Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ÖZLEM KIR Başvurusuna İlişkin Karar - 28/9/2016

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

ÖZLEM KIR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/5097)

 

Karar Tarihi: 28/9/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/2016 - 29869

 

İKİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

Muammer TOPAL

 

 

M. Emin KUZ

Raportör

:

Nahit GEZGİN

Başvurucu

:

Özlem KIR

Vekili

:

Av. Gökçen ZORCU

 

 

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; başvurucunun, kolluk görevlileri tarafından toplumsalolaylara müdahale edilmesi sırasında atılan gaz fişeğinin yüzüne isabet etmesisonucu yaralanması ve bu olayla ilgili olarak etkili bir soruşturmayürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla 14/4/2014tarihinde yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 31/10/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) 25/3/2016 tarihinde gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüşbildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu 1990 doğumlu olup olayın gerçekleştiği 8/9/2013tarihinde Ankara'nın Mamak ilçesi Tuzluçayır semtinde bulunan bir markette kasave reyon görevlisi olarak çalışmaktadır.

8. Olay günü başvurucunun çalıştığı marketin yakınında bulunanbir meydanda kalabalık bir grup, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak içintoplanmış, akabinde kolluk görevlileri tarafından bu gruba göz yaşartıcı gaz dakullanılmak suretiyle müdahalede bulunulmuştur.

9. Kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde çözümü yapılan marketeait güvenlik kamera kayıtlarına ve olaydan sonra kolluğa teslim edilen gazkapsülüne göre kolluğun toplumsal olaylara müdahalesi sırasında başvurucununçalıştığı market içerisine bir adet gaz kapsülü isabet etmiştir.

10. Akabinde kapsülden çıkan gazdan dolayı markette bir kargaşave panik yaşanmıştır.

11. Başvurucu, bu olay sonrasında bir ambulansla Ankara Eğitimve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.

12. Söz konusu Hastane tarafından 8/9/2013 tarihinde düzenlenenbaşvurucuya ilişkin geçici adli raporun "muayene edilen kişininşikâyetleri" bölümünde "biber gazı kapsülü çarpması" ibaresineyer verilmiştir. Raporda, başvurucunun hayati tehlikesinin bulunmadığı ve kesinraporun adli tabiplikçe verileceği belirtilmiştir. Tedavi için başka birhastaneye sevk edilmesine gerek görülmeyen başvurucu, tıbbi müdahaledebulunulmasının ardından aynı gün taburcu edilmiştir.

13. Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından25/9/2013 tarihinde düzenlenen ve kesin olup olmadığı belirtilmeyen adliraporda, başvurucunun sol kaşının üstünde (Y) harfi şeklinde 6 cm'lik birkesinin bulunduğu, bu kesinin sütüreedildiği (dikildiği); yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokmadığıve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğubelirtilmiştir. Raporda, yaralanmanın başvurucunun yüzünde sabit iz bırakıpbırakmadığına veya bu hususun tespiti için başvurucunun ileriki bir tarihtemuayene edilmesi gerektiğine ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır.

14. Olay hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı)tarafından derhal soruşturma başlatılmış vekolluk tarafından aynı tarihte başvurucunun müşteki sıfatıyla ifadesialınmıştır. Başvurucunun söz konusu ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

" ... A...markette kasiyer olarak çalışmaktayım. 08.09.2013 günü, iş yerimin yakını olanTuzluçayır kavşakta eylem vardı. Eylem artarak çoğaldı, benim iş yerimin önünekadar geldi, eylemciler polise taş attılar, eylemcilerbenim çalıştığım markete kaçtılar.Polislere ait olan akrep diye tabir edilen araçtan, bizim markete kaçaneylemcilere doğru gaz atıldı, marketin sadece giriş kapısı açıktı,tüm kepenkler kapalı idi. Gaz kapsülü içeriye nasıl girdi bilmiyorum. Sol üstkaşıma denk geldi, kaşımdan kanama geldi. Bunun üzerine ben de hastaneyegiderek tedavimi yaptırdım. Ben mağazanın içerisinde olduğum için eylemcilerigörsem de tanımam. Gaz kapsülünü atan polislerden şikâyetçiğim. Uzlaşmakistemiyorum. Marketin içini gösteren kamera vardır. Dışarısını gösteren kamerayoktur.

..."

15. Market çalışanlarından S.B. nin de aynı tarihte kolluktarafından tanık sıfatıyla ifadesi alınmış olup ifadesi şöyledir:

"08.09.2013 günü çalışmış olduğum A... markette idim. İş yerimin yakını olan Tuzluçayırkavşakta eylem vardı. Saat 14.00 sıralarında kasiyer olarak çalıştığım iş yeri içerisinde müşteriler vardı, giren çıkanoluyordu. Birden gözümün önünden bir şey geçtiğini gördüm. Yanımda benim gibikasiyer olarak çalışan Özlem Kır birden bağırdı. Kendisine baktığımda kaşı yarılmıştı. İşyerinin içerisinde biber gazı kokusu vardı. Bu esnada iş yerinin içerisindekokudan dolayı kaçışma oldu. Ben bu gazı kim attı ve nasıl attı görmedim. Benimbu olayla ilgili bildiğim bundan ibarettir."

16. Kolluk tarafından, başvurucunun çalıştığı mağazanınsorumlusu olan M.P.nin tanık sıfatıyla ifadesi 9/9/2013 tarihinde alınmıştır.İfadesi şöyledir:

"Ben ... mağaza sorumlusu olarakçalışırım. 08/09/2013 günü saat 14.00 sıralarında Tuzluçayır meydan bölgesindeeylem vardı. Ben de bu sırada mağaza içerisinde idim. Eylemciler Tuzlaçayırmeydanında Natoyolu caddesi istikametine doğru koşarak dağılıyorlardı. Bir kısım eylemci bizim mağazanın çıkış kapısına doğruyöneldi. Bu esnada yoğun bir gaz vardı, bir çığlık sesi duydum. Buesnada ben mağazanın giriş kapısının önünde idim. Çığlık sesine doğru gittim.Mağazamızda çalışan Özlem Kır isimli kasiyerin sol kaşının üzerindenyaralandığını gördüm. Yaralanmaya polisin attığı gaz fişeğinin sebep olduğunusöylediler. Ambulansla hastaneye gönderdik. Bu olay esnasında mağazamızdaherhangi bir zarar ziyan olmadı. Bu olayla ilgili kimseden davam ve şikâyetimyoktur. Daha sonra mağazamızın içerisinegelen CONDOR ibareli 1 adet gaz kapsülünü aldım ve polis merkezine ilettim.Bu olayla ilgili söyleyeceklerim bundan ibarettir."

17. Başvurucunun çalıştığı markette bulunan kameranın olay anınailişkin kayıtlarının çözümü, kolluk tarafından 6/10/2013 tarihinde yapılmış vebuna ilişkin bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanağın ilgili bölümü şöyledir:

" ... ses kaydının olmadığı, görüntünün05:59 dakikadan ibaret olduğu, içeride bulunan kişilerin dışarıya doğrubaktığı, görüntünün 01:20. dakikasındaiçeriye doğru hızlı bir şekilde 15 ibaresinin alt kısmından parlak bir cismingirdiği, kişilerin içeriye doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğrukalabalık bir şekilde kaçışın olduğu, 01.38dakikasında dışarıya doğru duman çıkartan gaz kapsülünün tekme ile dışarıyaatıldığı, ortamın duman tabakası ile kaplandığı, belli aralıklarlaşahısların ağızları kapalı vaziyette dışarıya ve içeriye doğru kaçıştıkları,yaralanma anını gösterir herhangi bir kaydın mevcut olmadığı,

... Ses kaydının olmadığı, görüntünün 04:06dakikadan ibaret olduğu, kasa uzantısıüzerinde küçük bir kız çocuğunun oturduğu ve genç bir kızın onunlailgilendiği, giriş kapısının önünde toplanmaolduğu, görüntünün 55. saniyesindeherkesin irkildiği ve yüzünü korumaya çalıştığı, ortalarından hızlı bir şekildeparlak bir cismin geçtiği, kapı ağzında bulunan bayanların birdengeriye döndüğü, en baştaki bayanın yere düştüğü, herkesin koşarak mağazanınarka tarafına doğru kaçtığı, dışarıdan içeriye doğru kalabalığın girdiği, 01.07dakikasında kişilerin ayakları ile duman çıkartan gaz kapsülünü dışarı doğruattığı ve içerisinin duman tabakası ile kaplandığı, 14:55:58 de görüntünün sonbulduğu..."

18. Tanık M.P.nin kolluğa teslim ettiği gaz kapsülüne elkonulmuş ve Cumhuriyet Başsavcılığının adli emanetine alınmıştır.

19. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2013 tarihinde, anılangösterilere müdahale eden ve Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğündegörevli olan tüm polis memurları (kolluk görevlileri) hakkında, -herhangibirinin ismini ve/veya görevini belirtmeksizin- kovuşturmaya yer olmadığınakarar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Müşteki 08/09/2013 tarihinde A... PolisMerkezinde alınan ifadesinde özetle, ... adresinde faaliyet gösteren A...isimli markette kasiyer olarak çalıştığını, 08/09/2013 günü işyerininyakınındaki Tuzluçayır Kavşağında gösteri eylemi olduğunu, eyleme katılanlarıngittikçe çoğaldığını, eyleme katılanların işyerinin önüne kadar gelip polisetaş attıklarını, bir kısım eylemcinin çalıştığı markete girdiğini, bu sıradapolis aracından eylemcilere gaz fişeği atıldığını, bu gaz fişeğinin kaşının üsttarafına gelmesi sonucu yaralandığını, gaz fişeğini atan polislerden şikayetçiolduğunu belirtmiş,

Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü'nden alınankesin raporunda, sol kaş üstünde Y harfi şeklindeki yaralanmasından dolayıhayati tehlikesinin bulunmadığı, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ilegiderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu görülmüş,

Şikayet içeriğinden de anlaşılacağı üzere, Çevik Kuvvet ŞubeMüdürlüğünde görevli polis memurlarının toplumsal olaya müdahale esnasındamüştekinin yaralandığı, ona karşı kasten yaralama fiilinin işlendiğine dairdelil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığında rapordaki yaralanmanınniteliğinin polisin zor kullanma sınırları içerisinde kaldığı kanaatinevarıldığından,

Şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturmayapılmasına yer olmadığına (karar verilmiştir)."

20. Başvurucunun bu karara, Cumhuriyet Başsavcılığının karargerekçesinde, fiilin kasten işlendiğine dair delil bulunmadığı belirtilmiş isede dosyada bu kanıya vardıracak herhangi bir delilin bulunmadığını,şüphelilerin tespit edilip savunmalarının alınmaması nedeniyle, eylemin hangisaikle gerçekleştirildiğinin belirlenemeyeceğini ve suçun taksirleişlenebileceğinin gözardı edildiğini; kolluğun, birçok kişinin bulunduğu kapalıbir mekânagaz fişeği atması sonucu olayla ilgisi bulunmadığı hâlde yaralandığıolayda, zor kullanma yetkisi sınırları içinde hareket edildiğinin kabuledilmesinin mümkün olmadığını, yaralanma nedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını,olaya ilişkin etkili bir soruşturma yapılmadığını ve bu şekilde yürütülensoruşturmaların suçluları cesaretlendirici sonuçlar doğurduğunu ileri sürerekgerçekleştirdiği itiraz, Sincan 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/1/2014 tarihlikararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümüşöyledir:

" ... Verilen kovuşturmaya yer olmadığınadair kararın usul ve yasaya uygun olduğu, gösterilen gerekçelerin dosyaiçeriğine uygun olduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığıanlaşılmakla itirazın reddine (karar verilmiştir)."

21. Nihai karar başvurucuya 14/3/2014 tarihinde tebliğ edilmişve başvurucu otuz günlük yasal süresi içinde 14/4/2014 tarihinde bireyselbaşvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

22. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve SalâhiyetKanunu’nun “Zor ve silah kullanma”kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis,görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıylave kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmeninmahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekildekademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartlarıgerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilerekarşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşıveya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlıve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polisköpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeyedevam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır.Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtaryapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamındadirenmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağızorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarakmüdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç vegereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik birsaldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkinhükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

...”

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler”başlıklı İkinci Bölümünde yer alan “Kanununhükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseyeceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerinegetirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretteyerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesininkanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri verensorumlu olur."

24. 5237 sayılı Kanun'un"Sınırın aşılması"kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluklarını kaldırannedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğindede cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birindenüçte birine kadar indirilerek hükmolunur."

25. 5237 sayılı Kanun'un "Kastenyaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasınınilgili bölümü şöyledir:

 "(3) Kasten yaralama suçunun;

 (...)

 (c)Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

 (...)

 İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,verilecek ceza yarı oranında artırılır."

26. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesisebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin(1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

 "(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

 (...)

 (c)Yüzünde sabit ize,

 (...)

 Nedenolmuşsa yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak,verilecek ceza birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya girenhallerde beş yıldan az olamaz. "

27. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirleyaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

 "(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya daalgılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapisveya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

 (...)

(c) Yüzünde sabit ize,

 (...)

Neden olmuşsa birinci fıkraya göre belirlenenceza, yarısı oranında artırılır."

28. İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli “Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen PersonelinHareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge”de toplantı ve gösteriyürüyüşleri ile ilgili olarak hazırlanması gereken planlar, bu planlarınuygulanmasında gözönünde bulundurulacak esaslar, toplantı ve gösteriyürüyüşleri öncesinde alınması gereken tedbirler, kanuna aykırı toplantı vegösteri yürüyüşlerine müdahale sırasında uygulanacak taktik, düzen ve genelprensipler ile müdahale sonrasında yapılması gereken işlemler belirlenmiştir.

29. 30/12/1982 tarihli Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliğinin 25.maddesinde gösteri sırasında uygulanacak izleme, kontrol ve müdahalelereilişkin prensipler belirtilmektedir.

30. Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları”konulu Genelgesi, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk birimlerinegönderilmiştir. Bu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan “Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları KullanımTalimatı”na atıf yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gazsilahlarının özelliklerini, kullanım yöntemlerini ve gazın etkileriniaçıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen bu Talimatınilgili bölümü şöyledir:

"(…)

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları veMühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

- Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden sorumluamirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik doğrultusunda vebelirttiği dozda kullanılır.

- Kadrosunda göz yaşartıcıgaz mühimmatı kullanımı kursu almış personel bulunmayan birimlerimizce,olaylarda kullanılmak üzere göz yaşartıcı gaz silahı ve mühimmatı talebindebulunulmaz.

- Göz yaşartıcı maddelerin dozu topluluğunveya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli bir şekildearttırılır.

- Gözyaşartıcı gaz fişekleri doğrudan insan vücudunu hedef alacak sekilde atılmaz.

 . - Göz yaşartıcı maddeler direniş ve saldırısına sonvermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

- Göz yaşartıcı gaz mühimmatıkullanan veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiğikullanma talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları veMühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

- Toplumsal olaylarda kalabalığı daha küçükparçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak tahrikçilerinetkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler kullanılabilir.

- Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde kullanımındaaşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

 ...

- Gazdanetkilenen şahısların kaçış yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmakmümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar.Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribatyapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgeleregeçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalaraayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

- Kullanılacak olan mühimmatların menzilininne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıpulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca,mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayındurumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

- Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü dikkatealınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları atıldığındaiçeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük topluluğundış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri veezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

b) Kapalı alanlarda

- Kapalı yerlerde gaz kullanımından amaç,içerideki şahısları dışarıya çıkmaya zorlamak ve göz altına almaktır.

4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale Kademeleri

- Topluluk ile polisarasındaki mesafeye göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gazmühimmatlarına iliskin esaslar asağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre) GazSpreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattınayüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre) Gaz ElBombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonundadağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşıkullanılır. Meteorolojik şartlara göre değismekle birlikte bir adet gaz elbombası 50 metre karealanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre) 37/38mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye müteakiptoplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek amacıylakullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava şartlarındayapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Uluslararası Belgeler

31. 13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi,Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgiliSözleşme’ye (KSS) göre göz yaşartıcı gaz, kimyasal silah sayılmamakta ve bu türgazların, iç ayaklanmaların kontrolü de dâhil olmak üzere, asayişin sağlanmasıamacıyla kullanılmasına izin verilmektedir (Madde II § 7, 9 (d)). KSS,Türkiye'de 11/6/1997 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

32. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli SilahKullanılması Hakkında Temel İlkeler’in (Birleşmiş Milletler (BM) SuçunÖnlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990 - 7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115)ilgili bölümleri şöyledir:

“ Öldürücü nitelikte olmayan etkisizleştirici silahların geliştirilmesi vedağıtılması hususu, olaylarla ilgisi bulunmayan kişilerin zarar görme riskinien aza indirebilmek amacıyla dikkatli bir şekilde değerlendirilmelidir ve butür silahların kullanımı titizlikle kontrol edilmelidir.

(...)

.Güç ve ateşli silahların, kanuna uygun olarak kullanımı kaçınılmaz halegeldiğinde, kolluk görevlileri:

(a) Bu tür araçların kullanımına sınırlıolarak başvurur ve suçun ağırlığı ve gerçekleştirilmesi hedeflenen meşru amaçile orantılı biçimde tasarrufta bulunur;

(b) Zarar ve yaralanmaları en azaindireceklerdir ve insan yaşamına saygı gösterir ve onu korur;

(c) Yaralananlara veya müdahalelerdenetkilenenlere, mümkün olan en kısa sürede yardım ulaştırılmasını ve tıbbiyardım sağlanmasını temin eder; (…)”

33. BM Barışçıl Toplanma ve Gösteri YapmaÖzgürlüğü Özel Raportörü tarafından hazırlanan Raporun (BM İnsan HaklarıKomisyonu A/HRC/20/27, 21/5/2012) 35. maddesi şöyledir:

“Özel Raportör, göz yaşartıcı gazkullanılırken, göstericiler ile gösterici olmayanlar, sağlıklı kişiler ilesağlık sorunları olanlar arasında fark gözetilmediğini hatırlatmaktadır. AyrıcaRaportör, protestoculara ve dolaylı olarak, olayla ilgisi olmayan kişileresadece daha fazla acı vermek maksadıyla gazın kimyasal bileşimindeyapılabilecek değişikliklere karsı da uyarıda bulunmaktadır.”

34. Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Cezaveya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT), kanunların uygulanmasında bu türgazların kullanımına ilişkin endişelerini ifade etmiştir. CPT’nin görüşüşöyledir:

“(…) Biber gazı, potansiyel olarak tehlikelibir maddedir ve kapalı alanlarda kullanılmamalıdır. Açık havada kullanılmasıhalinde bile, CPT’nin ciddi çekinceleri bulunmaktadır; istisnai olarakkullanılması gerektiğinde, bölgede belirli güvenlik tedbirlerinin alınmasıgerekmektedir. Örneğin, biber gazına maruz kalan kişiler derhal bir doktoraulaştırılmalı ve bu kişilere panzehir sağlanmalıdır. Biber gazı, halihazırdakontrol altına alınmış bir tutukluya karsı asla kullanılmamalıdır.” (CPT/Inf (2009) 25).

35. CPT, Avrupa Konseyi’nin bazı üye devletlerine yaptığıziyaretlerle ilgili raporlarında, aşağıdaki tavsiyelerde bulunmuştur:

“(…) [A] Biber gazı kullanımının kontrolüneilişkin olarak düzenlenecek açık bir yönerge, en azından şu hususlarıiçermelidir:

-biber gazının kapalı alanlarda kullanılmamasıgerektiğinin açıkça belirtildiği, biber gazının hangi durumlardakullanılabileceğine dair açık talimatlar;

-biber gazına maruz kalan tutukluların derhaldoktora ulaştırılmalarına ve kendilerine rahatlatıcı tedbirlerin sunulmasınadair hakları;

-biber gazı kullanma yetkisi verilmişpersonelin nitelikleri, eğitimleri ve yeteneklerine ilişkin bilgiler;

-biber gazının kullanımına ilişkin yeterli birraporlama ve denetim mekanizması (…)” (ayrıca bkz. CPT/Inf (2009) 8).

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 28/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

37. Başvurucu, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylaramüdahaleleri sırasında araçlarından marketin içerisine gaz fişeklerininatılması ve bu fişeklerden bir tanesinin yüzüne isabet etmesi sonucuyaralandığını; bu yaralanma nedeniyle göz bölgesinin çevresine dokuz dikişatıldığını, yüzünde sabit iz kaldığını ve psikolojisinin olumsuz etkilendiğini,ancak olaya ilişkin soruşturmanın etkili yürütülmediğini belirterek Anayasa'nın17., 19., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebindebulunmuştur.

B. Değerlendirme

38. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Başvurucu tarafından Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar ile bağlantıkurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındagüvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş veinceleme bu kapsamda yapılmıştır.

39. Diğer taraftan, kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerinincelenmesinin, devletin negatif ve pozitif sorumluluğuna bağlı olarak maddi veusule ilişkin boyutlar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Bu nedenlebaşvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıkapsamındaki devletin maddi ve usule ilişkin yükümlülükleri açısından ayrı ayrıdeğerlendirilecektir.

.

.

1. Kabul EdilebilirlikYönünden

40. Başvuruda iddiaların kabul edilebilirliği değerlendirilirkenbaşvuru yollarının tüketilmesi açısından ayrı bir değerlendirme yapılmasıgerekir. Bu değerlendirmede somut olayda etkili bir ceza soruşturması yürütmezorunluluğunun mutlak surette bulunup bulunmadığı incelenecektir.

41. Öncelikle usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiğisoruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasınailişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlıolarak tespiti gerekmektedir. Kasıtlı fiiller, saldırı veya kötü muamelelersonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin Anayasa'nın 17.maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarınaimkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğübulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar vedavalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdursıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

42. Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulara ilişkin kararlarındavurguladığı üzere başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlik güçlerinin güçkullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da vücut bütünlüğüne yönelik eylemingerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahalvermeyecek şekilde ortaya konması, soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz birgereğidir. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuşolursa olsun, bu tür eylemleriyle insanların yaşamını yitirmesine veya vücutbütünlüklerinin zarar görmesine yol açtığı ileri sürülen kamu görevlilerialeyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,Anayasa'nın 17. maddenin ihlaline neden olabilir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §47). Bu nedenle bu tür bir olayda başvuruculara belli bir miktarda tazminatödenmesi, başvurucuların mağduriyetlerini ortadan kaldırmamaktadır (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 48).

43. Dolayısıyla başvuruda, idari soruşturma ya da idari vehukuki tazmin başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlikkararı verilmesi mümkün değildir.

44. Bu itibarla başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasının ihlal edildiğine ilişkin başvurusunun, açıkça dayanaktan yoksunolmadığından ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka birneden de görülmediğinden kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının MaddiBoyutunun İhlal Edildiği İddiası i. Genel ilkeler

45. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz;kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabitutulamaz."

46. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır.Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır.Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence”ve “eziyet” yapılamayacağı,kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan”ceza veya muameleye tabitutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (CezmiDemir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

47. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğündenkaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir vediğerleri, § 81).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi sınırlama öngörmemekte ve işkence,insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlakmahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başkabir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme’nin15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağınailişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Selmouni/Fransa[BD], B. No 25803/94,28/7/1999, § 95; Assenov vediğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 93).

49. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, söz konusu kişilerinişkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye-bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruzbırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yüklemektedir. Dolayısıylayetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin,17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir. (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82. Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. MahmutKaya/Türkiye, B. No: 22535/93, 28/3/2000, § 115).

50. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindekietkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadelerarasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilipnitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet”ve “insan haysiyetiylebağdaşmayan” muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmakgerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimaneacılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmekve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmışolan “işkence”, “eziyet” ve “hakaret” suçlarınınunsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

51. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi vemanevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence” olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerinağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya AşağılayıcıMuamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde “işkence” teriminin özellikle bilgi almak,cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağıracı veya ıstırap vermeyi kapsadığı belirtilerek “kasıt” unsurunada yer verilmiştir (Cezmi Demir vediğerleri, § 85).

52. “İşkence”seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içindesaatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya maneviıstıraba sebep olan insanlık dışı muameleler“eziyet” olarak tanımlanabilir (TahirCanan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya dacezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir.İşkenceden farklı olarak “eziyet”te,ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz (benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. İrlanda/BirleşikKrallık, B.No: 5310/71, 18/1/1978 § 167; Eğmez/Kıbrıs,B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78). AİHM, fiziksel saldırı, darp,psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceğibir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişininkaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca birsüre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibimuameleleri “insanlık dışı muameleler”olarak nitelendirmiştir (Ilaşcu vediğerleri/Moldova ve Rusya, [BD], B.No: 48787/99, 8/7/2004, §§432-438; Soering/Birleşik Krallık,B.No: 14038/88, 7/7/1989, § 91; Jabari/Türkiye,B. No: 40035/98, 11/7/2000, §§ 41-42; Giusto/İtalya, B.No: 38972/06, 15/5/2007). Bu niteliktekimuameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında “eziyet” olarak nitelendirilebilir.

53. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekildekendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veyamağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeyesürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muameleveya ceza olarak tanımlanması mümkündür (TahirCanan, § 22). Burada “eziyet”tenfarklı olarak, kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdanöte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (CezmiDemir, § 89).

54. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunubelirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içindedeğerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcıve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da,bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötümuamele için yeterli olabilmektedir (benzer AİHM kararı için bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No: 2346/02, 29/4/2002, § 52). Ayrıca muamelenin küçükdüşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böylebir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir(benzer AİHM kararı için bkz. V/BirleşikKrallık, [BD], B.No: 24888/94, 16/12/1999, § 71). Bir muamele hem insanlıkdışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleniteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya daaşağılayıcı muamele oluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan heraşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulmakoşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devletgörevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerinkarşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirmeiçirme gibi aşağılayıcı muameleler “insanhaysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir, § 90).

55. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesininüçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesineulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgarieşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsaletkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önemtaşımaktadır (Tahir Canan, § 23).Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındakisaik de eklenebilir (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93,18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, §78; Krastanov/Bulgaristan, B. No:50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duygularınyükseldiği sırada meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınmasıgereken diğer faktörlerdir (Cezmi Demir vediğerleri, § 83; Eğmez/Kıbrıs,§ 53; Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 104) .

56. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımınıyasaklamamaktadır. Ancak, bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırıolmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (bkz.Ivan Vasilev/Bulgaristan, B.No: 48130/99, 12/4/2007, § 63). Ayrıca, kişinin kendidavranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunluhâle gelmedikçe, bu neviden fiiller, prensip olarak, Sözleşme’nin 3. maddesindebelirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda, AİHM, suçla mücadeleye özgüinkâr edilemez zorlukların, bireylerin vücut dokunulmazlığı açısındansağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ribitsch/Avıısturya, B.No:18896/91, 4/12/1995, § 38).

57. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleritarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabuledilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayıgerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayıfiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadecekaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali RızaÖzer ve diğerleri,[GK], B.No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82)

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

58. Somut olayda incelenen bilgi ve belgelerden, kolluk görevlilerininbir gösteriye müdahalesi sırasında başvurucunun çalıştığı marketin kasabölümünde bulunduğu ve söz konusu olayla ilgisinin olmadığı anlaşılmıştır.

59. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kolluk görevlilerininmüdahalesi sırasında ortaya çıkan panik ve kargaşada, gösteriye katılan ancakmüdahale edilmesi gerekmeyen veya katılmayıp gösteri ya da müdahale alanınınyakınında bulunan kişilerin de müdahaleden etkilenmesi olasıdır. Bu durumdakolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumuyaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gereklitedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panikortamında bu tedbirlerin kolluk görevlileri tarafından her zaman mutlak olarakuygulanmasının zorluğunu da kabul etmek gerekir (benzer karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

60. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylaramüdahalesinde araç olarak kabul edilen ve kullanılması ulusal ve uluslararasımevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülenkriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlıkeşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazınkullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurguyapmıştır. Mahkeme, Türkiye Tabipler Birliğinin yayınladığı “ToplumsalOlaylarda Kullanılan Kimyasal Silahlara İlişkin Bilgi Notu”nda Türkiye’dekullanılan gazın solunum darlığı, bulantı, kusma, tahriş gibi sonuçlarının olabileceğinin,hatta küçük çocuklarda, yaşlılarda, gebelerde ve kronik rahatsızlıklarıolanlarda ölüme varabilecek daha vahim sonuçlar doğurabileceğininbelirtildiğine vurgu yapmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri,§ 91).

61. Ancak Mahkeme bu kararında, kolluk görevlilerini aşmayaçalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespitedilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda biryaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktorraporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda, başvurucunun bugazdan etkilenmesinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaasgari ağırlık eşiğini aştığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 92).

62. Somut olayda ise başvurucu, göz yaşartıcı gazın doğaletkilerinden veya aşırı kullanılmasından şikâyet etmemekte ve adli raporlardada buna ilişkin bir bulguya yer verilmemektedir. Başvuru, göstericileremüdahale sırasında göz yaşartıcı gazın kullanılması veya miktarına ilişkinolmayıp gazın kullanım yöntemine ilişkindir. Bu nedenle başvuru, göz yaşartıcıgazın göstericilere veya kolluk tarafından durdurulup yakalanmak istenenkişilere karşı kullanımının etkilerinin incelendiği diğer başvurulardanbelirgin bir şekilde ayrılmaktadır. Başvuruda incelenmesi gereken sorun, gazyaşartıcı gazın kullanımı ve miktarı olmayıp gazın kullanılma yönteminin somutolay bakımından uygun olup olmadığıdır.

63. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin biratım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan birtarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara, hatta ölümlere sebebiyetverme potansiyelini taşımaktadır (benzer karar için bkz. Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, B. No:44827/08, 16/7/2013,§42).

64. Göz yaşartıcı gaz silahlarının, müdahale edilen kişilere,doğrudan ve dik (yere paralel ya da 45 derecelik açının daha da aşağısında bireğimle) bir açıyla tutularak ateşlenmemesi, bunun yerine silahın menzilidikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla hedeflenen noktaya ulaşabilecekbir atışın yapılması gerekmektedir. Böylelikle ciddi ve ölümcül yaralanmalarınyaşanmasına engel olunabilecektir (benzerkarar için bkz. Turan Uytun ve Kevzer Uytun,§ 60. Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. AbdullahYaşa ve diğerleri/Türkiye, § 48). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin(AİHM) benzer olaya ilişkin bir kararında, fişeğin çan şeklinde (hafif yukarıyadoğru) atılmasının, -çarpması hâlinde kişilerin yaralanmasını veya ölümünesebebiyet vermesini engellediği ölçüde- uygun bir atış tarzı olarak kabuledilebileceği belirtilmiştir (bkz. AbdullahYaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).

65. Öte yandan kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkineylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanangörevlilerin eylemlerinin değil, söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolüdâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57). Bu ilke sadecemüdahalelerde ölümün ya da ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşamhakkının incelenmesinin söz konusu olduğu başvurularda değil kullanılan gözyaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliği (bkz. §§ 63,64) dikkate alınarak uygundüştüğü ölçüde kötü muameleye ilişkin şikâyetlerde de kıyasen uygulanmalıdır (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 42,43).

66. Nitekim Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarınınuygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya dasomut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşlisilah kullanımına ilişkin olarakkabul ettiği ilkelerin, uygun düştüğü ölçüde busilahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınmasıgerektiğine karar vermiştir (bkz. TuranUytun ve Kevzer Uytun, § 59).

67. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kollukgörevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekildedüzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak vekişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Abdullah Yaşave diğerleri/Türkiye, §§ 42, 43).

68. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelenolaylarda güç kullanımının, Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çareninkalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resenortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerininyanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışıiçin kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıpalmadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunupbulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (TuranUytun ve Kevzer Uytun, § 60. Benzer AİHM kararı için bkz. Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08,22/7/2014, § 46).

69. Başvuru konusu olayda başvurucunun yüzüne gaz kapsülü isabetetmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte etkili soruşturmaaçısından inceleme yapılan bölümdeaçıklandığı üzere Cumhuriyet Başsavcılığınınyürüttüğü soruşturmanın, bu konuda yapılacak incelemelerde değerlendirme unsuruolarak kullanılması gerektiği ortaya konulan hususlardan (bkz. §§ 65-68) silahıkullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı ileoperasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınantedbirlerin neler olduğu konularında içerdiği eksiklikler nedeniyle gerek buhususlar ve gerekse kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterlive etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın, bu silahların keyfî ve aşırıkullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacakgüvenceleri içerip içermediği hususu, bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafındanincelenememiştir.

70. Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muameleyasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadeceolay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlıolarak yapılacaktır. Kolluk görevlilerinin eğitimi, operasyonun planlama vekontrolü ve gaz silahlarının kullanılmasını düzenleyen mevzuatın keyfîkullanmalara ve kişileri istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içeripiçermediği hususları ise bu aşamada inceleme kapsamı dışında tutulmuştur.

71. Somut olay bu bağlamda değerlendirildiğinde, önceliklebaşvurucunun Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde, kollukgörevlilerine ait toplumsal olaylara müdahale aracından (TOMA) çalıştığımarkete kaçan göstericilere doğru bir gaz fişeğinin atıldığını ve bu fişeğinmarketin içine girerek kendisini yaraladığını söylediği görülmüştür (bkz. §14).

72. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kolluğa çözümü yaptırılanmarkete ait olaya ilişkin kamera kayıtlarında, gaz fişeğinin ne şekildeatıldığının açık olarak görülme olanağı bulunmasa da aynı çözüm tutanağına görekamera kayıtlarına yansıdığı ve tanık anlatımında (bkz. §§ 15-16) belirtildiğigibi dışarıdan fırlatılan ve akabinde yere paralel ve düz bir hat üzerindemarketin içine girip süratle ilerleyen bir kapsülün, başvurucunun baş bölgesineisabet ettiği anlaşılmaktadır.

73. Dolayısıyla somut olayda bahis konusu kamera kaydı, gazkapsülünün havada süratli ve düz bir hat üzerindeki seyri,tanıkanlatımı, başvurucunun yüzünden yaralanması ve olaydan sonra kolluğa teslimedilen kapsülün niteliği gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde gaz fişeğiatımının; bir gaz silahıyla, doğrudan, yere paralel (atana göre 45 derecelikbir açının daha aşağısında) ve başvurucunun çalıştığı markete doğru tutularakgerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Gerçekleştirilen atışın,yaralanmaların ve hatta ölümlerin yaşanmasına engel olunması açısından silahınmenzili ve özellikle kapsülün isabeti halinde kişilerin fiziksel bütünlüklerineetkisi dikkate alınarak havaya doğru uygun bir açıyla yapılmadığı gibi gazsilahının kalabalığın bulunduğu kapalı bir mekân olan markete doğru tutulmasısuretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.

74. Yukarıda ilgili mevzuat bölümünde belirtildiği üzere (bkz. §30) tüm kolluk birimlerine gönderilen konuya ilişkin Talimatta, topluluk ilepolis arasındaki mesafeye göreen son kademe olan 3. kademe (30-150 metre) içinve 2. kademe müdahaleyi müteakip gerçekleştirilmesi gereken silahla gaz fişeğiatımının, kullanıcının vücuduna göre 45 derece açıyla yapılması gerekmektedir(göz yaşartıcı fişeğin havada patlaması ve göstericilere isabet etmesi halindeyaralanmayı önleyecek şekilde yere düşmeden önce parçalanması amacıyla gazsilahının 45 derecelik açıyla yukarıya doğru kaldırılarak ateşlenmesi önem arzetmektedir (bu konudaki AİHM kararı için bkz.Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 22).

75. Somut olayda atışın anılan Talimata aykırı bir şekildehavaya doğru ve uygun bir açıyla yapılmadığı anlaşılabilmektedir. Soruşturmaaşamasında araştırılarak kesin olarak belirlenmemiş ise de atışın, marketinönündeki yoldan geçen bir araçtan yapıldığının ileri sürüldüğü görüldüğündenatış mesafesinin, Talimatta yer verilenden (30-150 metre) daha kısa olmasımuhtemeldir.

76. Ayrıca, olayın gerçekleştiği sırada markette dışarıdaniçeriye yönelen göstericilerin dışında kişilerin de bulunduğu anlaşılmıştır(bkz. § 16). AİHM benzer bir olaya ilişkin kararında göstericileri takip edenkolluk görevlileri tarafından bir hastane sınırları içerisine gaz bombasıatılmasını, kaygı verici bir durum olarak nitelendirmiş ve mevcut dava şartlarıaltında bu durumun gerekli ya da orantılı olarak kabul edilemeyeceğinibelirtmiştir (DİSK ve KESK/Türkiye, B.No: 38676/08, 27/11/2012, § 34)

77. Somut olayda, kolluk görevlileri tarafından gösteriyemüdahale edildiği ve bu müdahale nedeniyle, Cumhuriyet Başsavcılığınınsoruşturmasında açıklığa kavuşturulamamış olmakla birlikte, mevcut bilgi vebelgelerden olay sırasında bir kargaşanın yaşandığı anlaşılmakta ise de yaşananbu kargaşa ortamı, kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyigerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesiiçin gerekli tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.

78. Müdahale sırasında oluşan kargaşa ve panik ortamında butedbirlerin mutlak olarak uygulanmasının zorluklarının bulunduğu kabuledilmekle birlikte (bkz. § 59), somut olayın; kolluk görevlilerinin, gözyaşartıcı gaz fişeğini potansiyel olarak yaralanmalara ve hatta ölümleresebebiyet verecek tarzda doğrudan başvurucunun çalıştığı ve içerisinde birçokkimsenin bulunduğu marketin bulunduğu yöne doğru ateşlemeleri sonucundagerçekleştiği dikkate alındığında başvurucunun yaralanmasının, kollukgörevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin sonucuile bağdaştığı söylenemez.

79. Kolluk görevlilerinin, gaz fişeğini atmaları sırasındadoğrudan market içini değil, başvurucunun çalıştığı markete doğru kaçangöstericileri hedef aldıkları kabul edilse bile -bu husus aşağıda usulyükümlülüğünün incelendiği bölümde açıklanacağı üzere CumhuriyetBaşsavcılığının yürüttüğü soruşturma ile belirliliğe kavuşturulamamıştır- budurum atışın, olay anında içinde birçok kişinin bulunduğu markete doğruyapılmış olduğu ve bu nedenle başvurucu da dâhil burada bulunan veya giripçıkmak için hareket eden kişilerin potansiyel olarak gaz fişeğinin hedefikonumunda kaldıkları gerçeğini değiştirmemektedir. Bunda atışın kişilerinpotansiyel olarak yaralanmasına sebebiyet verecek tarzda yapılmış olmasının anaetken olduğu ortadadır.

80. Sonuç olarak kolluk görevlilerinin, müdahaleyi gerektirenduruma sebep olan kişilerden olmayan başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesiiçin gerekli tedbirleri almadıkları ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüzbir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebepoldukları kanaatine varılmıştır.

81. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri,başvurucunun yaralanmasının niteliği, özellikle bu yaralanma nedeniylebaşvurucunun yüzüne dikiş atılması ve bu durumun kadın olan başvurucuüzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında,kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlıkderecesine sahip olduğu ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiğiasgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır (bkz. § 54).

82. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafındangerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir (bkz. §§49-53). Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele olarak nitelendirilmesi mümküngörülmüştür.

83. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının UsulBoyutunun İhlal Edildiği İddiası

i. Genel ilkeler

84. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındasahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır.Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel veruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsacezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmekdurumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırılarıönleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamugörevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumluluklarıaltında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110. Benzeryöndeki AİHM kararları için bkz.Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08,21/12/2010, § 72).

85. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişitarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimdebir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasıhâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genelyükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanınyapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini vecezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsamadde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerdedevlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altındabulunan kişilerin haklarını ihlal etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25. Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Corsacov/Moldova,B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).

86. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi vemanevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasınıve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerinisağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbirşekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suçnedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamalarımahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediğianlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 56).

87. Soruşturma yükümlülüğünün; sonuç yükümlülüğü değil, uygunaraçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurlarınolaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamınagelmemektedir. Ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşullarınbelirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularıntespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (benzeryöndeki AİHM kararı için bkz. Mikheyev/Rusya,B. No: 77617/01, 26/1/2006, § 107).

88. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine vecezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır.Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturmamakamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumlularıntespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötümuamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı vederinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olgularıciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarınıtemellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (CezmiDemir ve diğerleri, § 114).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

89. Yukarıda yer verilen ilkeler bağlamında CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından yürütülen işlemlere bakıldığında, olayıngerçekleştiğinin öğrenilmesi üzerine derhal ve resen soruşturmanın açıldığı,soruşturmada başvurucunun ve tanıkların ifadelerinin alındığı, olay yerini kısmengörüntüleyen kamera kayıtlarının çözümünün yapıldığı ve aşağıda açıklanacağıüzere kısmen eksiklikler bulunsa da başvurucuya ilişkin adli raporun alındığıgörülmektedir.

90. Soruşturmada derhal ve resen harekete geçme bakımındanherhangi bir eksiklik bulunmamakta ise de olayın gerçekleşme koşullarınınaydınlatılmasına yarayabilecek bütün delillerin toplanması bakımından da birdeğerlendirme yapılması gerekir.

91. Öncelikle soruşturmada, eylemi gerçekleştiren kollukgörevlilerinin ya da görevlisinin tespitine, eyleme katılmamakla birlikte neşekilde gerçekleştirildiği konusunda bilgi sahibi olabilecek bir görevlininbulunup bulunmadığına ve akabinde bu kişilerin ifadelerinin alınmasına yönelikbir girişimde bulunulmadığı görülmüştür. Bunların yanında, el konulan gazkapsülüne ve kamera kayıtlarına ilişkin bilirkişi incelemesi ile gaz fişeğininhangi mesafeden, ne şekilde ve mümkünse izlediği yön dikkate alınarak hangibölge hedef alınarak ateşlenmiş olabileceği konusunda da bir araştırmayapılmamıştır.

92. Ayrıca eylemi gerçekleştiren görevlilerin, ilgili Talimattabelirtildiği üzere söz konusu gaz mühimmatının kullanımına ilişkin bir eğitimalıp almadıklarının, olayda kullandıkları gaz fişeğini, gaz ekibinden sorumluamirin şartları değerlendirmesi neticesinde verdiği taktik doğrultusundakullanıp kullanmadıklarının, özellikle gaz fişeğini içerisine doğruyöneldikleri belirtilen göstericilerin markete girmelerinin önüne geçmekamacıyla doğrudan market içerisini hedef alarak ateşleyip ateşlemediklerinin tereddütsüzbir şekilde açığa çıkarılması bakımından da bir araştırma yapıldığıanlaşılamamaktadır.

93. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun incelendiği bölümdeaçıklandığı üzere başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerininmüdahalesinden kaynaklandığı ve Cumhuriyet Başsavcılığının kararında da butespite yer verildiği anlaşılmıştır. Soruşturmada yukarıda ifade edildiği gibidelillerin toplanması bakımından birtakım soruşturma işlemlerigerçekleştirilmiş ise de bu işlemler, eylemi gerçekleştiren kolluk görevlisi yada görevlilerinin saiklerinin ve sorumluluk düzeylerinin, özellikle de güçkullanımının Anayasa'nın 17. maddesine göre zorunlu bir durumda ve ölçülü birşekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin, zor ve silah kullanmaya ilişkin kanunhükmünün yerine getirilmesinde sınırın kasten veya taksirle aşılması suretiyletoplantı ve gösteriye katılmayan başvurucunun yaralanmasına neden olupolunmadığının resen ortaya konulması bakımından yeterli olamamıştır (bkz. §68).

94. Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığınadair kararda,kolluk görevlilerinin başvurucuyu kastenyaraladıklarına ilişkin bir delil bulunmadığı gibi oluş gözönüne alındığındabaşvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zor kullanmayetkisi sınırları içerisinde kaldığının kabul edildiği belirtilmiştir (bkz. §19).

95. Öncelikle bahis konusu kararda, başkaca bir ölçüt dikkatealınmaksızın başvurucunun yaralanmasının niteliğinin kolluk görevlilerinin zorve silah kullanma yetkilerinin sınırının belirlenmesinde tek bir bir ölçütolarak değerlendirmeye tabi tutulduğu görülmektedir. Kararda, kollukgörevlilerinin müdahaleyi hangi koşullar altında gerçekleştirdikleri,göstericilere müdahale sırasında zor ve silah kullanmaya ilişkin kanun hükmünüyerine getirirken sınırı kasten veya taksirle aşıp aşmadıkları ve maddi olayıngerçekleşme şekline (oluş) ilişkin kabulün ne olduğu ise açıklanmamıştır.Kararda sadece, açıklanmayan oluşun gözönüne alınıp başvurucunun yaralanmasınailişkin raporun niteliğine göre eylemin polisin zor kullanma sınırları içindekaldığı belirtilmiştir.

96. Öte yandan ölçüt olarak alınan yaralanmanın niteliğininbelirlenmesinde eksikliklerin bulunduğunun nazara alınmadığı anlaşılmıştır.Başvurucu, yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığıkararına itirazında (bkz. § 20) ve bireysel başvuru formunda yaralanmanedeniyle yüzünde sabit iz kaldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya ilişkinrapor, olaydan 17 gün sonra alınmıştır (bkz. § 13). Yüzde meydana gelenyaralanmaların sabit iz bırakıp bırakmayacağı ancak olaydan belli bir süregeçmesinden sonra tespit edilebilmektedir (uygulamada olaydan en az 6 ay sonrayapılacak tıbbi muayeneler sonucunda bu hususun değerlendirilmesi gerektiğininbelirtildiği bilinmektedir). Bu hususun Cumhuriyet Başsavcılığınca nazaraalınmadığı ve başvurucunun yüzünde sabit iz kalıp kalmadığına ilişkin birtespit bulunmayan eksik rapora göre bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.

97. Yukarıda belirtilen ilke kararlarında da vurgulandığı üzereAnayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği soruşturma, kural olarak olayıngerçekleştiği koşulların belirlenmesini sağlayacak nitelikte olmalı, ayrıcasoruşturmada olay ve olgular ciddiyetle öğrenilmeye çalışılmalı ve soruşturmayısonlandırmak için temelden yoksun sonuçlara dayanılmamalıdır (bkz. §§ 87, 88).

98. Anayasa’nın 17. maddesinin öngördüğü etkili ve uygun birsoruşturma yürütme yükümlülüğünün temel amacı, devletin kontrolü altındameydana gelen olayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini,varsa sorumlu kişilerin tespit edilmesini ve gerek görüldüğündecezalandırılmasını sağlamaktır (CemilDanışman, § 107). Her bir somut olayın koşullarına göre farklılıkarz edebilecek olmakla birlikte, başvuru konusu olaydaki gibi doğrudan güvenlikgüçlerinin silah kullanımı ile bağlantılı olan bir ölümün ya da yaralanmanıngerçekleşme koşullarının ve sorumluların olası cezai sorumlulukların tereddüdemahal vermeyecek şekilde ortaya konulması açısından; öncelikle olaya ilişkinbir ceza soruşturmasının başlatılması, ardından yürütülen soruşturmalarınkapsamlı bir şekilde yürütülmesi ve gerektiğinde kovuşturma aşamasından geçmesigerekmektedir. Bunlar olay hakkında kamuoyu nezdinde oluşabilecek soruişaretlerinin tamamen ortadan kalkması açısından büyük önem taşımaktadır. Aksibir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan güvenlik güçlerinin olasıcezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesinidoğurabilir (benzer karar için bkz. CemilDanışman, § 110).

99. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin bu noktaya kadar yaptığıincelemenin herhangi bir kişinin cezai sorumluluğu açısından bir değerlendirmeiçermediğini teyit etmek için ifade etmek gerekir ki bir olaya karıştığı ilerisürülen kişilerin hangi suçlardan soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulacaklarınıbelirleyecek olanlar, olayı ilk elden inceleyen soruşturma ve yargılamamakamlarıdır. Bireylere ait cezai sorumlulukların kapsamının belirlenmesineyönelik hukuki sorunların incelenmesi, kural olarak Anayasa Mahkemesininyetkisi kapsamında olmayıp suçluların tespiti ve cezalandırılması derecemahkemelerinin görev ve yetkisindedir (SadıkaŞeker, B. No: 2013/1948, 23/1/2014, § 49).

100. Ancak soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yerverilen değerlendirmeler bir bütün hâlinde ele alındığında, gerçekleşmekoşulları tam olarak açıklığa kavuşturulamamış olan başvuru konusu olayda, cezasorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin bulunup bulunmadığına ilişkinkapsamlı bir inceleme gerçekleştirilmemesinin yanında ceza sorumluluğunu kaldırannedenlerde sınırın aşılıp aşılmadığının da tereddüte yer vermeyecek şekildeortaya konmaması nedeniyle etkili bir soruşturma yürütülmediği ve kötü muameleyasağının usul yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

101. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutununihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

102. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”

103. Mevcut başvuruda kötü muamele yasağının maddi ve usuleilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir.

104. Başvurucu, ihlale adil karşılık olacak şekilde maddi vemanevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

105. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgiliolarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesininmaddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettiklerimaddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bunedenle Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun madditazminat talebi reddedilmelidir.

106. Öte yandan kötü muamele yasağının usule ilişkin ihlalini vesonuçları ortadan kaldırmak için kararın bir örneğinin ilgili CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen bu ihlalinsonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli bir giderim sağlayacağıkanaatine varılmıştır.

107. Kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlaline bağlıolarak maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle ise başvurucuya takdiren net 25.000TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekir.

108. Kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın Ankara CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

109. Başvurucu, yargılama giderleri ve vekâlet ücretininkendisine ödenmesini talep etmiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen toplam2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muameleyasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Kötü muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarınınİHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlalinedeniyle net 25.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, maddi tazminata ilişkintalebinin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usule ilişkinboyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Ankara CumhuriyetBaşsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE28/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy