Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - RANA DEMİR VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 11/9/2019

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Sinan ARMAĞAN

Başvurucular

:

1. Rana DEMİR

2. Batuhan Ali DEMİR

3. Ahmet DEMİR

Vekillleri

:

Av. Altan BALANTEKİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; doğum sırasında tıbbi ihmal sonucu çocukta kalıcıbir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkının, yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

8. Başvuruculardan Batuhan Ali Demir, diğer başvurucular olanRana Demir ve Ahmet Demir'in oğludur. Başvurucu Rana Demir, doğum sancılarınınbaşlaması üzerine 20/5/2005 tarihinde ağrı şikâyetiyle Hacettepe ÜniversitesiHastanesine başvurmuştur. Başvurucunun hastane yatışı sağlanarak tetkikleriyapılmıştır. Doğum öncesi fetal ultrasonografi yöntemiyle yapılan ölçümdebebeğin ağırlığı 4.200 g olarak belirlenmiştir. Doğum aynı gün saat 16.45'tenormal doğum yöntemiyle gerçekleşmiştir. Başvurucu Batuhan Ali Demir, 4.740 gağırlığında dünyaya gelmiştir.

9. Doğum sonrasında bebeğin muayenesinde sağ kolda mororefleksininolmadığının pediatri ve ortopedi bölümleri tarafından değerlendirilmesisebebiyle başvurucuların takibi yapılmış ve 27/5/2005 tarihinde anne ve bebektaburcu edilmiştir.

10. Başvurucuların sunduğu belgelerden açık ve ayrıntılı olarakanlaşılamamakla birlikte bebeğin tedavisinin bir kısmı aynı hastanede devametmiştir.

11. Başvurucu Batuhan Ali Demir hakkında Hacettepe Üniversitesiİhsan Doğramacı Çocuk Hastanesi tarafından 26/12/2005 tarihinde bir sağlıkraporu düzenlenmiştir. Özel eğitim amacıyla düzenlenen ve kontrol süresinin ikiyıl olarak belirtildiği söz konusu raporda sağ koldaki fonksiyon kaybının %20olarak tespit edildiği görülmüştür.

12. Başvurucular, bebeğin doğumu sırasında vücut ağırlığınınhatalı belirlenip sezaryen yerine normal doğum yolunun tercih edildiğini vedoğum anında yeterli ekipman kullanılmayıp doğuma katılan sağlık personelininyanlış ve ihmal içeren davranışı nedeniyle sağ kolda arızaya sebep olduğunubelirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Ankara 4.İdare Mahkemesine (Mahkeme) 8/2/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır.Başvurucular dava dilekçesinde özetle doğum öncesi kontrol ve muayenelerinyapıldığı hastanede normalden büyük bir bebek dünyaya geleceğinin bilinmesinerağmen sezaryen yerine normal doğum yaptırılması ve doğum esnasında vakumcihazı kullanılmaması nedenleriyle bebeğin sağ kolunda kalıcı olarak sakatlığasebep olan idarenin kusurlu davrandığını iddia etmişlerdir.

13. Çocuğun sağ kolunun sakat kalmasında davalı idareninkusurunun bulunup bulunmadığı, kusur varsa oranının belirlenmesi amacıylayargılama sırasında Mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK) raporalınmıştır. Mahkemece -ATK'nın talebi üzerine- doğumöncesinde hastanede yapılan muayene ve kontrol sonuçları da ATK'yagönderilmiştir. ATK 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 23/12/2009 tarihliraporda;

- Birinci doğumu normal yolla yapan ve doğum öncesi bakılan fetal ultrasonografide tahmini doğum ağırlığı 4.200 golarak belirlenen gebenin normal (vajinal) doğuma bırakılma kararının tıbbenuygun olduğu,

- Travayda(doğum sancıları başlamış hâlde) olan gebede doğum ağırlığı tahminiyapılamayabileceği,

- Omuz distosisinin(omuz takılması) normal doğumlarda bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği,

- Bebekte ortaya çıkan brakial plexus zedelenmesinin doğumun birkomplikasyonu olarak meydan geldiği,

- İdarenin tıbbi işlemlerinin tıp kurallarına uygun olduğutespitlerine yer verilmiştir.

14. Mahkeme 30/9/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde, ATK raporuna atıf yapılarak doğum sırasında çocuğun sağkolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığıbelirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay OnbeşinciDairesinin (Daire) 31/1/2014 tarihli ilamıyla, yerel mahkeme kararınıngerekçelerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek maddi vemanevi tazminat yönünden onanmış; davacılar aleyhine nisbivekâlet ücretine hükmedilmesi sebebiyle vekâlet ücreti yönünden kararbozulmuştur.

16. Başvurucuların onama kararına karşı karar düzeltme talepleriise Dairece 23/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

17. Nihai karar 6/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucular 20/2/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdaridava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayıiptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,

..."

20. 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

 “İdarieylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleriyazılı bildirim üzerine veya başka süretleöğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibarenbeş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilme-siniistemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bukonudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmışgün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren,dava süresi içinde dava açılabilir.”

21. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul süredesonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya dahiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilenbireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları TazminatKomisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesineilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelikgerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, §90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 49).

25. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkındadoktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyicitedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın öncedenbilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortayaçıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlututulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye(k.k.),B. No: 28870/05, 25/5/2010).

26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi veManevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucularınİddiaları

28. Başvurucular; doğum öncesinde yapılan kontrolde bebeğinağırlığının 4.200 g olarak ölçüldüğünü, suni sancı verilmek suretiyle normaldoğum yönteminin izlendiğini hâlbuki ağırlık ölçümünde olağan hata payının çoküstüne çıkıldığını ve ağırlığın yanlış hesaplandığını ileri sürmüşlerdir. Buyüzden daha az riskli sezaryen yerine normal doğum şeklinin tercih edildiğinibelirten başvurucular, doğum sırasında vakum dahi kullanılmadan el ile müdahaleyapılması nedeniyle bebeğin sağ kolundaki sinirlerin zedelendiğini ve sağkoldaki hareket kısıtlılığının doktor raporuyla sabit olduğunu iddiaetmişlerdir. Ayrıca başvurucular açtıkları davada alınan bilirkişi raporununhatalı ve bilirkişi heyetinin yetkisiz olduğunu, bebeğin ağırlığının yanlışölçülmesinde bir kusur olup olmadığı konusunda görüş bildirebilecek olanradyoloji uzmanı bir doktorun bilirkişi heyetinde yer almadığını, normal doğumkararının uygun olduğunu ve doğum ağırlığının tahmin edilemeyeceğini belirtenbilirkişi raporunun yapılan ölçümdeki hata payının çok fazla olduğunu ve ortayaçıkan sonucun bu yanlışla başladığını görmezden geldiğini ifade etmişlerdir.Başvurucular, yeniden bilirkişi raporu alınması gerekmesine rağmen bu raporadayanılarak maddi ve manevi tazminat istemlerinin yetersiz gerekçeylereddedilmesi nedeniyle hukuki dinlenilme ve adil yargılanma haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

29. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesindeözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında -ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının da makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartının yerinegetirilmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkinyürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyedederinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüdeyaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet,yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hakihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engelolacaktır (Yasin Çıldır, B. No:2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli,B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddive manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015§ 44).

42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

43. Başvurucuların ileri sürdüğü iddiaların temelinde doğumöncesinde hastanenin takibinde bulunmalarına rağmen bebeğin doğum ağırlığınınyanlış hesaplanması ve bunun sonucunda doğum yönteminin hatalı belirlenmesi,ayrıca doğum sırasında ortaya çıkan soruna yanlış müdahale edilmesiyatmaktadır.

44. Omuzdaki kalıcı arazın dosyaya yansıyan bilgilere vebilirkişi raporundaki tespitlere göre doğum yönteminden kaynaklandığı açıkolduğundan üzerinde durulması gereken ilk husus, doğum yöntemi tercihinibelirleyen sebeplerde tıbbi bir hata yapılıp yapılmadığı ve yapılmışsa bunun hizmetkusuru sayılıp sayılamayacağıdır.

45. Somut olayda bebeğin doğum ağırlığına ilişkin yapılan ölçüm(bkz. § 8) normal doğum yönteminin tercih edilmesine neden olan unsurlardanbiridir. Başvurucular, bebeğin doğum ağırlığı doğru hesaplansaydı sezaryendoğum yönetimini tercih edebileceklerini ileri sürmüş iseler de tıbbi kurallarve uygulamalar konusunda uzman olan ATK, doğum sancıları başlamış gebede -somutolayda başvurucu annede- bebeğin doğum ağırlığının tahmin edilemeyebileceğinisöyleyerek mevcut ağırlık ölçümünün tıbbi bir hata olarakdeğerlendirilemeyeceğini ortaya koymuştur. Bununla birlikte ATK'nınhazırladığı bilirkişi raporunda bebeğin doğum ağırlığı yanında başvurucuannenin daha önce de normal doğum yöntemiyle bir bebek dünyaya getirdiği vedoğumun gerçekleştiği gün hastaneye müracaat eden annede doğum eylemininbaşladığı hususlarına vurgu yapılarak fetal ultrasonografide 4.200 g olarak tahmin edilen ölçümsonrasında normal doğum yönteminin tercih edilmesinin tıbben uygun olduğutespit edilmiştir.

46. Doğum ağırlığı ölçümünde ve ölçüm sonucuna göre de normaldoğum yönteminin tercih edilmesinde tıbbi bir hatadan bahsedilemeyeceğinibelirten ATK, doğum esnasında bebeğin omzunun takılmasının ve omuz sinirlerininzedelenmesinin normal doğumun bir komplikasyonu olduğunu saptamıştır.

47. Bir tedavi işlemi sırasında ya da sonrasında sağlıkpersonelinin herhangi bir hatası olmaksızın hasta için istenmeyen sonuçlarınmeydana gelme olasılığının her türlü tıbbi işlem için kaçınılmaz olduğunun önceliklebelirtilmesi gerekir. Hastalıktan koruma yöntemi veya tedavi işleminin anormalve öngörülemez sonuçları, tıbbi işlemlerin risklerinden kaynaklanmaktadır (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228,20/3/2019, § 53).

48. Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrasısırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu veilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli,mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesiniönlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir.Buna göre riskleri mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekildedavranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veyatehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri, § 54).

49. Doğum anında omuz takılmasına ilişkin müdahalenin hatalıolduğunu, vakumla müdahale edilmesi gerektiğini ileri süren başvurucuların sözkonusu iddialarının herhangi bir bilimsel eser veya uzman görüşü çerçevesindetemellendirilmediği görülmektedir. Bununla birlikte ATK raporunda, doğumsırasında omuz takılması komplikasyonun nasıl geliştiği ve buna ne şekildemüdahale edildiği hastanenin evrakları doğrultusunda incelenmiş ve meydanagelen omuz takılmasına ilişin olarak yapılan işlemlerde tıp kurallarına görebir hata olmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla doğum öncesinde başvurucuannenin hastanede yaptırdığı kontrol ve tetkikler de incelenerek (bkz. § 13)tıbbi uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğunun uzman bilirkişi raporuylabelirlendiği ve söz konusu raporun mahkeme kararına dayanak yapılarak idareninkusurlu olmadığının tespit edildiği gözönündebulundurulduğunda başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların ilgili veyeterli bir gerekçeyle karşılandığı görülmektedir. Bu durumda uyuşmazlığınçözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17.maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somutolay bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerinegetirilmediği söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Makul SüredeYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

51. Başvurucular, makul sürede yargılanma haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüşlerdir.

1. Başvurucuların İddiaları

52. Başvurucular, davanın açıldığı 8/2/2008 tarihinden karardüzeltme talebinin reddedildiği 23/12/2014 tarihine kadar yargılamanın sürmesinedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

53. 1/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış BazıBaşvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

54. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi, yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi yada icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

55. Ferat Yüksel kararında Anayasa Mahkemesiyargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geçveya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak TazminatKomisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma,başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığıyönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

56. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

57. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy