Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ONURHAN ÇAKMAK VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 16/1/2020

Başkan

:

Recep KÖMÜRCÜ

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucular

:

1. Onurhan ÇAKMAK

2. Arife ÇAKMAK

3. Orhan ÇAKMAK

Vekili

:

Av. Havva HAKYEMEZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniylekişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesinedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Birinci başvurucu diğer başvurucuların müşterek çocuğudur.Olay tarihinde dokuz yaşında olan birinci başvurucuya, Ege Üniversitesi TıpFakültesi Hastanesinin Çocuk Acil Polikliniğinde 9/2/2006 tarihindeenjeksiyonla ağrı kesici ilaç verilmiştir.

9. Anılan tıbbi müdahaleden hemen sonra birinci başvurucu solayağının üzerine basamama ve ayakta hissizlik meydana gelmesi nedeniylebaşvurucular enjeksiyonun yapıldığı yer olan Çocuk Acil Polikliniğine müracaatetmişlerdir. Yapılan muayenelerden sonra birinci başvurucu, düşük ayak teşhisiyle aynı hastaneninFizik ve Rehabilitasyon merkezinde yatılı olarak tedavi görmüştür. On beşgünlük tedavi sonrasında belirgin bir iyileşme olmadığından tedaviye sonverilmiştir.

10. Zararlarının tazmini için idareye yaptıkları başvuruyaolumsuz cevap alan başvurucular, 24/5/5007 tarihinde İzmir 4. İdareMahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Dava dilekçesinde; hatalı tıbbimüdahale sonucu birinci başvurucunun sakat kaldığı, ağrılar nedeniyle sinirkrizleri geçirdiği, çocuklarının küçük yaşta sakat kalması ve tedavi sürecindeyaşadıkları zorluklar nedeniyle anne ve babanın da psikolojilerinin bozulduğuve tedavi masraflarını ödemek zorunda kaldıkları belirtilerek maddi vemanevizararların tazmini talep edilmiştir.Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu(ATK) tarafından hazırlanan 25/9/2009 tarihli raporda; birinci başvurucunun solayağında oluşan güçsüzlüğün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, olaytarihli epikrizde enjeksiyon bölgesinin sol dış kadran olduğu yönünde kayıtolduğu dikkate alındığında, enjeksiyonun bu bölgeden yapılmasının genel tebabetkuralları içinde olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucuda gelişenrahatsızlığın komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiği ve idarede yapılanişlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

11. İzmir 4. İdare Mahkemesi 2/10/2009 tarihinde bilirkişiraporunu hükme esas alarak davanın reddine oyçokluğuyla karar vermiştir.Kararın gerekçesinde; bilirkişi raporunun yerinde olduğu, rapora itiraznedenlerinin haklı olmadığı vurgulandıktan sonra başvurucuya yapılan enjeksiyonsonrası gelişen sakatlıkta idarenin bir kusurunun olmadığı sonucunavarılmıştır. Karşıoy görüşünde, başvurucunun rapordaki "sol ayak parmak ucunda dikelebildiği,uyuşukluğun düzeldiği" şeklindeki tespitin gerçeği yansıtmadığıyönündeki itirazlarının karşılanması için yeniden bilirkişi raporu alınmasıgerektiği belirtilmiştir.

12. Başvurucular; bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, raporaitirazlarının değerlendirilmediğini, ayrıca iğne yapılmadan önce olası risklerkonusunda bilgilendirilmediklerini ve tedavi için rızalarının alınmadığınıbelirterek anılan karara karşı temyiz kanun yoluna başvurmuşlardır. DanıştayOnbeşinci Dairesi 3/6/2014 tarihinde, reddedilen tazminat üzerinden nisbivekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmın bozulmasına, diğer kısımlarınusul ve hukuka uygun olması nedeniyle onanmasına karar vermiştir.Başvurucuların karar düzeltme talebi aynı Dairenin 21/1/2016 tarihli kararıylareddedilmiştir.

13. Nihai karar8/3/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucular, 7/4/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

15. Ayrıca UYAP üzerinden yapılan incelemede; başvurucularınşikâyeti üzerinebirinci başvurucuya tıbbi müdahaleyi yapan doktor ve hemşirehakkında nitelikli taksirle yaralama suçundan İzmir 25. Asliye CezaMahkemesinde ceza davası açıldığı, ancak İstanbul 3. Adli Tıp Kurumu İhtisasKurulunun 13/2/2015 tarihli raporu esas alınarak suçun unsurlarının oluşmadığıgerekçesiyle beraat kararı verildiği anlaşılmıştır. Anılan karar, kanun yoluincelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Sözü edilen bilirkişi raporunda;başvurucuda gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancaktıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıt bulunmadığıbelirtilmiştir. Ayrıca raporda; enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanmasıdurumlarında da ödem, hematomgibi kitle oluşturan nedenlerle veya difüzyonyoluyla ilacın sinire nüfuzu sonucu toksik etkiyle nöropatiningelişebileceği, gelişen nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilirkomplikasyonu olduğu vurgulanarak incelenen tıbbi müdahale açısından hizmetkusurunun bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

...”

17. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında hasta hakları veaydınlatılma yükümlülüğüne ilişkin mevzuata yer vermiştir (Ahmet Acartürk, B.No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 19-25; Emrah Egeç, B.No: 2015/9714,11/12/2018,§§16-19; Ü.B.K. B.No: 2015/2536, 4/7/2019, §§ 22-25 ).

18. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

19. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

20. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dahilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabuletmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.),B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakocave Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

21. AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51).

22. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbiişlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgivermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bununbir sonucu olarak, hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadanöngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda, ilgili devlethastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

23. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesiiçin yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya,B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye,§ 59 ).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 16/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

25. Başvurucular, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makulsürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

2. Değerlendirme

26. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı BaşvurularınTazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

27. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerineTazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

28. Anayasa Mahkemesi Ferat Yükselkararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya dayargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediğiiddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurularailişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkinyolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlamakapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğinitartışmıştır (Ferat Yüksel, §26).

29. Ferat Yükselkararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmamasıve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenlenişşekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesindenmahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkünolmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyelolarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususundadeğerlendirmelerde bulunulmuştur (FeratYüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi,ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunmave yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonunabaşvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurununikincil niteliği ilebağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (FeratYüksel, §§ 35, 36).

30. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

31. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını KorumaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

32. Birinci başvurucu; tıbbi hata sonucu küçük yaşta vücutbütünlüğünün bozulduğunu, sürekli bacağına takması gereken atel ile yaşamakzorunda kaldığını, oluşan sakatlığı nedeniyle hareket gerektiren meslekleriseçme şansının kalmadığını belirtmiştir. Diğer başvurucular, çocuklarının küçükyaşta sakat kalması, hareket kabiliyetinin kısıtlanması nedeniyle on yıldırmaddi ve manevi sıkıntı yaşadıklarını, tıbbi hatanın adli vaka gibi görünmesinedeniyle özel tedavi kurumlarında çocuklarını tedavi ettiremediklerini,süreklideğiştirilmesi gereken atel ve ayakkabı ile yaptırılması gereken ilavetedavilerin masraflarını ödemek zorunda kaldıklarını belirtmişlerdir.Başvurucular enjeksiyon yapılmadan önce riskler konusunda bilgilendirilmediklerinive yazılı rızalarının alınmadığını, enjeksiyon sonrası ise derhâl gerekli tıbbimüdahalenin yapılmadığını, hatalı tıbbi müdahalede idarenin kusurunun olduğusabit olmasına rağmen, mahkemenin bilirkişi raporlarına itirazlarınıgözetmeden, tanık dinlemeden eksik inceleme ile karar verdiğini, maddi vemanevi olarak zarara uğradıklarını, devletin pozitif yükümlülüklerini yerinegetirmediğini iddia ederek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ileadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

33. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

34. Anayasa'nın "Sağlıkhizmetleri ve çevrenin korunması" kenar başlıklı 56. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

36. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

37. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner,B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

38. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucularıntıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

40. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

41. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

42. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§ 51).

43. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (NailArtuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

44. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak için adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarında makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerinegetirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkinyürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyedederinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüdeyaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet,yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engelolacaktır (Yasin Çıldır, B. No:2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli,B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

45. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olaylara ilişkindelillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir.Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketlebilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek AnayasaMahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015§ 44).

46. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

47. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekildebilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbimüdahale, ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonrayapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamakiçin uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkındakendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme iletıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacakkadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

48. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

49. Başvurucuların olaya dair şikâyetlerinin özü,hatalı yapılanenjeksiyon nedeniyle vücut bütünlüğünün bozulmasına ilişkindir. Tam yargıdavasında da anılan şikâyet yönünden inceleme yapıldığı, başvurucuların hatalıenjeksiyon sonrası yeterli tedavi yapılmadığına ilişkin bir iddianın davakonusu edildiğine ilişkin bir belge sunmadıkları görülmüştür. Öte yandanenjeksiyon yapıldıktan kısa bir süre sonra birinci başvurucunun şikâyetlerineilişkin muayenenin yapıldığı ve konulan teşhis doğrultusunda tedavisinebaşlandığı anlaşılmıştır.

50. Somut olayda tam yargı davasında ve ceza davasında hükmeesas alınan bilirkişi raporlarında, tarafların iddiaları ile tıbbi belgelerinincelendiği ve enjeksiyonun tıp kurallarına uygun olarak doğru bölgeyeyapıldığı, başvurucuda gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumluolduğu, tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış uygulandığına dair kayıtbulunmadığı tespitlerine yer verildiği görülmüştür. Raporlarda sonuç olarak,birinci başvurucuda gelişen rahatsızlığın enjeksiyon uygulamalarının beklenebilirkomplikasyonu olduğu ifade edilmiştir.

51. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığıyönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.Hükme esas alınan ATK raporunda tarafların iddialarının, kişi hakkındadüzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgular ve genel tıp kuralları gözetilerekdeğerlendirildiği görülmüştür. Buna göre derece mahkemesince yapılanyargılamada ve uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yerverilerek başvurucuların iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığısöylenebilir.

52. Ayrıca yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsiledilen başvurucuların bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollarabaşvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusudavaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasınıinceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildikleri, toplanan delillerden haberdaredildikleri anlaşılmaktadır.

53. Diğer taraftan hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerdenönce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü veSağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevikonusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğuanlaşılmaktadır (Ahmet Acartürk,§ 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıpAnayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkinbir şekilde uygulanması gerekmektedir (MehmetÇolakoğlu, § 49).

54. Somut olayda başvurucular, söz konusu tıbbi müdahaleden önceolası riskler hakkında bilgilendirilmediklerini ve gerektiği şekilderızalarının alınmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların söz konusuiddialarını temyiz dilekçesinde ileri sürdükleri, ancak temyiz merciininkararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği gözetildiğindeanılan iddianın yargılama makamları tarafından karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

55. Bu durumda enjeksiyon sonucu oluşabilecek komplikasyon riski yönünden başvurucularıntıbbi müdahale yapılmadan bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkinolarak yargılama sürecinde bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığakavuşturulamamıştır. Diğer bir deyişle derece mahkemelerinin kararlarında,başvurucuların enjeksiyon yapılmadan önce yeterli bir biçimde aydınlatılıpaydınlatılmadığı ve rızalarınınusulüne uygun olarak alınıp alınmadığı hususlarıtartışılmamıştır.

56. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbimüdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon veriskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden mahkemekararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığıanlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri,yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıylayargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddive manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamumakamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatinevarılmıştır.

57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucular, yargılamanın yenilenmesi ile 90.000 TL maddi,150.000 TL manevi tazminat talep etmişlerdir.

60. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkelerbelirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlalkararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalindevamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiylesonuçlanacağına da işaret etmiştir(AligülAlkaya ve diğerleri, B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

61. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55, 57).

62. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda AnayasaMahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile AnayasaMahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiuyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarakihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran vebireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılamakararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundanfarklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabulhususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle birkarar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebinibeklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılamakararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleriyerine getirmektir (Mehmet Doğan,§§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri,§§ 57-59, 66-67).

63. İncelenen başvuruda kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun vücut bütünlüğüneyönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir niteliktekikomplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiasıyönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortayakonulmadığı gerekçesiyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkınınihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda ihlalin derece mahkemesikararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

64. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yenidenyargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireyselbaşvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2)numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılmasıgereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadankaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenlerigideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesindenibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

65. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebininreddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

66. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderininbaşvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tıbbi ihmal nedeniyle kişinin maddi vemanevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 4. İdare Mahkemesine (E.2007/913,K.2009/1401) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat talebinin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam3.239,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazineve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması halinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE16/1/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy