TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
RECEP BAŞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/22400)
Karar Tarihi: 18/11/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Duygu KALUKÇU
Başvurucu
:
Recep BAŞ
Vekili
:
Av. Menekşe Merve TEKTEN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 27/4/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetidışındaki iddialar yönünden kısmi kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurununtutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargıorganları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çokuzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenbir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri[GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelindedarbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasabile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık,ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelikolarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çoksayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (AydınYavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).
10. Başvurucu en son Tekirdağ hâkimi olarak görevyapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) İkinci Dairesi16/7/2016 tarihinde başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına, HSYK Genel Kuruluise 24/8/2016 tarihinde başvurucunun meslekten ihracına karar vermiştir.
11. Darbe teşebbüsü sonrasında Tekirdağ CumhuriyetBaşsavcılığı (Savcılık) tarafından başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu17/7/2016 tarihinde Savcılıkta ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemisırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle HSYKtarafından verilen açığa alma kararının doğru olmadığını, hangi gerekçeyeistinaden böyle bir kararın alındığını bilmediğini, HSYK seçimi sırasında örgütlehine herhangi bir çalışması olmadığı gibi bağımsız olduğu söylenen adaylaraoy vermediğini belirtmiştir.
12. Başvurucu, Başsavcılık tarafından silahlı terörörgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmesuçlarından tutuklanması istemiyle 17/7/2016 tarihinde Tekirdağ 2. Sulh CezaHâkimliğine sevk edilmiştir. Başvurucu, müdafi huzurunda yaptığı savunmasındaönceki anlatımlarının yanı sıra darbeye teşebbüs suçlamasını kabul etmediğini,aksi yönde hiçbir eylem yahut faaliyetinin de bulunmadığını, bahsi geçen örgütile hayatının herhangi bir döneminde fiilî bir temasta bulunmadığı gibi buörgüte sempati dahi beslemediğini, örgüt tarafından organize edilen etkinlikyahut toplantılara katılmadığını ifade etmiştir.
13. Başvurucu, Tekirdağ 2. Sulh Ceza Hâkimliğince yapılansorgusunun ardından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 17/7/2016tarihinde tutuklanmıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...şüpheliler hakkında HSYK 2.Dairesinin 16/07/2016 tarihli hâkimlikten ve Savcılıktan uzaklaştırma kararıbulunduğu, Ankara C. Başsavcılığının ihbarı gibi somut delillere dayanankuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, mevcut delil durumu, şüphelilerinsavunmaları, arama ve el koyma tutanağı, şüphelilerin kaçma şüphesininbulunduğu, atılı suçların CMK 100/3-a (11) maddesinde belirtilen katalogsuçlardan oluşu göz önüne alındığında CMK.da tutuklama nedeni varsayılabileceksuçlardan olması, atılı suçların cezasının alt ve üst sınırları itibariyleverilmesi muhtemel ceza miktarı da gözönüne alınarak tutuklama tedbirinemüracaat etmede ölçüsüzlük görülmediğinden hâkimler ve Savcılar Kanunun 94.Maddesi ve CMK 100 ve devamı maddeleri gereğince şüphelilerin Silahlı TerörÖrgütüne Üye Olma, Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçlarındanAYRI AYRI TUTUKLANMALARINA ... karar verildi."
14. Devam eden soruşturma sürecinde Tekirdağ CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından 1/10/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyanınAnkara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiş, AnkaraCumhuriyet Başsavcılığı da 12/1/2017 tarihli yetkisizlik kararı ile dosyayıİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.
15. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2/2/2017tarihinde tekrar başvurucunun ifadesine başvurulmuştur. Başvurucunun ifade almaişlemi sırasında müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetleMarmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduğunu, eşi ile üniversitedöneminde tanıştığını, 1988 yılında hâkimlik mesleğine başladığını, eğitim vemeslek hayatı boyunca terör örgütünün herhangi bir okulunda okumadığını,dershanesine gitmediğini, evlerinde kalmadığını, toplantılarına katılmadığınıve kimseye himmet ya da kurban parası vermediğini belirtmiştir. Başvurucuayrıca oğlunu ilköğretim ve lise yıllarında örgüte müzahir okullaragönderdiğini ancak bunu yaparken örgütsel bir saikle hareket etmediğini, o dönemdebirçok siyasinin de çocuklarını bu okullara gönderdiğini, ayrıca oğlunun liseöğrenimi sırasında tam burs kazanmasının söz konusu okullara devam etmesindeetkili olduğunu, bunun haricinde oğlunu örgüte müzahir herhangi bir ev ya dadershaneye göndermediğini ifade etmiştir. Mesleki hayatında vermiş olduğukararlarda hiç kimseden emir ve talimat almadığını belirten başvurucu, örgütebağlı herhangi biriyle görüşmediğini, özellikle 28 Şubat sürecinden sonra bazıinsanlar cuma namazına bile gitmeye çekinirken kendisinin cuma namazlarınagittiğini, eşine de başörtü takması konusunda telkinde bulunduğunu ifadeetmiştir. Başvurucu bunun yanı sıra 2014 yılındaki HSYK seçimi öncesinde H.U.tarafından organize edilen İtalya gezisine katıldığını, bu gezi grubunda Yargıtayve diğer adliyelerden de hâkim ve savcıların bulunduğunu, seçim döneminde iseherhangi bir grup lehine ya da aleyhine çalışmadığını, kendisine kimsenin listevermediğini ve kendisini aramadığını ancak hem bağımsızlardan hem Yargıçlar veSavcılar Birliğinden hem de Yargıda Birlik Platformundan insanların ziyaretinegeldiğini belirtmiştir. ByLock, Eagle, Kakao gibi programlar kullanmadığını veBank Asyada hesap açtırmadığını belirten başvurucu; bilgisayarında örgütliderine ait fotoğrafların bulunduğu iddiasına ilişkin olarak ise bufotoğrafların internet üzerinden girmiş olduğu sitelerden otomatik olarakindiren ve "crash" diye tabir edilen dosyalardan olduğunu,muhtemelen bu şekilde elde edildiğini, bunun dışında kendisinin fotoğrafyüklemesinin söz konusu olmadığını, ayrıca söz konusu fotoğrafın karşıt habersitelerinin kullandığı bir resim olduğunu ifade etmiştir.
16. Başvurucu hakkında devam eden soruşturma sürecindeİstanbul 14. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/2/2017 tarihli ve İstanbul 10. Sulh CezaHâkimliğinin 10/3/2017 tarihli kararları ile tutukluluğun devamınahükmedilmiştir. Söz konusu kararlarda başvurucunun meslekten ihraç edildiğihususunun yanı sıra emniyet tarafından düzenlenmiş olan rapora göre başvurucutarafından kullanılan bilgisayarda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunduğutespitine dayanılmıştır. Dosya kapsamında yapılan incelemede başvurucu hakkındadelil olarak değerlendirilen bir diğer hususun ise Başbakanlık İletişim Merkeziüzerinden ya da doğrudan Savcılık kanalı ile yapılan şikâyetlere ilişkindilekçeler olduğu anlaşılmıştır. Bahse konu dilekçelerde, başvurucunun hâkimolarak görev yaptığı yargılamalarda sanık olarak yer alan kişilerin mağduriyetyaşadıklarına ve adil bir şekilde yargılanmadıklarına yönelik şikâyetleri yeralmaktadır.
17. Başvurucu hakkında 28/3/2017 tarihinde yapılantutukluluk incelemesi neticesinde Sulh Ceza Hâkimliğince adli kontroltedbirleri uygulanarak başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Kararınilgili kısmı şöyledir:
"...dosya incelenmesinde; şüphelinindevam eden soruşturma kapsamında hakkındaki digital verilerin incelenmesi dedahil delillerin toplanma aşamasında olduğu ancak şüphelinin FETÖ/PDY SilahlıTerör Örgütü tarafından şifreli haberleşme aracı olarak kullanılan bylockuygulamasını bu aşamada kullanmadığının tespit edildiği, sabit ikametgah sahibiolduğu, şüphelinin sağlık durumu, soruşturmanın geldiği aşama ve mevcut delildurumu itibariyle tutuklama tedbirinin devamı yönünden T.C. Anayasasının 13.maddesinde düzenlenen 'ölçülülük' prensibi de dikkate alınarak şüpheli hakkındabu aşamada adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının yeterli olacağı kanaatinevarılmakla, İstanbul C. Başsavcılığının talebinin kabulü ile şüpheli RecepBaş'ın silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmayateşebbüs etme suçlarından tahliyesine...karar vermek gerekmiş[tir.]"
18. Başvurucu 27/4/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
19. Başvurucu hakkındaki soruşturma bireysel başvurununincelendiği tarih itibarıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığında devametmektedir.
IV. İLGİLİHUKUK
20. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No:2017/632, 23/1/2019, §§ 24-39; Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597,31/10/2019, §§ 33-48 ve ilgili Yargıtay kararları için bkz. A.L., B. No:2016/63999, 9/1/2020, §§ 33-35.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
21. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
22. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi olmaksızın vegörevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin görevli olmayan birmahkeme tarafından tutuklandığını, olayda tutuklama nedenlerinin bulunmadığını,tutuklamanın orantısız bir tedbir olduğunu ve adli kontrol tedbirinin nedenyetersiz kalacağının değerlendirilmediğini belirterek kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
23. Bakanlık görüşünde, kabul edilebilirlik yönündenyapılan değerlendirmede başvurucunun 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolunu tüketmesi gerektiğiileri sürülmüştür. Esas yönünden yapılan değerlendirmede ise tutuklama kararınave iddianamedeki delillere atıf yapılarak somut olayda suç işlendiğine ilişkinkuvvetli suç şüphesinin bulunduğu belirtilmiştir.
24. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.
B. Değerlendirme
25. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz."
26. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncüfıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti vegüvenliğine sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veyadeğiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılanve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."
27. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.
1. UygulanabilirlikYönünden
28. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde,milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumungerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamendurdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırıtedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlardada, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncayakadar kimse suçlu sayılamaz."
29. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).
30. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen vetutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsününarkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır.Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılanolaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:2016/49158, 26/7/2017, § 57).
31. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).
2. KabulEdilebilirlik Yönünden
32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığıanlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesigerekir.
Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.
3. EsasYönünden
a. Genelİlkeler
33. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkatealınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 85-90; ZaferÖzer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.
b. İlkelerinOlaya Uygulanması
34. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasınınkanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
35. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanmaolduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.
36. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usuleilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayanmahkemece tutuklandığını iddia etmektedir.
37. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B.No: 2017/10536, 4/6/2020, §§ 102-147) kararında ilgili kanunlarçerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına dadeğinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, yüksekmahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağırceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarınailişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterekvergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır.
38. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren birdurum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucununkanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarlabaşvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır.
39. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden öncetutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunupbulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
40. İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklamakararında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut olguların bulunduğugenel olarak belirtilmiş fakat bunlara ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir(bkz. § 14). Devam eden tutukluluk incelemelerinde ise başvurucunun meslektenihraç edilmiş olması ve örgüt liderinin fotoğraflarının bilgisayarındabulunması kuvvetli suç şüphesine dayanak somut olgu olarak ortaya konulmuştur(bkz. § 17).
41. Soruşturma kapsamında delil olarak değerlendirilendiğer hususlar ise başvurucunun çocuğunun örgüt ile iltisaklı okullarda eğitimalması, FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında hakkında soruşturma yürütülen H.U.tarafından HSYK seçimi öncesinde organize edilen yurt dışı gezisine katılmasıve hâkim olarak görev yaptığı yargılamalarda mağduriyet yaşadığını iddia edenkişilerin şikâyet dilekçeleridir.
42. Buna göre Anayasa Mahkemesince tutuklamanınhukukiliği bağlamında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetli belirtininbulunup bulunmadığı yönündeki incelemenin bu olgular temelindegerçekleştirilmesi gerekmektedir.
43. Başvurucuya yöneltilen ve tutuklamaya konu olansuçlamanın dayanaklarından biri de hâkim olarak görev yapmakta olanbaşvurucunun HSYK tarafından önce görevinden uzaklaştırılması, sonrasında iseFETÖ/PDY ile bağlantısı olduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmasıdır.
44. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok karardagörevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindekiidari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin kararamuhatap olan kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli belirtinin bulunduğuanlamına gelmediği sonucuna varmıştır (diğerleri arasından bkz. MustafaBaldır, § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A.,B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178,17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, § 58). Buitibarla başvurucu hakkındaki görevden uzaklaştırma veya meslekten çıkarmatedbirlerine ilişkin kararlarda başvurucuyla ilgili kişisel bir tespit vedeğerlendirme bulunmadığından bunların -tek başına- suç işlendiğine dairkuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün değildir.
45. Öte yandan soruşturma dosyasında yer alan vebaşvurucunun hâkim olarak görev yaptığı yargılamalara dair şikâyetdilekçelerinin genel olarak adil bir yargılama yapılmadığı hususuna ilişkinolduğu, dilekçe sahipleri tarafından başvurucunun örgütsel saikle hareketettiği olgusuna dayalı bir iddianın ortaya konulamadığı, daha ziyade görevingereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan şikâyetlerin ileri sürüldüğü görülmektedir.Nitekim bu şikâyetler ile ilgili olarak HSYK tarafından nasıl bir işlem tesisedildiği de dosyadan anlaşılmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu dilekçelerdegeçen hususların terör örgütü üyeliği suçlaması için kuvvetli belirti olarakkabulü mümkün görülmemiştir.
46. Başvurucu aleyhine delil olarak ele alınan bir diğerhusus ise bilgisayarında bulunduğu belirtilen örgüt liderine aitfotoğraflardır. Başvurucu, bu fotoğrafın internette girdiği sitelerden otomatikolarak indirilmiş olduğunu, kendisinin özellikle örgüt liderinin fotoğrafınıindirmediğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi; Mustafa Özterzikararında, başvurucunun konutunda ve işyerinde ele geçirilen dijitalmateryallere dair internet geçmişi çıkarımlarından, örgütün propagandasınıyaptığı bilinen sosyal medya hesapları ve internet sitelerini takip ettiği,buralarda paylaşılan bazı ses ya da video kayıtlarını izlediği, haber veyorumları okuduğu iddialarını incelemiş; kişilerin, örgütün propagandasınıyapan sosyal medya hesaplarını ve internet sitelerini çok farklı amaçlarlatakip edebildiklerine ve bunun bilinen bir gerçek olduğuna dikkat çekmiştir.Kamu makamlarının, bir kimsenin örgüt propagandası yapan internet sitelerine vesosyal medya hesaplarına girmesinin ve bu mecraları takip etmesinin, bunlarınörgütsel amaçla yapıldığını gösteren somut olguları ortaya koyamadığısürece,suç işlendiğine dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin mümkünolmadığı sonucuna varmıştır (Mustafa Özterzi, § 114.) Mahkeme ayrıca A.L.kararında, başvurucunun cep telefonunda Fetullah Gülen'e ait dört adetfotoğrafın bulunmasıyla ilgili olarak da bunların telefon hafızasına özellikleindirilmiş resim dosyaları olmayıp internet sitesinde içerik gezintisisırasında kaydedilmiş resim dosyaları olduğu yönündeki bilirkişi raporunadeğinerek anılan hususu kuvvetli suç belirtisi olarak kabul etmemiştir (A.L.,§ 63). Anılan kararlarda ifade edilen yaklaşım çerçevesinde başvurucunun sözkonusu fotoğrafları örgütsel bir amaçla bilgisayarına indirdiği yönünde birtespitin bulunmaması dolayısıyla bunların başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaörgütsel bir ilişki yönünden kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümküngörülmemiştir.
47. Başvurucu, hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardansoruşturma yürütülen bir kişi tarafından 2014 yılındaki HSYK seçimi öncesindeorganize edilen bir yurt dışı gezisine katıldığını ifade etmiştir. Söz konusugeziyi organize eden kişi başvurucunun ifadesine göre FETÖ/PDY ile bağlantılıolduğu belirtilen yargı mensubu H.U.dur. Başvurucu bu geziye -görev yaptığı-Bakırköy Adliyesi ile Yargıtaydan hâkim ve savcıların katıldığını ifadeetmiştir. Söz konusu gezinin sosyal bir etkinlik değil de örgütsel bir faaliyetolduğu yönünde herhangi bir tespit hatta iddia dahi bulunmamaktadır. Bu durumdabaşvurucunun salt organizasyonunu gerçekleştiren kişinin FETÖ/PDY ileirtibatının bulunduğundan bahisle bir yurt dışı gezisine katılmış olmasının buörgüt ile ilişkisinin bulunduğuna dair bir olgu olarak kabul edilmesi mümkündeğildir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, §106).
48. Son olarak başvurucunun çocuğunu FETÖ/PDY ilebağlantılı okullara gönderdiği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi; İhsanYalçın kararında, FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okulda bir süre öğrenimgördüğü belirtilen başvurucu yönünden yaptığı değerlendirmede, örgütsel birilişki çerçevesinde gerçekleştirildiğine dair olgular ortaya konulmadan salt bunitelikteki bir okula gitmenin kuvvetli suç belirtisi olarak kabulünü mümküngörmemiştir. Kararda, FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershanelerde öğrenimgörmenin ancak bunun örgüte yardım etme, finansal destek sağlama ya da örgütseleğitiminden yararlanma gibi örgütsel gayelerle gerçekleşmesi hâlinde örgütselbir davranış olarak değerlendirilebileceğine vurgu yapılmıştır (İhsan Yalçın,B. No: 2017/8171, 9/1/2020, § 49). Mahkeme, Ş.B. kararında daaynı yönde değerlendirmelerde bulunmuştur (Ş.B., B. No:2017/30993, 1/7/2020, § 38.) Bu çerçevede başvurucunun çocuğunu örgütsel biramaçla FETÖ/PDY ile bağlantılı bir okula gönderdiği yönünde herhangi birolgunun bulunmaması sebebiyle anılan hususun kuvvetli suç belirtisi olarakkabul edilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim terör suçlarıylailgili davaların temyiz mercii olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik kararlarında(E.2018/7220, K.2019/3659; E.2018/6390, K.2019/2961; E.2018/5527, K.2019/2206)anılan kişilerin çocuklarını FETÖ/PDY ile bağlantılı okul veya dershaneleregöndermelerinin terör örgütü üyeliği suçu bakımından örgütsel bir faaliyetolarak kabul edilmediği görülmektedir.
49. Bu itibarla soruşturma belgelerinde yer alan tespitve değerlendirmeler kapsamında somut olayda suç işlendiğine dair kuvvetlibelirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.
50. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
51. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetlibelirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirininuygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağandönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelereaykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
52. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nınolağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını vesınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığınınincelenmesi gerekir.
4. Anayasa'nın15. Maddesi Yönünden
53. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturma makamlarınınsuç işlendiğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucuhakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarlaAnayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerinkullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesininbaşvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşrukılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yönde bkz. Şahin Alpay [GK], B.No: 2016/16092, 11/1/2018, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).
54. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesininüçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.
Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.
5. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar"kenar başlıklı 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2)numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğineya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
56. Başvurucu, 500.000 TL manevi tazminat talebindebulunmuştur.
57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalinnasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. AnayasaMahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerinegetirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamınageleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına daişaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).
58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
59. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyleAnayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmiştir. 30/11/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş vebaşvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.
60. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesininbaşvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağıaçıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahalenedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine kararverilmesi gerekir.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyetive güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19.maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLALEDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).
Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özüitibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başınayeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azındanetkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).
Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolununetkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukukyolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek içinyargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum sözkonusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsaldavaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketmeyükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halindemahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleriihtimali her zaman vardır.
Somut olayda 17.07.2016 tarihinde tutuklanan ve27.04.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlıtutulma durumu, 28.03.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliyeedilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. AnayasaMahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadınabağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan,bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecekolan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktartazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel birihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi)bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.
Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireyselbaşvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek vegiderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak aramayolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukukaaykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusututuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suçşüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacınınbulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak datutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1
Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılıCeza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle deuyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkındatutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenliktedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynıKanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklamatedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerekaçıkça gösterilir.”
Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veyakovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi vemanevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."
Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıfyapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen birkişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.
Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halininsona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasındaverilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının birarada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamudavasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyethükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işinesasını incelemiştir.
Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınailişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımınısonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminatakonu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.
Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü dedikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanınhukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olaraknitelendirmektedir.4Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilendurum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmündedüzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamınakarar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makulsürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarınıntüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5
Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6
Anılan kararlarda bu kapsamdakitaleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığıyönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız birbiçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtaytarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespitedilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurulardabaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken,bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığındanve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delilolmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığındananılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8
Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukukaaykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucununtutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesiçelişkili bir durum oluşturmaktadır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuruyolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.
İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkilibir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'ninTürk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasınınsöz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifadeetmiştir.9
Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeylekabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldızkararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğedilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyletutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkiniddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamındaaçılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsaldavalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısızolacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı içinbu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yolaişlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10
Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam edenkişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suçşüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkinyapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasınıyürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahuthakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasındaolan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin,tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciininverdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanunyolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununlabirlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkındaberaat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantıolmadığını söylemek yerinde olacaktır.
Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukukauygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya datutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyetsonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davadatutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasındanbağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır.(Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve AnayasaMahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93).Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğudavada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devamediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de,mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanınhukukiliği incelenmektedir.11Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesitutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, AnayasaMahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davadaberaat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukukaaykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğindentutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi MehmetÖzdemir12başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukukauygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasınınhukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.
Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminatnedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konuedilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusukararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarındakovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup dagözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazlaolan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olmasınedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanınesasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğubulunmaktadır.
Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukukaaykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminatdavasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemektenimtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığınıbelirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesininde (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığınıinceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülenşartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundankaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayıyürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliyekararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bukonuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır cezamahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukukaaykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangibir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenlerdışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’dakitazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukstatüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığınayönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilenmahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin AnayasaMahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutuklulukiddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğundevamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyiyaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklamanedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyiaştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olupolmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olupbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilenbaşvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suçşüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceğivarsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminatdavası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasınabakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerininvar olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerindenkaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.
Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. AnayasaMahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, incelemetarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenentazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterligiderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edipetmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almakdurumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesindeöngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerininkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahalesonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunuifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir.19Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasifaaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkınınihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınabenzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminatmahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasifaaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukukiolup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmedentutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkündeğildir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olupolmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğinitespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerlerikararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiğiitirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemeside bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapmagereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı içintahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanınuygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasındagerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğubelirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığıgörünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülkegenelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek niteliktekion binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çoksayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahametdikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.
Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayınçoğunluğun görüşüne katılmadım.
Üye
Selahaddin MENTEŞ