattakalmasına, amaçlarının gerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkısağlaması gerekir." şeklinde eldeki başvurunun çözümlenmesinde deanahtar olan bazı değerlendirmeler yapmıştır. Söz konusu karar ve onu takipeden kararlarda örgüte üye olmanın "fiilî bir katılma olduğu vedolayısıyla üyeliğin suç olarak kabul edilmesinin ve cezalandırılmasınınaltında yatan sebebin, terör örgütü üyesi olan kişinin aslında bu şekilde terörörgütünün toplum için arz ettiği tehlikeye bilerek ve isteyerek katkı sağlamasıolduğu, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına bilerek ve isteyerek dâhilolduğunun yeterli bir gerekçe ile ispat edilmesi gerektiğini" ifadeetmiştir (Metin Birdal, §§ 62, 67; İlhami Aksu [2. B.], B. No:2018/36918, 15/6/2022, § 32; Bilal Celalettin Şaşmaz, § 47; HasanSarıcı, § 29).
20. Nitekim Yargıtay da FETÖ/PDY'nin PKK gibi oldukçauzun süredir mahkemelerce ve devlet kurumlarınca terör örgütü olarak kabuledilen, toplum tarafından da öyle bilinen bir örgüt olmadığını gözönündebulundurmuştur. Yargıtay, birçok kararında FETÖ/PDY'nin başlangıçta bir ahlakve eğitim hareketi olarak ortaya çıktığı, "sözde meşruiyetini sivilalanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterligüce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göster[diği]"ve toplumun her katmanının büyük bir kesimi tarafından da böyle algılandığıtespitini yapmıştır. Gerçekten de toplumda önemli bir kesim, bu yapılanmanın-illegal yönünü bilmeden- sosyal ve ekonomik alanda gelişerek kurumsallaşmasınave faaliyetlerine destek olmuştur (Mustafa Baldır, § 76; Adnan Şen,§§ 117, 118; Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19, 48; Hasan Sarıcı,§ 30).
21. Dolayısıyla illegal yönünü bilerek örgüt üyesi olankişilerle öyle olmayan sıradan kişiler arasında dikkatli bir ayrım yapmakgerekmektedir. Fakat FETÖ/PDY yargılamalarının temelinde söz konusu ayrımı yapmanınzorluğu yatmaktadır. Bu zorluğun ilk nedeni terör yargılamalarının bizzatdoğası, hükmedilen cezaların ağırlığı, birey ve toplum hayatı üzerindeki etkiderecesinin yüksekliğidir. Zorluğun ikinci sebebi ise FETÖ/PDY'nin hukukalanında bir terör örgütü olarak kabul edilmesi sürecinden kaynaklanmaktadır.Birçok durumda yargılamalara konu eylemler FETÖ/PDY'nin hukuk alanında birterör örgütü olarak kabul edilmesinden ve üçüncü kişiler için de bilinir hâlegelmesinden önce işlenmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 49; HasanSarıcı, § 31).
22. Bununla birlikte bir oluşumun terör örgütü olduğunadair kesinleşmiş yargı kararının suçun unsurlarından biri olmadığının altınıönemle çizmek gerekir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespitkararıdır (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 14). Aksinin kabulü, hakkındakesinleşmiş yargı kararı bulunmayan terör örgütlerinin eylemlerinin unsuryokluğu nedeniyle cezalandırılamaması sonucunu doğurur. Yukarıda alıntılananYargıtay içtihatlarının da gösterdiği gibi bir oluşumun terör örgütü olaraktespitine dair kesinleşmiş yargı kararının bu suç özelinde en önemlifonksiyonu, terör örgütüne hukuki varlık kazandırması ve bu bağlamda yapınınbir terör örgütü olduğunu bilinebilecek hâle getirmesidir. Dolayısıyla henüz terörörgütü olduğuna dair yargı kararlarının bulunmadığı, dolayısıyla herkesçe birterör örgütü olarak bilinebilir hâle gelmediği sırada bir örgüt ile irtibatlıve iltisaklı olan kişilerin kasıtlarının ortaya konulması oldukça önemlidir (AhmetAslan [1. B.], B. No: 2021/23949, 6/10/2022, §§ 50-51; Bilal CelalettinŞaşmaz, § 50; Hasan Sarıcı, § 32).
23. O hâlde bir kimsenin FETÖ/PDY'ye üye olma suçundancezalandırılabilmesi için örgütün niteliğini ve amaçlarını bildiği, örgütünbir parçası olmayı istediği ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarınıngerçekleştirilmesine devamlı bir irade ile katkı sağladığının gösterilmesi gerekir.Bu gerekliliğin bir sonucu olarak Yargıtay -terör örgütüne üye olma veya yardımetme suçlarının doğrudan kasıt ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu dagözetildiğinde- FETÖ/PDY'nin gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlarabaşlandığı, bu yapının kamu ve medya tarafından tartışılır hâle geldiği, üstdüzey hükûmet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalardaparalel yapı veya terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarılarınyapıldığı, Millî Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerinpaylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin nitelik, içerik vemahiyeti itibarıyla terör örgütünün amacına hizmet ettiği ve sanıklarca dabunun bilindiği somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyetkapsamında kabul edilemeyeceğini, kişilerin hukuki durumlarının kusurlulukve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret bulunduğunu ifade etmiştir.Başka bir deyişle Yargıtay, bir kişinin söz konusu örgüte üye olma suçundancezalandırılması için sempati ve iltisak boyutunu aşarak terör örgütüniteliğini ve amaçlarını bilerek örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterlidelillere dayanılmasını şart koşmaktadır (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§11-19, 51; Hasan Sarıcı, § 33).
24. Bu sebeple Yargıtay, FETÖ/PDY davalarında da örgütesadece sempati duymayı ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisinibenimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygıduymak gibi eylemleri terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet için yeterligörmemektedir. Yargıtaya göre FETÖ/PDY üyesinin örgüte bilerek ve isteyerekkatılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, terör örgütününbir parçası olmayı istemesi, örgüte katılma iradesinin devamlılık arz etmesi,saikinin suç işlemek olması şartı aranmalıdır (Yargıtay kararı için bkz. BilalCelalettin Şaşmaz, § 13).
25. Yukarıdaki değerlendirmelerden hareket eden veFETÖ/PDY'nin güvenlik güçlerince önemli ölçüde çözümlenen hiyerarşikyapılanmasını gözeten Yargıtay; üst düzeyde bulunan örgüt mensuplarının örgütünniteliklerini, amaç ve yöntemlerini bildiğinin, suç işlemek saiki ile hareketettiğinin, ayrıca örgüte katılma iradesinin devamlılık arz ettiğinin kabuledilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Yargıtay, FETÖ/PDY'nin oldukça uzun süreyasal zeminde faaliyet göstermesi ve nihai amacını gizli tutması nedeniyleözellikle sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarıyla irtibatlı olduğutespit edilen kişilerin örgütün nihai amacını bildiğinin ortaya konmasıgerektiğini kabul etmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, §§ 11-13, 19; HasanSarıcı, § 35; ayrıca bkz. Adnan Şen, § 114).
26. Yargı makamlarının değerlendirmelerinden çıkan sonucagöre FETÖ/PDY'nin daha alt katlarıyla irtibatlı olduğu tespit eden kişilerin-örgütün nihai amacını bildikleri ortaya konmadığı müddetçe- örgüte birahlak ve eğitim hareketi, gönüllüler hareketi, dinî bir cemaatolduğu zannı ile sempati duydukları, örgütle irtibat ve iltisaklı olduklarıkabul edilmektedir. Terör örgütüne üye olma suçuna bağlanan ağır cezaiyaptırımlar gözetildiğinde -örgütün nihai amacının herkesçe bilindiğinin kabuledilebileceği kesin bir tarih vermek yoluna gidilmemiş olmakla birlikte-örgütün nihai amacının herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan önce yasalzeminde faaliyet gösteren bir sivil toplum örgütüne bağlı olduğu düşüncesi ilehareket ederek hataya düşenler ile FETÖ/PDY'nin amaç ve yöntemlerini bilenörgüt mensuplarının birbirlerinden dikkatli şekilde ayrılması yolunagidilmiştir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 54; Hasan Sarıcı, § 36).
27. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarakyer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programınıkullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLocksunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazısohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üyeolma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir (bkz. § 7). Yargıtay ise ByLockprogramını kullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığınıgösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçunsübutu açısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağıngetirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır (bkz. § 8).
28. Yargıtay içtihadı uyarınca kişinin ByLock kullanıcısıolduğunun tespiti açısından -somut olayda da olduğu gibi- sadece BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumu'ndan getirtilen CGNAT kayıtlarının yeterlidelil olarak kabul edilmemektedir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay(Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527;Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 4/10/2022 tarihli ve E.2021/18943, K.2022/5428sayılı kararları].
29. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınandelillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında tanık C.U.nun "başvurucunun2013 yılında Kocaeli'ne geldikten sonra adli ve idari hâkimlerden oluşturulanbir grupla birlikte sohbetlere katıldığına" ilişkin beyanınınbaşvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki kanaatin oluşmasındadikkate alındığı sonucuna ulaşmak mümkündür. Diğer bir ifadeyle bu tanığın anlatımlarınınmahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici niteliktedelil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gelinen noktada belirtmekgerekir ki; başvurucunun örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasında delilolarak kullanılan sohbetlere katılma eyleminin örgütsel alanda olduğunun kabuledilmesi için Yargıtay, katıldığı sohbetlerin örgütsel özellik taşıdığınınbelirlenmesini beklemektedir (Bilal Celalettin Şaşmaz, § 20).
30. Mahkeme gerekçeli kararında Millî Güvenlik Kurulutarafından 26/2/2014 ila 26/5/2016 tarihleri arasında yapılan toplantılardaFETÖ/PDY'nin terör örgütü olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığınıbelirtmiştir. Bununla birlikte başvurucunun sohbet toplantılarına katıldığınailişkin kabulde beyanları delil olarak hükme esas alınan tanık C.U.nunsoruşturma evresinde verdiği ifadesinde kendisi 2013 yılında Kocaeli'yeatandıktan sonra katıldığı sohbet grubunda başvurucunun da bulunduğunu,kovuşturma evresinde alınan ifadesinde de ilk ifadesinde ileri sürdüğü hususlardankısmen farklı olarak 17-25 Aralık 2013 tarihinden itibaren örgütlebağlantılarının azaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılarakatılmadığını beyan etmiştir (bkz. §§ 3, 5). Öte yandan tanığın ifadesininalınması sırasında duruşmada hazır bulunan başvurucu müdafii, tanığın 17-25Aralık 2013 tarihinden sonra başvurucunun toplantı yapılan evlere gelmediğinisöylediği hâlde istinabe talep edilen mahkemenin bu beyanı duruşma tutanağınaaktarmadığını, bu bağlamda tanığın ifadesinin anlattığı tüm hususlarıkapsamadığını da ileri sürmüştür (bkz. § 6). Buna rağmen Mahkeme, tanıkbeyanlarında ortaya konulan böyle bir bağın örgütsel özellik taşıyıptaşımadığını, taşıyorsa bu özelliğin kritik tarihlerden sonra -bu niteliğiyle-devam edip etmediğini ilgili ve yeterli gerekçeyle gösterebilmiş değildir. Bunagöre başvurucunun bahsi geçen sohbet toplantılarına FETÖ/PDY'nin terör örgütüolduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı tarihten sonra da katılmayadevam ettiği yönündeki kabulün hangi somut delile veya olguya dayalı olarakortaya konulduğu anlaşılamamıştır.
31. Buna göre başvurucunun katıldığı anlaşılan sohbettoplantılarının örgütsel özellik taşıyıp taşımadığını mahkûmiyet kararındadeğerlendirmemiş olan Mahkemenin başvurucunun bir terör örgütüne üye olmabilinciyle hareket ettiğini ortaya koymakta başarılı olamadığı görülmüştür.
32. Somut olayda başvurucunun mahkûmiyetinde delil olarakkullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağınımakul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuç olarak başvurucunun bu şekildeterör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi anılan suçun başvurucununaleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yoruma tabi tutulması ile mümkünolmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrası ilebağdaşmamaktadır.
33. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesindegüvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğinekarar vermek gerekir.
Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.
B. Diğer İhlalİddiaları
34. Başvurucunun;
i. Suç isnadına bağlı tutulduğu muhakeme süreciitibarıyla kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddiasının Mehmet Emin Kılıç ([2. B.], B. No: 2013/5267, 7/3/2014, §§19-32) ve Mehmet Şimşek ([1. B.], B. No: 2018/10953, 22/7/2020)kararları doğrultusunda süre aşımı; mahkûmiyete bağlı tutulduğu süreçyönünden kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddiasının Ç.Ö. ([GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, §§ 36-39) kararıdoğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,
ii. Konutunda hukuka aykırı olarak arama yapılmasınedeniyle özel hayata saygı hakkının, kamu görevlilerinin basın açıklamalarınedeniyle masumiyet karinesinin, yürütülen adli işlemler nedeniyle ayrımcılıkyasağının ve el konulan dijital materyallerle ilgili karar verilmemesinedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının CemalGünsel ([GK], B. No: 2016/12900, 21/1/2021) kararı; dernek üyeliğinin suçdelili sayılması nedeniyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkiniddiasının, belirtilen delilin hükme esas alınmamış olması nedeniyle HikmetBalabanoğlu ([2. B.], B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24) kararıdoğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması,
iii. İnternet trafik verilerinin mahkeme kararı olmadantoplanıp soruşturma evresinde kullanılması nedeniyle özel hayata saygı hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddiasının Bestami Eroğlu [GK], B. No:2018/23077, 17/9/2020) kararı; bu verilerin mevzuatta belirlenen süreden fazlatutulması ve yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkıkapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddiasının Ertan Erçıktı (3) ([1. B.], B. No: 2018/14040,30/6/2021) kararı doğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,
iv. Kamu görevlilerinin gözaltı ve tutukluluk sürecindekieylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının ÖmerAktaş ([1. B.], B. No: 2014/14915, 21/9/2016, §§ 38-39) kararıdoğrultusunda başvuru yollarının tüketilmemesi,
v. İlk kez Bakanlık görüşüne karşı sunulan cevapdilekçesinde ileri sürdüğü, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul süredeyargılanma hakkı ile duruşmalara katılımının talebe aykırı olarak ses vegörüntü iletimi yoluyla sağlanması nedeniyle duruşmada hazır bulunma hakkının;mahkûmiyet kararına esas alınan deliller nedeniyle din ve vicdan ile ifadeözgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Orhan Kahveci ([2.B.], B. No: 2014/17284, 30/10/2018) kararı doğrultusunda süre aşımı;
vi. Yargılama ve kanun yolu incelemesi yapan makamlarındoğal hâkim güvencesine sahip, tarafsız ve bağımsız mahkeme olmamalarınedeniyle kanuni hâkim güvencesinin ve bağımsız ve tarafsız mahkeme yargılanmahakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının Mustafa Başer ve MetinÖzçelik ([1. B.], B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 119-133) ile HüseyinTalaz ([1. B.], B. No: 2017/26769, 15/12/2020, §§ 78-80) kararlarıdoğrultusunda açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
35. Başvurucunun suçta ve cezada kanunilik ilkesininihlal edildiğine karar verildiğinden, varılan sonuca ve uygun görülen giderimegöre adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama, müdafi yardımındanyararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanma hakları ilesilahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkinileri sürdüğü şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıcabir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
III. GİDERİM
36. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılamayapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
37. Başvuruda tespit edilen anayasal hak ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar ve zorunluluk bulunmaktadır. Anayasa'nın 148. ve 153. maddeleri ile30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun'un 50. ve 66. maddeleri uyarınca ihlal kararınıngönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerinibaşlatıp Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirtilen ilkelere vegerekçelere uygun biçimde yürütülecek yargılama sonunda hak ihlalininnedenlerini gidererek yeni bir karar vermektir (yeniden yargılama konusundabkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; AligülAlkaya ve diğerleri (2) [1. B.], B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60,66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§93-100).
38. Öte yandan hak ihlali kararından Anayasa Mahkemesinindavanın sonucuyla ilgili olarak bir tutum sergilediği sonucu çıkarılmamalıdır.Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararı uyuşmazlığın sonuçlarındanbağımsız olup davanın kabulüne, reddine ya da beraate veya mahkûmiyete kararverilmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Kural olarak, yargılamanın heraşamasında olduğu gibi ihlalin sonuçlarını gidermek üzere yeniden yapılacakyargılama sonunda da delillerin dava ile ilişkisini kurma ve bunlarıdeğerlendirip sonuç çıkarma yetkisi ilgili mahkemelere aittir.
39. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığındanmanevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
IV. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama,müdafi yardımından yararlanma, gerekçeli karar ve hakkaniyete uygun yargılanmahakları ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlaledildiğine ilişkin iddiaların İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA OYBİRLİĞİYLE,
C. Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçtave cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyuve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Diğer ihlal iddialarının kabul edilebilirlikkriterlerini karşılamaması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
E. Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilikilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/78, K.2018/39)GÖNDERİLMESİNE,
F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
G. 30.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılamagiderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazineve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
İ. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 4/2/2025 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
1. Çoğunluğun "Somut olayda başvurucununmahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yöndensorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilememiştir. Sonuçolarak başvurucunun bu şekilde terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesianılan suçun başvurucunun aleyhine öngörülemez biçimde genişletici bir yorumatabi tutulması ile mümkün olmuştur. Ortaya çıkan bu sonuç Anayasa’nın 38.maddesinin birinci fıkrası ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerleAnayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliğiilkesinin ihlal edildiğine karar vermek gerekir." şeklindeki ihlalkararına iştirak etmiyorum.
2. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiğitarihte Kocaeli İdare Mahkemesi hâkimi olarak görev yapmaktayken FetullahçıTerör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile iltisaklı olduğugerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) 2. Dairesinin 16/7/2016tarihli kararıyla kamu görevinden uzaklaştırıldıktan sonra HSYK Genel Kurulunun24/8/2016 tarihli kararıyla kamu görevinden çıkarılmış; diğer yandan KocaeliCumhuriyet Başsavcılığı da anılan örgüte üye olduğu iddiasıyla başvurucuhakkında soruşturma başlatmıştır.
3. Yargılama sonunda Mahkeme; başvurucunun kullandığı GSMhattına tanımlanan internet protokol (IP) numaraları ile ByLock sunucusuna aitIP numaraları arasındaki bağlantılara dair CGNAT kayıtları dternet protokol(IP) numaraları ile ByLock sunucusuna ait IP numaraları arasındaki bağlantılaradair CGNAT kayıtları doğrultusunda ByLock programını kullandığına ilişkintespiti ile başvurucunun Kocaeli'de görev yaparken örgütün toplantılarınakatıldığına dair tanık C.U.nun beyanlarını birlikte değerlendirerekbaşvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasıylacezalandırılmasına karar vermiştir.
4. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay "tümdosya kapsamı gözetilerek delillerin suçun sübutu için yeterli olduğu, bunedenle başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock tespit vedeğerlendirme tutanağı gelmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı"açıklamasına yer vermiştir.
5. Eldeki başvuruda Mahkeme, -iddianamede delil olarakyer verilen diğer hususları değerlendirmeden- başvurucunun ByLock programınıkullandığına dair, kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLocksunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileriyle bazısohbetlere katıldığını ifade eden tanık C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üyeolma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir. Yargıtay ise ByLock programınıkullandığını kabul etmeyen başvurucunun bu programı kullandığını gösterenByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın bulunmadığını ancak suçun sübutuaçısından diğer delillerin yeterli olduğu gerekçesiyle bu tutanağıngetirtilmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşarak hükmü onamıştır.
6. Başvurucu İdare Mahkemesinde hâkim olarak görevyapmaktadır. Yine kendisi gibi hâkim olan tanık C.U.'nun tanık sıfatıyla alınanifadesinde:
"Başvurucuyla Kocaeli'ye aynı kararnameyleatandıklarını ve aynı mahkemede görev yaptıklarını, öncesinde başvurucuyutanımadığını, Kocaeli'de görev yaptıkları dönemde başvurucunun kendisiyleörgütün aynı sohbet grubunda yer aldığını, onunla birlikte cemaatintoplantılarına katıldıklarını,
Söz konusu toplantılarda örgüt abilerinin himmet adıaltında para topluyor olmaları ve başvurucunun da bu toplantılara katılmışolmasından dolayı onun da himmet verdiğini düşündüğünü, bunun dışındabaşvurucunun ByLock programını kullanıp kullanmadığını bilmediğini, kamuoyunda17/25 Aralık süreci olarak bilinen dönemden sonra örgütle bağlantılarınınazaldığını, başvurucunun da bu nedenle bazı toplantılara katılmadığınıbildiğini" beyan etmiştir.
7. Yargılamayı yapan Mahkeme başvurucunun Bylockprogramını kullandığına dair kendi GSM hattına tanımlı IP numaraları ile ByLocksunucusuna ait IP numaralarına erişim sağlandığına dair CGNAT verileri ile bazısohbetlere katıldığını ifade eden hâkim C.U.nun beyanlarını terör örgütüne üyeolma suçunun delilleri olarak kabul etmiştir.
8. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincilnitelikte bir kanun yoludur. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusuyapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerinceuyuşmazlık ile ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireyselbaşvurunun konusu olamaz. Bunun tek istisnası açıkça bir keyfilik ve bariztakdir hatasıdır. Bu nedenle yargılama aşamasında dava konusu yapılmış bulunanmaddi olay ve olguların buna ilişkin tüm delillerin takdir ve değerlendirmesiderece mahkemelerinin görevidir.
9. Açıklanan nedenlerle çoğunluğun ihlal kararınakatılmamaktayım.
Üye
Yıldız SEFERİNOĞLU