Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ONURHAN SOLMAZ Başvurusuna İlişkin Karar - 26/3/2013

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Mehmet ERTEN

Zehra Ayla PERKTAŞ

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Raportör

:

Recep ÜNAL

Başvurucu

:

Onurhan SOLMAZ

Vekili

:

Av. Kerem DİKMEN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, İzmir’de 19/3/2012 tarihinde yerel birgazetede yayımlanan köşe yazısı ile ilgili olarak İzmir CumhuriyetBaşsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine yürütülen soruşturma sonucunda, köşeyazarı ve sorumlu yazı işleri müdürü hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararverilmesi ve sözü edilen karara karşı yaptığı itirazın Ağır Ceza Mahkemesincereddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın 10., 36. ve 40.maddelerinde düzenlenen temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 30/11/2012 tarihindeİzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerininidari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bireksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 25/12/2012tarihinde başvurunun karara bağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınmasıgerekli görüldüğünden, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. İzmir’de faaliyet gösteren yerel bir gazetenin 19/3/2012 tarihli nüshasında, İzmir bölgesinde yaşayantransseksüel ve travestileri konu alan bir köşe yazısı yayımlanmıştır.

6. Söz konusu köşe yazısında, İzmirEmniyet Müdürlüğüne ait ekiplerin çalışması sonucu Alsancak’ın belli biryerinde oturan travesti ve transseksüellerin dağıldığı, polisin gerekeniyaptığı, polise göre İzmir’de “otuz kırkkişi” kaldıkları, İzmir’in EXPO-2020’ye pırıl pırılbir şehir olarak hazırlanması için, geriye kalan otuz kişinin de kontrol altınaalınmasında büyük bir fayda olduğu, İzmir’e gelen her turistin travesti vetransseksüeller için döviz anlamına geldiği, kurvaziyer gemi personelininsoluğu onlarda aldığı, gemi geldiğinde Alsancak Limanı’nın çevresinde hemen “tezgâh” açtıkları, bu durumun, İzmir’inkanayan yarası ve madalyonun arka yüzü olduğu, İzmir’in travestiler iletanındığı, kolluk görevlilerininİzmir’in bu kötü imajını bir an evvel “kurutmalarının”gerektiği ifadelerine yer verilmiş ve bu durum “kepazelik” olarak nitelendirilmiştir.

7. Başvurucu, 15/6/2012 tarihindeanılan köşe yazısı nedeniyle şikâyetçi olmuştur. İzmirCumhuriyet Başsavcılığı, “halkın birkesimini sosyal sınıf, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarakalenen aşağılama”, “suç işlemeyetahrik ve hedef gösterme” ve “hakaret”suçlarının işlendiği şüphesi ile soruşturma başlatmış, ancak başvurucununşikâyetine konu olan köşe yazısındaki ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamındakaldığı ve bu çerçevede suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesi ilekovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

8. Başvurucu, bahsi geçen kovuşturmaya yer olmadığına dairkarara karşı itiraz yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen Karşıyaka 2. AğırCeza Mahkemesi, kararın usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesi ile 2/11/2012 tarihinde itirazın reddine karar vermiş vekovuşturmaya yer olmadığına dair karar bu şekilde kesinleşmiştir.

B. İlgili Hukuk

9. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nun “Hakaret” kenarbaşlıklı 125. maddesi şöyledir:

“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek niteliktesomut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur,şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabındahakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederekişlenmesi gerekir.

(2)Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyleişlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3)Hakaret suçunun;

a) ...

b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç,düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymayaçalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasındandolayı,

c) …”

10. 5237 sayılı Kanun’un “Mağdurunbelirlenmesi” kenar başlıklı 126. maddesi şöyledir:

“(1) Hakaret suçununişlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalıgeçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelikbulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hemismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.”

11. 5237 sayılı Kanun’un “Suçişlemeye tahrik” kenar başlıklı 214. maddesi şöyledir:

“(1) Suç işlemek için alenentahrikte bulunan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.

...

(3) Tahrik konusu suçların işlenmesi hâlinde,tahrik eden kişi, bu suçlara azmettiren sıfatıyla cezalandırılır.”

12. 5237 sayılı Kanun’un “Halkıkin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Halkın bir kesimini, sosyalsınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenenaşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

13. Mahkemenin 26/3/2013 tarihindeyapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 30/11/2012 tarih ve 2012/1049 numaralıbireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu, hak arama hürriyetinin,transseksüel olması nedeniyle kısıtlandığını, adil yargılanma hakkının yalnızcasanıkların haklarına ilişkin olmadığını, etkili soruşturma ve kovuşturmayapılmaması hâlinin, mağdurların haklarını da ihlal edeceğini, şikâyetine konuolan ve transseksüelleri topluluk olarak aşağıladığını iddia ettiği köşeyazısının ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiğini, oysa Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin cinsel yönelimle ilgili olarak toplulukları aşağılayıcı venefret söylemli ifadeleri, ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmediğini,Cumhuriyet savcısının, başvurucunun transseksüel olması nedeniyle farklıuygulama yaparak kamu davası açmadığını, bu şekilde ayrımcılık yapıldığını,ayrıca etkili soruşturma yapılmadığını belirterek Anayasa’nın 36. maddesindedüzenlenen hak arama hürriyetinin, 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesininve 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Anayasa’nın 36. Maddesi YönündenDeğerlendirme

15. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvencealtına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakiherhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla AnayasaMahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”

16. 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ekTürkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücütarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

17. 6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancakihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel vekişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

18. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre, AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altınaalınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ekprotokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa veSözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içerenbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir.

19. Başvurucu, yapmış olduğu şikâyet üzerine başlatılansoruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ileAnayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin (adil yargılanmahakkının) ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

20. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta veyollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

21. Sözleşme’nin “Adil yargılanmahakkı” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklarya da cezai alanda kendisine yöneltilensuçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsızve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyeteuygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hükümaçık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamudüzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya tarafolanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açıkoturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özeldurumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, davanın tamamı süresince veyakısmen duruşmalar basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğuyasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.

3. Her sanık başlıca olarak aşağıdaki haklarasahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği venedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdaredilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamanave kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceğibir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için maliolanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemecegörevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veyaçektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altındaçağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;

e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veyakonuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.”

22. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesinmeşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacıveya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğubelirtilmiştir. Maddede geçen “adilyargılanma” ifadesi, 3/10/2001 tarih ve4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin DeğiştirilmesiHakkında Kanun ile Anayasa’ya eklenmiştir. Anayasa’da adil yargılanma hakkınınkapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

23. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesindeadil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medenihak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanmasıesnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularlasınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak arama hürriyetinin ihlal edildiğigerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için, başvurucunun ya medeni hakve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuyayönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olması gerektiğianlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanmahakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme kapsamıdışında kalacağından, bireysel başvuruya konu olamaz.

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, birceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep edenmağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralınistisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sisteminbenimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısındanetkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (Perez/Fransa,47287/99, § 70).

25. 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesinde şahsi hakiddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla başvurucunun cezamuhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânı bulunmamaktadır.Ayrıca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkileri cezamuhakemesi süreci ile sınırlı olup hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı biretkisi bulunmamaktadır.

26. Başvurucu, suçişlediğini düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamakamacıyla suç duyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinincezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiili nedeniylemedeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkinzararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava açma imkânıvardır. Kaldı ki başvurucu, başvuru dilekçesinde kişilik haklarına yönelikherhangi bir müdahaleden söz etmemektedir.

27. Sonuçitibariyle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesine dayanan ihlal iddiasınınkonusu, Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hakve özgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.

2. Anayasa’nın 10. ve 40. Maddeleri YönündenDeğerlendirme

28. Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesinin ve 40.maddesinde düzenlenen etkili başvuruhakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yukarıda açıklandığıüzere (§ 18), bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespitedilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi veortak koruma alanının tespit edilmesi gerekmektedir.

29. Anayasa’nın “Kanunönünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşincifıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar.”

30. Sözleşme’nin “Ayırımcılıkyasağı” kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

31. Anayasa’nın “Temel hakve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak vehürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangikanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

...”

32. Sözleşme’nin “Etkilibaşvuru hakkı” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’detanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmibir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsadahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

33. Başvurucunun, Anayasa’nın 10.maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenenayrımcılık yasağı ile Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerindedüzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialarının, bahsigeçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında, soyut olarak değerlendirilmesimümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hakve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılıkyasağı ve etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesiiçin, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusundaayrımcılığa maruz kaldığı ve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkilibaşvuru hakkının kısıtlandığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir.

34. Başvurucunun, eşitlik ilkesinin ihlali ve etkili başvuruhakkının sağlanmadığı iddialarının, başvurunun temelini oluşturan adilyargılanma hakkı çerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınmasızorunluluğu vardır. Dolayısıyla ayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkı,bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasını, korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alantamamlayıcı nitelikte haklardandır. Bu çerçevede, başvurucunun adil yargılanmahakkı kapsamına giren bir hakkına yönelik müdahale bulunmaması nedeniyleayırımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkının somut başvuru açısındanuygulanabilmesi mümkün değildir.

35. Sonuç itibariyle, başvurucununAnayasa’nın 10. ve 40. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu da,Anayasa’da güvence altına alınmış ve Sözleşme kapsamında olan temel hak veözgürlüklerin koruma alanı dışında kalmaktadır.

36. Açıklanan nedenlerle başvurunun,diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Başvurunun, “konu bakımındanyetkisizlik” nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA, yargılamagiderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,26/3/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy