Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - RASİM BURAK CİCA Başvurusuna İlişkin Karar - 11/10/2018

Başkan y.

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hicabi DURSUN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Raportör

:

Volkan ÇAKMAK

Başvurucu

:

Rasim Burak CİCA

Vekili

:

Av. Cavit ÇALIŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, subaylık sınavı mülakatında idarenin ayrımcı tutumlauygulama yapması nedeniyle eşitlik ilkesinin ve işleme karşı açılan davadahukuka aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde astsubayüstçavuş olarak görev yapmaktadır.

7. 2014 yılı içinde yapılan ve başarı puanı sırasına göre ilkaltmış kişinin terfi edeceği subaylığa geçiş sınavlarına katılan başvurucu,yazılı sınavda 87 puan alarak başarılı olmuştur. Mülakat sınavından 90,25 puanalan başvurucu; sicil notu ortalaması, mükafat notu gibi başkaca bileşenlerinde dâhil olduğu başarı puanı sıralamasında 76'ncı olarak 60 kişilik kontenjanındışında kalmıştır.

8. Başvurucu mülakat sınavında başarısız sayılarak subaylığageçirilmemesine ilişkin işleme karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)nezdinde iptal davası açmıştır. Başvurucu; mülakat sınavında bazı yasa dışıörgüt [Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmsı (FETÖ/PDY)] üyelerine bilerek yüksek notverildiğini, mülakat komisyonunun değiştirildiğini, mülakat sınavının usulsüzolduğunu ve hukuka uygun değerlendirme yapılmadığını ileri sürmüştür.

9. AYİM Üçüncü Dairesi (Mahkeme) 26/6/2015 tarihli kararıyladavayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle kontenjana dâhil olan kişilereyönelik iddialarının karşılanması amacıyla başvurucunun ve diğer bazı adaylarınnotları ayrıntıları ile karşılaştırmış ve bazı adayların sicil notortalamasının tam veya tama yakın olduğu, yazılı sonuçlarının ise başvurucununsonucuna yakın olduğu tespit edilmiştir. Mülakat komisyonunun asıl ve yedeküyelerinin sınavdan önce ilan edildiği ve şahsi/ailevi nedenlerle asıl üyelerinkatılamadığı hâllerde yedek üyelerin sınava dâhil olduğu hususlarının idare ileyapılan yazışmalar sonucu ortaya konulduğu belirtilmiştir. Diğer taraftanbaşvurucu vekilinin talebi üzerine idareden temin edilen belgelerinincelendiği, başvurucunun değerlendirme formlarına yönelik kriminalinceleme talebinin ise yasa dışı oluşum içinde bulunan personele yüksek nottakdir edildiği yönündeki savın soyut iddiadan öteye geçmemesi nedeniyledikkate alınmadığı ifade edilmiştir. Astsubaylıktan geçiş sınavının mülakataşamasında takdir yetkisinin keyfî, taraflı, kişisel ve duygusal değerlendirmeyapılarak kullanıldığına dair somut bilgi, belge ve kanıt bulunmadığıvurgulanmıştır. Sonuç itibarıyla astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tümadaylar açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun bir biçimde icra edildiğikanaatine varılarak yazılı sınav ile mülakatta baraj puanının üzerinde puanalan ve seçme sınavını başarmış sayılan başvurucunun birçok bileşenin olduğupuan sıralamasında kontenjanın dışında kalması nedeniyle subaylığageçirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

10. Başvurucu, ret hükmünü 27/7/2015 tarihinde tebellüğetmesinin ardından 24/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

11. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 109. maddesinin birinci fıkrasının ilgilikısımları şöyledir:

"Türk SilâhlıKuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjannispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veyayüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının,Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifiüzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzereöğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda... teğmen nasbedilirler."

12. 926 sayılı Kanun'un 111. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...emsalleri arasında temayüz etmişastsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacaknitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay SicilYönetmeliğinde gösterilir. "

13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin ( Subay SicilYönetmeliği) 110. maddesi şöyledir:

"Subay olacak astsubaylar, yazılı vemülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavınatâbitutulurlar. Yazılısınav, meslekbilgisive genelkültürkonularınıkapsar. Yazılısınavsorularının% 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'sidegenelkültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ıTürk Silâhlı KuvvetleriİçHizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve SilâhlıKuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subaysınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülteveya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ileilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslekbilgisisorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgilikonulardan belirlenir.

Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi,Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.

Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşmadüzgünlüğü, kendine güven gibi hususlar değerlendirilir."

14. Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrasışöyledir:

"Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki heralandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılısayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve dahayukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav vemülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat veceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir.Mükâfat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9’daki Mükâfat PuanlarıÇizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriDisiplin Kanununun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın 0,118katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının hesaplanmasında,6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve taksirli suçlarhariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için 4 puan, diğerhapis cezaları için 4,5 puan esas alınır. Bu puanlar da 0,118 katsayısı iletahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş, hapis cezasıseçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da verilenmahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanıhesaplanır. Mükâfat puanları (+), ceza puanları (-) değerdedir. Bulunan seçmesınavı sıralama notlarından, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenenkontenjana göre subay olacaklar saptanır."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 11/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Eşitlik İlkesininİhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

16. Başvurucu; mülakat sınavında FETÖ üyesi astsubaylara yükseknot takdir edildiğini, kendisi gibi yazılı sınavda yüksek not alan adayların buşekilde ayrımcı muameleye tabi tutulduğunu belirterek Anayasa'nın 10.maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmektedir.

2. Değerlendirme

17. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi veAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde düzenlenenayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarakdeğerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yeralan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §33).

18. Somut olayda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği ilerisürülmekte ise de söz konusu ihlal iddiasının hangi temel hak ve özgürlüğeyönelik olarak gerçekleştiği belirtilmemiştir. Başvuru konusu iddialarınAnayasa ve Sözleşme kapsamındaki hak ve hürriyetlerden biri ile bağlantısı dabulunmamaktadır.

19. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

1. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; mülakat sınavının usulsüz bir biçimdeyapıldığını, FETÖ üyelerinin açıkça kayırıldığını, mevzuata uygun puandeğerlendirmesi yapılmadığını, bu usulsüzlüklerin subaylığa geçirilen adaylarınyarısının daha sonra FETÖ/PDY mensubu olması nedeniyle açığa alınması ileortaya çıktığını, uyuşmazlığa ilişkin mevzuat hükümlerinin açıkça yanlışyorumlandığını, hukuka aykırı ve keyfî karar verildiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetlerin özü uyuşmazlık konusu işleminhukuka aykırı olduğu ve Mahkeme tarafından hukuka aykırı karar verildiğiiddialarına yönelik olduğundan şikâyetin yargılamanın sonucu itibarıyla adilolmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

22. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında, kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde davakonusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ileuyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmamasıbireysel başvurukonusu olamaz. Ancak bireysel başvurukapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veyaaçık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bukapsamda değildir (Ahmet Sağlam,B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42).

23. Somut olayda iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı incelenerekilgili kısımları yukarıda belirtilen (bkz. § 9) gerekçe ile 26/6/2015 tarihindehüküm kurulmuştur. Mahkeme tarafından, FETÖ mensuplarınca sınav sürecindehukuka aykırı uygulama yapıldığı yönündeki iddiaların karşılandığı vebaşvurucunun hakkaniyete uygun yargılama yapılmadığı hususunda başkaca bir delilde sunamadığı görülmektedir.

24. Başvurucu tarafından ileri sürülen iddialar, delillerindeğerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanmasına ilişkin olup karardabariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturandurumun da bulunmadığı dikkate alındığında ihlal iddialarının kanun yoluşikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

25. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Diğer ihlal iddialarının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA11/10/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Başvurucunun astsubaylıktan subaylığa geçirilme sınavında yazılısınavda (87) puan alarak, başarılı sayılan (70’den yukarı not alan) 158 kişiarasında 20 nci olduğu, bunakarşılık sözlü mülakat aşamasında verilen düşük not sonucu 76 ncı sırada yer aldığı ve subaylık için öngörülen 60 kişilikkontenjana giremediği maddi bir vakıadır. Başvurucunun bu işlemin iptali içinaçmış olduğu dava Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nce (AYİM) işlemde hukukaaykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Başvurucu, mülakatta başarılı sayılarak subaylığageçirilenlerden yarısının, 15 Temmuz 2016 tarihi sonrasında FETÖ mensubuolmaktan açığa alındığını/ordu ile ilişiğinin kesildiğini, kimi personelinisimlerini belirtmek suretiyle yargılama aşamasında öne sürmüş; yapılansınavların ve mülakatın tamamen bu örgüt tarafından manipüle edildiğini, dolayısiyle işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu, bunakarşın AYİM’in bu ciddi iddiaları araştırıp dikkatealmadığını öne sürmüştür.

Dosyanın incelenmesinde; AYİM Başsavcılığı’nca işlemin açıkçahukuka aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği yolunda düşünce bildirildiği,başvurucu vekilince yargılamada ibraz edilen basın haberlerinden, anılansınavların anılan örgüt mensuplarınca organize edildiği (sınav sorularınınönceden ilgililere bildirildiği, mülakatların bu çerçevede yapıldığı vb.),yazılı sınavda sıralamada 20 nci olan başvurucunun,yapılan mülakat sonrasında öngörülen 60 kişilik kontenjana giremeyip 76 ncı olmasını haklı kılacak somut hiçbir bilgi ve belgeninbulunmadığı, keza mülakatın objektifliğini ortaya koyacak herhangi bir bulgununmevcudiyetinden söz edilemeyeceği hususları dikkate alındığında, kontenjandışında bırakılarak astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin açıkçahukuka aykırı düştüğü, bu maddi vakıaya karşın davanın reddi yolunda tesisedilen AYİM kararının bariz takdir hatası taşıdığı, dolayısiylebaşvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; başvurucunun adil yargılanma hakkınınihlâline karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan; bu yöndeki iddiasınınaçıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle reddine dair çoğunluk kararınakatılmıyorum.

Başkan Vekili

Serdar ÖZGÜLDÜR

Full & Egal Universal Law Academy