Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ORHAN EKEN Başvurusuna İlişkin Karar - 16/2/2017

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Orhan EKEN

Vekili

:

Av. Murat DARAK

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden(TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkınınihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesindensonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu,1999 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığındaastsubay olarak göreve başlamıştır. Evli değildir.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelen isimsiz bir ihbar üzerinebazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat DaireBaşkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyeti konusunda idaritahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinesunulmuş belgelere göre "İstihbarata Karşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelinifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, “ifadeyi alan” ve "ifadeyiyazan" kısmı ve ifadelerinbazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında, bugüne kadarnerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıca bugüne kadarİnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikte olduğubayanların kimler olduğu ve bu bayanlardan kendisinden bilgi almaya çalışanolup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 17/5/2012 tarihliifade tutanağında, görev yaptığı birlik içinde evli olan ve subay olarak görevyapan bir bayanla ilişkisi olduğu, askerî lojmanda bu bayanla cinselbirliktelik yaşadığı, anılan kişiyle görev yerindeki rahat davranışlarınedeniyle, amirinin bu bayanla olan ilişkilerine dikkat etmesi konusundakendisini uyardığını söylediği belirtilmiştir. Söz konusu ifade tutanağındabaşvurucunun görev yerinde, evli bir sivil memurla da cinsel ilişki yaşadığınıayrıca pek çok bayanla ilişkisinin olduğunu söylediği yazılmıştır.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan İstihbarat Raporunda,başvurucunun davranışlarının TSK'nin itibarını sarsacak nitelikte ahlak dışıdavranış kapsamında olduğu belirtilerek TSK'den ayırma işlemi tesis edilmesiteklifi getirilmiştir.

12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 15/2/2013tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'den ayırma işlemi tesisedilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'den ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. AYİM, oybirliğiyle davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nin itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'deki görevinidevam ettirmesi olanaklı değildir.

15. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 21/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.

16. Başvurucu vekili tarafından 20/11/2014 tarihinde bireyselbaşvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (SicilYönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlikve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. ve61. maddeleri.

B. Uluslararası Hukuk

18. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”

19. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî birşekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanangüvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahaleettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşullarıincelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağıolup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı,demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No:7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §77).

20. Ayrıca, AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkçausul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreçbaşvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerinamacı 8. maddede yer alan haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasınıönlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

21. AİHM'e göre gerek negatifyükümlülükler gerekse pozitif yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkinetkili güvencelerin sunulması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı içinbkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994,§§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).

22. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruylabenzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Budavada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinselolmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smithhemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görevyapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu,herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30).

23. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eşcinsel olanların silahlı kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündekidevlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlarbelirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancakkonuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarakkullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleriüzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelerekatılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı sorularınutanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceğihatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatıhiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönündetavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerinede avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan birpersonelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 14, 25, 26, 27).

24. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir toplumdagerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının cinsellik vemahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdiryetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara yönelik müdahaleler içinözellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu vurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 88-89; Dudgeon/BirleşikKrallık, § 52).

25. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönündenmüdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucuyönünden sorgulama sürecini değerlendirmiştir. AİHM'egöre sorgulama süreci son derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özelhayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dairçok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan vemüdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan, üvey kızıylacinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığıbelirtilmiştir (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, § 91). Ayrıca eşcinselliğin silahlı kuvvetlerden erkenayrılabilmek için bahane olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıylasorgulama yapıldığı belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucularcinsel yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır,bu nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesibulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgiliolarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesikonusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığınıvurgulamıştır (Smith ve Grady/BirleşikKrallık, §§ 106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 16/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, hakkındaki isnatların doğru olmadığını, aleyhinehiçbir somut delil olmadan TSK'den ilişiğinin kesildiğini, hukuka aykırışekilde ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukukdışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporudüzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'de görev yaptığı sürede çoksayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecedeolduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevineyansımadığını ayırma işleminin ölçüsüz olduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerleAnayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının ihlaledildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesini talepetmiştir.

2. Değerlendirme

28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

30. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olan hususlarnedeniyle TSK'den ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddiasının, özelhayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını ilgilendirdiğianlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde güvenceye alınanözel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

32. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak,herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşamahakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçegeliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B.No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; BülentPolat [G.K.], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [G.K.], B. No: 2013/9704,3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .

33. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

34. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).

35. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özelhayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

36. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek TSK'den ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığınınbelirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşenkanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

39. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleriuyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucununözel hayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağınınmevcut olduğu anlaşılmaktadır.

40. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik”ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (HalukÖktem [G.K.], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olaydabu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

41. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını,ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özelsınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

42. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunagöre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,29/1/2014;Sevim Akat Eşki,B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

43. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özelsınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoymatedbirlerine yöneliktir. Dolayısıyla bu sebeplerin özel hayata saygı hakkınıntüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir. (AYM, E.2012/100,K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).

44. Bu durumda, Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırmasebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

45. Anayasa'nın 5. maddesinde, "Devletintemel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

46. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanınön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamudüzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibiyararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamudüzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

47. Millî güvenliğin sağlamakla yükümlü olan Türk SilahlıKuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerîdisiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensuplarıarasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetininaksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.

48. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplinkurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabiolmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları Anayasa'nın 5. maddesiyle devleteyüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma ödevinin birgereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınmasıgerekmektedir.

49. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebepgösterilerek TSK'den çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğinkorunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalıolduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

50. “Demokratik toplumdüzeninin gerekleri”ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, §44- 45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §62).

51. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayata saygı hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

52. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).

53. Bunun yanı sıra, silahlı kuvvetlerin faaliyetlerinindisiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durumoluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelinözel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesineuygun olması gereklidir (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).

54. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No: 2013/5126, 2/7/2015, § 72).

55. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecindebaşvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olupolmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin OlayaUygulanması

56. Somut olayda başvurucuya, aynı yerde görev yaptığı, birisubay diğeri sivil memur olarak görev yapan iki bayanla cinsel birlikteliği olduğu,subay olan kişiyle olan ilişkilerine dikkat etmesi konusunda amirinceuyarıldığı isnadı yöneltilmiştir.

57. Çok sıkı askerî disiplin kuralları ve hiyerarşinin geçerliolduğu personel sisteminde başvurucuyu istihdam eden TSK tarafından başvurucuyaisnat edilen eylemlerin kurum disiplinini ve itibarını olumsuz yönde etkileyenbir unsur olarak değerlendirilmesi ve bu eylemler nedeniyle disiplin yaptırımıuygulanması demokratik bir toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak bunun içinsöz konusu eylem ve davranışların sabit olduğunun hukuka uygun ve somutdelillerle kanıtlanmış olması gerekmektedir. Hukuka uygun delillerlekanıtlanmamış olan bir eylem, olay ve olgunun hukuk önünde hiçbir anlam veönemi yoktur.

58. Olayda, başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dair kararınistihbarat birimi tarafından alınmış olan ifadelere özellikle başvurucununkendi beyanına dayalı olarak alındığı görülmektedir. Ancak başvurucuya isnatedilen eylemlerin hangi tarihlerde gerçekleştiği belirtilmediği gibi amiritarafından bu konuda uyarıldığına dair yazılı hiç bir belge de sunulmamıştır.

59. İstihbarat birimi tarafından alınan ifade tutanaklarında,disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ilesuçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleribelirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin özelyaşamlarını kapsayacak şekilde geniş, kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayanniteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazıbölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu isnatları reddetmekte, hukuka aykırışekilde ifade alındığını ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı vezorlama altında, olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamalarıneredeyse imkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğutartışmasız olan idarenin ifade alma sürecinde, objektif gözlemci bulundurma,avukat yardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklarasahip olduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksinikanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin sözkonusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut ve belirli olay veolgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuya savunma hakkıtanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarının sağlandığını dakanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda özel hayata ilişkin hususlarsebep gösterilerek TSK'den çıkarma işlemi tesis edilmesi sürecinde başvurucununözel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkin güvencelerdenyararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

60. Başvurucu, TSK'den çıkarılması ile sonuçlanan disiplinsoruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendireniddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır. Derece mahkemesi kararına görebaşvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyetikapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir.AYİM kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyetitespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarınınbaşvurucunun mesleğine yansımasının olmadığı, görevini aksattığı,disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığıgörülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuş belgelere göre başvurucununçalışmaları ve sicil durumu başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konususoruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

61. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özelyaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dairyeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nin işleyişiüzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıcabaşvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelikiddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığıkoşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare veDerece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacakşekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenle müdahalenindemokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

62. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığıanlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.

63. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

64. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

65. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına hükmedilmesinitalep etmiştir.

66. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

67. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

68. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin16/1/2014 tarihli ve E.2013/344, K.2014/18 sayılı kararına ait dava dosyası ileilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE16/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy