Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - RIFAT BAKIR VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 11/3/2015

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

RIFAT BAKIR VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2782)

 

Karar Tarihi: 11/3/2015

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

 

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

 

 

Nuri NECİPOĞLU

 

 

Hicabi DURSUN

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Cüneyt DURMAZ

Başvurucular

:

Rıfat BAKIR

 

 

Halime BAKIR

 

 

Sedat BAKIR

 

 

Murat BAKIR

Vekilleri

:

Av. Nezahat Paşa BAYRAKTAR

 

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucular, yakınlarının, askerliğini yapmakta ikenterhisine bir kaç gün kala nöbet kulübesinde başından vurulmuş olarakbulunduğunu, kendisinin olay öncesinde darba maruz kaldığını, olayla ilgiliolarak müteveffanın içerisinde bulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamınakendisinin son verdiği gerekçesiyle Askeri Savcılık tarafından takipsizlikkararı verildiğini belirterek, Anayasa'nın 17., 36. ve40. maddelerinde düzenlenen yaşam hakkı, işkence ve eziyet yasağı ve adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talep etmişlerdir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. 2013/2782 numaralı başvuru 22/4/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıylayapılmıştır. Aynı başvurucular tarafından yapılan 2013/7086 numaralı başvuruise 13/9/2013 tarihinde İzmir 13. Asliye HukukMahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinde (belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve) başvuruların Komisyonasunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvurular hakkında, kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına, dosyaların Bölüme gönderilmesine kararverilmiştir. 2013/7086 numaralı bireysel başvuru dosyasının “Konu Yönünden Hukuki İrtibat” nedeniyle2013/2782 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2013/7086numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2013/2782numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine 27/5/2014gününde karar verilmiştir.

4. Adalet Bakanlığı tarafından başvuru hakkında AnayasaMahkemesine sunulan görüş, başvuruculara 22/7/2013tarihinde bildirilmiş, başvurucular Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını5/9/2014 tarihinde sunmuşlardır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

5. Başvuru formu ve ekleri, ilgili soruşturma ve yargılamadosyası içerikleri ile Bakanlık görüşünde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

 i. Başvurucuların Yakının AskerlikSüreci

6. Başvuruculardan ikisinin çocuğu ve diğer ikisinin kardeşiolan Nihat Bakır 8/6/2011 tarihinde son yoklamadaaskerliğe elverişli bulunarak askere sevk edilmiştir. Bunun üzerine, askerlikhizmetine başlayan Nihat Bakır, 12/8/2011 tarihindeesas birliği olan 5. Kolordu Komutanlığı 105. Topçu Alayı Alay Karargah BölükKomutanlığına katılmıştır.

7. İlk katılış işlemleri sırasında Nihat Bakır’a danışmanlıkkartı, personel bilgi fişi, mülakat formu gibi çeşitli formlar uygulanmıştır.Nihat Bakır bu formlarda herhangi bir probleminden bahsetmemiştir.

8. Bununla birlikte, 15/8/2011tarihinde Rehberlik ve Danışma Merkezi (RDM) subayı tarafından kendisineuygulanan Psikososyal Risk Faktörü Anketinde dahaönce bir kez ilaç içerek intihara teşebbüs ettiğini belirttiği görülmüştür.Ancak, RDM subayına RDM sürecini kapatmak istediğini belirtmiş ve anketformunun arkasına RDM görüşmelerini sonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerineRDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDM subayı, anket sonuçları hakkında BölükKomutanına bilgi vermemiştir.

9. RDM uzmanı ile yapılan görüşmesinde kendisine uyuşturucumadde kullanma alışkanlığının olumsuz sonuçlarıyla ilgili gerekli açıklama veönerilerde bulunulmuştur.

10. Askerlik hizmeti esnasında Nihat Bakır’a cep telefonubulundurması nedeniyle 3/2/2012 tarihinde 7 gün odahapsi cezası verilmiştir. Ayrıca, askerlik hizmetini tamamlamasına az bir sürekala bir Uzman Çavuş hakkında küfür ettiği; 24/7/2012tarihinde de sancak nöbetini kendi adına bir başkasına tutturduğu iddialarıylahakkında tutanak tutulmuştur.

11. Nihat BAKIR, terhisine 25 gün kalmış iken, 25/7/2012 tarihinde bulunduğu birliğin 4. nöbet kulübesindebaşından vurulmuş olarak bulunmuştur.

 ii. CezaSoruşturması Süreci

12. Olay hakkında 5. Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı(Askeri Savcılık) tarafından resen soruşturma başlatılmıştır. Ayrıcabaşvurucular olay hakkında 26/7/2012 tarihinde şikayetdilekçesi sunmuşlardır.

13. Olayın gerçekleştiği gün, olay yeri incelemesininyapılmasının ardından olay yeri keşif ve soruşturma tespit tutanağı ve olayyeri inceleme raporu düzenlenmiştir. Müteveffa hakkında aynı tarihte ÇorluAsker Hastanesinde genel adli muayene raporu düzenlenmiştir.

14. Ölü muayene işlemi sonrasında bilirkişi doktorun görüşüdoğrultusunda kesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsiişleminin yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine kararverilmiştir.

15. Adli Tıp Kurumu Başkanlığınca 30/8/2012tarih ve B0.3.1.ATK.0.11.00.01-101.02-65753/2471 sayılı Ayrıntılı Otopsi Raporudüzenlenmiştir. Otopsiden ve tetkiklerden elde edilen bilgi ve bulgular dikkatealındığında:

a. Morg İhtisas Dairesinin AcilToksikoloji Laboratuarının raporuna göre, kanda alkolbulunmadığı, kanda ve idrarda aranan uyutucu, uyuşturucu maddelerinbulunmadığı, iç organlarda ve midede yapılan sistematik toksikolojikanaliz sonucunda aranan maddelerin bulunmadığı,

b. Biyoloji İhtisas Dairesininraporuna göre, Nihat BAKIR’a ait olduğu bildirilenanal sürüntü örneğinden hazırlanan yaymanınmikroskobik incelenmesinde sperm hücresi görülmediği, anal sürüntüörneğinin meni içermediği,

c. Kişinin vücuduna bir adet ateşlisilah mermi çekirdeği isabet etmiş olup müstakilenöldürücü nitelikte olduğu,

d. Ateşli silah mermi çekirdeğigiriş deliği cilt, cilt alt bulgularına göre, atışın bitişik atış mesafesindenyapıldığı,

e. Cesetten mermi çekirdeği eldeedilemediği,

f. Kişinin ölümünün ateşli silahmermi çekirdeği yaralamasına bağlı kafatası kemik kırıkları ile beyin kanamasıve beyin doku harabiyeti sonucu meydana geldiği,

 anlaşılmaktadır.

16. Yürütülen soruşturma kapsamında Askeri Savcılıktarafından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla müteveffanın anne vebabasının ifadesine başvurulmuş ve olayla ilgili tüm personelin ifadelerialınmıştır.

17. Askeri Savcılık tarafından yürütülen soruşturma sonrasıverilen ve başvurucuların tamamına müşteki sıfatıyla yer verildiği görülen 18/10/2012 tarih ve E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararda,bahse konu olay hakkındaki deliller açıklandıktan sonra “… müteveffa Topçu Onb. Nihat Bakır’ın kendisine ait silahı silahlık bölgesinden, arkadaşı(K. A.)’ya ait şarjörü daha öncesinde şoförlüğünü yaptığı aracın içerisindenüzerinde bulunan anahtarla açarak aldığı 4 nolu nöbetkulübesi olarak bilinen kulübeye gittiği, daha sonra silahını çenesinin altınadayayarak 1 el ateş ettiği ve bu şekilde yaşamına son verdiği, olayın meydanagelmesinde herhangi bir dış etkinin olmadığı, müteveffanın içerisinde bulunduğuruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümünün meydanagelmesinde herhangi şahsın/şahısların suç teşkil edecek eyleminin mevcutolmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil de bulunmadığı” gerekçesiyle kamu adına kovuşturma yapılmasına yerolmadığına (KYO) karar verilmiştir.

18. Bu karara 16/11/2012 tarihindemüşteki Rıfat Bakır’ın (avukatı Suzan Sönmez’in) itiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesi (Askeri Mahkeme), 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı kararında “… müteveffanın arkadaşıolan bir kısım tanıkların ifadelerinden; müteveffanın, Uzm. Çvş. O. Y.tarafından koğuşta müteveffanın kendisine sinkaflıkonuşmasından dolayı darp edildiği, ayrıca olay olduğu günün gecesinde demüteveffanın sancak nöbetini izinsiz başkasına tutturduğunun tespit edildiği,müteveffanın bu sebeplerle askerliğinin uzayacağını düşünerek sıkıntılı olduğuanlaşılmakta(dır.)… (K)endisininUzm. Çvş. O. Y.’den özür dilediği, onun da müteveffahakkında suç dosyası düzenlenmemesi için Bl. K. ile konuştuğu ve kabul gördüğüanlaşılmaktadır. 5’inci Kor. K.lığı As. Savcılığınca…Uzm. Çvş. O. Y. hakkında asta müessir fiil suçundan soruşturma istemindebulunulduğu da dosya kapsamından sabittir. … Müteveffayı ölüme götüren, görünürsebeplerden birinin Uzm. Çvş. O. Y. ile arasında yaşadığı sorunlar olduğuanlaşılmakta ise de müşteki Rıfat Bakır’ın iddia ettiği gibi günlerce süren birdarp cebirin söz konusu olmadığı tanıklarınbeyanlarından, ölü harici muayene tutanağından ve otopsi raporundan sabittir.Bu anlamda müteveffanın ölümü ile Uzm. Çvş. O. Y.’nineylemi arasında illiyet bağı kurmak ve Uzm. Çvş. O. Y.’yeölüm olayı ile ilgili suç izafe etmek hukuken mümkün değildir. … (M)üteveffanın o geceki nöbetini izinsiz olarak bir başkaarkadaşına tutturmuş olması ve bunun tespit edilmiş olması karşısındaaskerliğinin uzayacağından bahisle sıkıntıya düşmüş olmasında da herhangi birkimseye izafe edilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Bu anlamda olayınsabahında Bölük K. tarafından içtima sırasında azarlanmış olması da kışlahayatının olağan günlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olupölüm olayı ile irtibat kurmak hukuken mümkün değildir. Sonuçitibariyle; 5’inci Kor. K.lığı As.Savcılığı’nın 2012/755 esas sayılı soruşturma dosyası içeriğine göre;kovuşturmaya yer olmadığı kararında açıklanan delillerin dosya kapsamıyla uyumarz ettiği, mevcut deliller itibarıyla müteveffa Nihat Bakır’ın soruşturmakonusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda bir şüphebulunmadığı,…” gerekçesiyle itirazıreddetmiştir. Başvurucuların (sonraki) vekili NezahatPaşa Bayraktar, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkile tebliğedilmediğini, ilgili Mahkemenin telefonla aranması sonucu 10/4/2014tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir.

19. 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafındanikinci kez Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu dilekçesiyle, "işlenmiş suçun ortaya çıkarılması ve müvekkilinoğlunun nasıl öldüğünün ortaya çıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücutüzerinde... inceleme yapılması..."istemiyle başvuruda bulunulmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığı, 11/10/2012 tarihinde görevsizlik kararı vererek başvuruyuAskeri Savcılığa göndermiştir. Askeri Savcılık başvuru hakkında 18/1/2013 tarihinde 2013/259, K.2013/7 sayılı kararında,olay hakkında verilen ilk KYO kararından sonra yeni bir delil ortaya çıkmadığıiçin tekrar KYO kararı vermiştir.

20. Bu karara müştekiler tarafındanyapılan itiraz üzerine Askeri Savcılık, “…soruşturmadosyasının yasal zorunluluk bulunmadığı halde hiçbir şüpheye mahal kalmamasıiçin E.2012/755, K. 2012/40 sayılı kararımıza kaynaklık teşkil eden soruşturmadosyası ile birlikte, itiraz incelemesi yapılabilmesi için itiraz mercii olan3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’ne gönderilmesine” kararvermiştir. Askeri Mahkeme, 15/4/2013tarih ve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı kararında "... daha önce verilmiş ve itirazüzerine kesinleşmiş KYO kararından sonra herhangi bir yeni delil olmadan tamamenteknik nedenlerden dolayı yeni bir soruşturma dosyası gibi esas numarası alanolayla ilgili daha önce hüküm tesis edilmiş olması göz önünde bulundurularak"non bis in idem"(aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz)" evrensel hukuk prensibiuyarınca KYO kararı verilmesinde herhangi bir hukuka ve usule aykırılıkbulunmadığı sonucuna varılmakla..." gerekçesiyle itirazıreddetmiştir.

21. Başvurucular, 19/4/2014tarihinde haberdar olduklarını ifade ettikleri bu karar sonrasında, AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlar ve başvuruları 22/4/2013 tarih ve2013/2782 bireysel başvuru numarası ile kaydedilmiştir.

22. 7/1/2013 tarihinde başvurucular tarafındanbir kez daha Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine "işlenmişsuçun ortaya çıkarılması ve müvekkilin oğlunun nasıl öldüğünün ortayaçıkarılması için özellikle ve öncelikle, vücut üzerinde... incelemeyapılması..." istemiyle başvuruda bulunulmuştur. ÇorluCumhuriyet Başsavcılığının verdiği görevsizlik kararı ile dosyayı devralanAskeri Savcılık yukarıda yer verilen gerekçeleri yineleyerek üçüncü kez KYOkararı vermiştir.

23. Başvurucular son olarak yine Çorlu Ağır Ceza Mahkemesine"askeri savcılık sadece ölüm olayınedeniyle soruşturma başlatmıştır. ... askeri savcılıktanık beyanlarına rağmen (müteveffanın ölümü öncesi kendisine fiili şiddetuyguladığı ileri sürülen komutanı) (O. Y.) hakkında asta müessir fiil ve görevikötüye kullanma suçları nedeniyle herhangi bir işlem yapmamıştır."içerikli bir başvuru daha sunmuştur. Çorlu Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlikkararı ile dosyayı devralan Askeri Savcılık, 6/6/2013tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kararında, sunulan dilekçede yenidensoruşturma yürütülmesini gerektirir herhangi bir delil bulunmadığı, ilerisürülen hususların E.2012/755 sayılı dosya kapsamında verilen kararda açıklığakavuşturulduğu, sadece ölüm olayı ile ilgili soruşturma yapıldığı iddialarıaçısından ise“… ölüm olayı ile alakalıolarak çeşitli suçlardan … soruşturmayürütülmüş ve neticeten Yzb. E. A. hakkında … “astınsuçu hakkında takibat yapmamak” … Uzm. Çvş. O. Y. hakkında …“asta müessir fiil” suçunu işlediğinden bahisle iddianame düzenlenip davaaçılmış, Uzm. Çvş. U. T. hakkında … “nöbet talimatınaaykırı hareket etmek” suçunu işlediğinden bahisle … yasal takibatın yapılması sağlanmış, (3 er hakkında) “emreitaatsizlikte ısrar” suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşıldığından“kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” verilerek soruşturma neticelendirilmişve müştekilere gerekli tebligatlar yapılmıştır.” şeklinde örneklervererek, iddiaların mesnetsiz olduğundan bahisle ve “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delilmeydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz”gerekçesiyle bir kez daha KYO kararı vermiştir.

24. İtiraz başvurusu üzerine dosyayı inceleyen AskeriMahkeme, 24/7/2013 tarih ve E.2013/1286, K. 2013/568sayılı kararında, önceki başvurular hakkında verilen kararlara yer verdiktensonra "aynı fiilden dolayı iki kezyargılama olmaz evrensel hukuk prensibi uyarınca KYOK verilmesinde herhangi birhukuka ve usule aykırılık bulunmadığı sonucuna" varıldığınıbelirterek itirazı reddetmiştir.

25. Söz konusu karar 20/8/2013tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde ikinci kez AnayasaMahkemesine başvuruda bulunulmuştur. Yapılan başvuru 13/9/2013tarih ve 2013/7086 bireysel başvuru numarası ile kayda alınmıştır.

26. Başvurucular, Askeri Savcılıktan aldıkları 6/6/2013 tarih ve E.2013/636, K.2013/101 sayılı kovuşturmayayer olmadığına dair karardan (§ 23), kendilerinin haberi olmaksızın 5. KolorduKomutanlığı Askeri Mahkemesinin E.2013/211, K.2013/78 sayılı kararı ile astamüessir fiilden dolayı Uzman Çavuş O. Y. hakkında dava açıldığı, ilgili uzmançavuşun 25 gün hapis cezası aldığı, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verildiğini öğrendiklerini beyan etmişlerdir.

27. Anayasa Mahkemesinin talebi üzerine, Askeri Savcılığın 30/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunduğu (UzmanÇavuş O. Y.’nin “astamüessir fiil” suçundan yargılandığı) Askeri Mahkemenin 2013/211 esassayılı dosyasının incelenmesinden, başvurucuların vekili tarafından Uzman ÇavuşO.Y.’nin yargılaması kapsamında Askeri YargıtayBaşkanlığına 6/8/2013 tarihinde temyiz dilekçesi sunulduğu, anılan dilekçedebaşvurucuların; müşteki sıfatıyla davaya dâhil olma imkânı tanınmadan astamüessir fiilden 25 günlük hapis cezası verildiği ancak şartları oluşmamasınarağmen HAGB kararı verildiğini, söz konusu eylemin işkence düzeyinde olduğu veasta müessir fiil olarak vasıflandırılamayacağını, kendi ifadelerininalınmadığını, sanıklara taraflarınca soru sorulmasına imkân tanınmadığını ilerisürdükleri anlaşılmıştır.

28. 3. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi, söz konusudilekçeyi itiraz başvurusu olarak değerlendirmiş ve 7/7/2014ve 2014/612, K.2014/212 Müt. sayılıkararında; itiraz başvurularında incelenecek hususun CMK’nın231. maddesinde sayılan koşulların mevzu davada gerçekleşip gerçekleşmediği ileilgili olduğu, müşteki müdafilerinin (diğer) taleplerini inceleme imkanınınbulunmadığı, HAGB açısından değinilen koşulların gerçekleşmiş olduğuanlaşıldığından bahisle itirazın reddine karar vermiştir.

 iii. AYİM’de Açılan Tazminat Davası Süreci

29. Konu hakkında alınan Bakanlık görüşü ve bu görüşe karşıbaşvurucuların sunduğu karşı beyanlarda, başvurucuların Anayasa Mahkemesinebireysel başvuru yaptıktan sonra, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tazminatdavası açtıkları anlaşılmıştır.

30. AYİM’den talep edilen ve 5/11/2014tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan dava dosyasından anlaşıldığı üzere, MilliSavunma Bakanlığı (idare) aleyhine adli yardım talebiyle 4/7/2013 tarihlidilekçe ile açılan davada başvurucular, 40.000,00 TL maddi ve 160.000,00 TLmanevi olmak üzere toplam 200.000,00 TL tazminat talep etmiştir.

31. Başvurucuların adli yardım talepleri 17/7/2013tarihli ve 2013/1017 sayılı karar ile kabul edilmiştir. Davalı idare vekiliolan avukat tarafından 4/9/2013 tarihinde cevapdilekçesi sunulmuştur. Davacı başvurucular vekili tarafından 23/9/2013tarihinde cevaba cevap dilekçesi sunulmuştur.

32. AYİM Başsavcılığı, başvurucuların yakınının ölümüolayında davalı idarenin hem hizmet kusuru hem de kusursuz sorumluluk esasınagöre tazminat yükümlülüğü bulunduğu yönünde mütalaa sunmuştur. AnılanBaşsavcılık düşüncesi, başvurucuların vekiline 2/12/2013tarihinde tebliğ edilmiştir. Ayrıca, davacıların tazminat hak edişlerinintespiti maksadıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, bilirkişi raporu 10/4/2014 tarihinde sunulmuştur.

33. AYİM İkinci Dairesinin 2/7/2014tarih ve E.2013/1017, K.2014/1054 sayılı kararında dava oy çokluğuyla kısmenkabul edilmiştir. Anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

“…

Davaya konu ölüm olayının davacıların yakınıTopçu Onbaşı Nihat BAKIR'ın kendisini silahla vurarakintihar etmesi neticesinde meydana geldiği hususunda tereddüt yoktur. Normalkoşullarda mahkemenizin yerleşmiş uygulamalarına göre intihar eylemi sonucundameydana gelen ölüm olaylarında idarenin sorumluluğu, dolayısıyla da tazminyükümlülüğü söz konusu olmamaktadır. Ancak intihar eyleminin gerçekleşmesinebazı durumlarda idarenin ajanlarının kusurlu davranışları ile katkıdabulundukları, intihar kararının verilmesinde etkili oldukları (Dayak, hakaret,kötü muamele v.s) hallerde, idarenin ölüm olayındansorumlu tutulduğu, hizmet kusurunun varlığı sebebiyle idare aleyhine tazminatahükmedilmesinin gerekliliği de izahtan varestedir.

Devlet adına kamu hizmetini yürüten idareninhalin icaplarına ve ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekildetopluma arz etmesi hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekliönlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine getirilmemesihizmetin kusurlu işlediğinin açık bir delilidir.

Davacılar yakını müteveffa Topçu Er NihatBAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilen savunma belgeleriiçerisinde bulunan 15.08.2011 Psikososyal RiskFaktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zararvermeye/öldürmeye yönelik herhangi bir teşebbüsünüz oldu mu? Sorusunu"Evet" olarak cevapladığı ve el yazısıyla "(1 sene kadar önce)hap içme" şeklinde cevapladığı, kendisinin RDM görüşmelerine katılmakistemediğini beyan etmesi üzerine RDM danışma sürecine alınmadığı, buna rağmendavacı hakkında psikolojik yönden herhangi bir tedbir alınmadığı(hastaneyegönderme vs.), ölüm olayıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında birlikkomutanlığı ve Askeri Savcılık tarafından alınan tanık ifadelerinden olaydan 2gün önce, yani 23.07.2012 Pazartesi tarihinde koğuşta yatakta sigara içerken Uzm.Çvş.Ozan'a sinkaflıküfür ederken Uzm.Çvş.Ozan tarafından duyulmasıüzerine Uzm.Çvş.Ozan'ın Nihat'ın ranzadan dışarıtaşan ayağına vurduğu ve bir de tokat attığı, sonrasında mahkemeye vereceğimdediği, sonrasında Nihat'ın özür dilemesiyle Uzm.Çvş.Ozan'ınşikayetinden vazgeçtiği, Nihat'ın bu durumdan haberinin olmadığı, olaydanönceki gün yani 24.07.2012 tarihinde gece Sancak nöbetçisi olduğu halde yerinebaşka bir arkadaşını gönderdiği, bu durumun nöbetçi subayı tarafındananlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, olay günü, yani 25.07.2012 tarihindesabah içtimasında BI.K.vekilitarafından azarlandığı, tüm bu olayların üst üste gelmesinin oluşturduğupsikolojik durumu nedeniyle girdiği bunalım sonucu servis aracının içerisindesahipsiz bulunan hücum yeleğinden aldığı şarjör ve yine koğuşta silahlıknöbetçisinin olmaması ve silahlığın anahtarının bozuk olması sebebiyle aldığıkendisine ait silah ile Çevre 4 nöbet yerinde intihar ettiği, tüm bu hususlarbirlikte değerlendirildiğinde olayda davalı idare ajanlarının kusurlu ve ihmalidavranışlarıyla ölüm olayının meydana gelmesine katkıda bulundukları, davalıidarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple bir miktar tazminat verilmesigerektiği, ölüm olayının müteveffanın kendi eylemi sonucu olması nedeniylemüteveffanın da müterafik kusurunun bulunduğusonucuna varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacı babave annenin maddi zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesiyaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerekMahkememize ibraz edilen 10.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anneHalime BAKIR'ın 51.632,00 TL.,davacı baba Rıfat BAKIR'ın 52.269,00 TL. maddi tazminat hak edişlerinin mevcut olduğu bildirilmiştir.Davacılar maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporunadavalı idare vekilince, özetle; "bilirkişi raporlarının anlaşılır veaçıklamalara yer verir şekilde düzenlenmesi gerektiği, bilirkişi raporundayeterli açıklamaların bulunmaması nedeniyle hesaplamaya esas alınan rakamlarile oranlar hakkında yeterli bir değerlendirme yapma imkanıbulunmadığı, bu itibarla belirtilen hususlarda açıklamaları da içerirbilirkişiden ek bir rapor alınması gerektiği, ayrıca bilirkişi raporundabelirtilen maddi tazminat hak ediş miktarlarının fazla olduğu", şeklindekigerekçelerle, itiraz edilmiş ise de; yeterince açık, net ve Mahkememizinyerleşik içtihatlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporuna göreve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde uygulama yapılmasına kararverilmiş, müteveffanın müterafik kusuru da dikkatealınarak davacı anne ve babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabuledilmiştir

Davacı anne, baba vekardeşlere yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve ömür boyuduyacakları acı ve ıstırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayınmeydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyaldurumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibarenişletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesikabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı anne Halime BAKIR'a 20.500,00 TL. (YİRMİBİNBEŞYÜZ TÜRK LİRASI), davacıbaba Rifat BAKIR'a21.000,00 TL.(YİRMİBİRBİN TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya aitistemlerinin REDDİNE,

2. Takdiren vemüteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacıanne Halime BAKIR'a ve davacı baba Rifat BAKIR^ayrı ayrı 7.000,00'erTL.(YEDİBİNER TÜRK LİRASI MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

3. Takdiren vemüteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacıkardeşler Sedat BAKIR ve Murat BAKIR'a ayrı ayrı2.500,00'er TL.(İKİBİNBEŞYÜZER TÜRK LİRASI MANEVİTAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,

4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarınamüteveffanın yeniden gelir elde edeceği farz olunan 06.11.2012 tarihinden ödemetarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,

…

9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminatmiktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari ÜcretTarifesi uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 7145,00 TL.(YEDİBİNYÜZKIRKBEŞ TÜRK LİRASI)(4.865,00 TL. maddi+ 2.280,00 TL. manevi) Avukatlıkücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

10. Reddedilen maddi ve manevi tazminatmiktarları üzerinden, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesiuyarınca, manevi tazminat açısından hüküm tarihinde yürürlükte bulunanAvukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 ve 12'nci maddeleri dikkate alınarak,nispi olarak ayrı ayrı hesap edilen 9.444,11 TL. (DOKUZBİNDÖRTYÜZKIRKDÖRT TÜRKLİRASI ONBİR KURUŞ)(7.164,11 TL. maddi+2.280,00 TL. manevi) avukatlık ücretinin DAVACILARDANALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE, 

… karar verilmiştir.”

B. İlgili Hukuk

34. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması”başlıklı 43. maddesi şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerinyazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren biryıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makamabaşvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerinkısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden vealtmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihtenitibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.

Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılantam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdareMahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartıaranmaz.”

35. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerdendoğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesişöyledir:

“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukukhâkimini bağlamaz.”

36. 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama UsulüKanunu’nun “Mahkeme kuruluşu”başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“ (Değişik: 19/6/2010-6000/1 md.) Askerî mahkemeler, bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça üçaskeri hakimden kurulur.

Askerî mahkeme kurulunda bulunanların enkıdemlisi, mahkeme başkanlığı görevini yapar.”

37. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Maduna müessir fiiller yapanların cezası”kenar başlıklı 117. maddesinin 1. fıkrası şöyledir:

“Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veyasıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiylemadunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafındantazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasınamüsamaha eden âmir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.”

38. 357 sayılı Askeri HakimlerKanunu’nun “Bağımsızlık, teminat ve ödevler”başlıklı 37. maddesi şöyledir:

“(Mülga: 17/7/1972-1611/2 md.; Yeniden düzenleme:22/5/2012-6318/39 md.)

Askeri hakimler,mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar.Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasındamahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez,genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Askeri hakimler,görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanikanaatlerine göre hüküm verirler.

Askeri hakimler,Anayasada belirlenen hakimlik ve savcılık teminatı esasları çerçevesindeadalet, tarafsızlık, doğruluk ve dürüstlük, tutarlılık, eşitlik, ehliyet veliyakat ilkelerine göre görev yaparlar.

Askeri hakimlerazlolunamazlar. Bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle de olsaaylık ve ödeneklerinden ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamazlar ve buKanunda belirtilen istisnalar dışında, kendileri istemedikçe altmış yaşınıbitirinceye kadar emekliye sevk olunamazlar.

Ağır ceza mahkemelerinin görevine girensuçüstü halleri dışında, suç işlediği ileri sürülen askeri hakimler,yakalanamaz, üzerleri, konutları ve araçları aranamaz, sorguya çekilemezler.Ancak durum, derhal Millî Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu fıkra hükmüneaykırı hareket edenler hakkında genel hükümlere göre doğrudan doğruyasoruşturma ve kovuşturma yapılır.

Askeri hakimlereMillî Savunma Bakanlığı tarafından mesleki unvanlarını gösterir kimlik belgesiverilir.”

39. Anayasa Mahkemesinin 7/5/2009tarih ve E.2005/159, K.2009/62 sayılı kararı şöyledir:

“353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde askerî mahkemelerin iki askerî hâkimve bir subay üyeden kurulacağı, ancak Genelkurmay Başkanlığı nezdindeki askerimahkemenin general ve amiralleri yargıladığı zaman üç askerî hâkim ile ikigeneral veya amiralden kurulacağı kurala bağlanmıştır.

…

Genel olarak hakimbağımsızlığı kavramı ile aynı anlamda kullanılan yargı bağımsızlığı, hâkimlerinkararlarını verirken özgür olmaları, hiçbir dış baskı ve etki altındabulunmamaları, baskı yapılması kadar baskı yapılabilme ihtimalinin debulunmaması, hâkimin kimseden emir almaması, hukuka ve vicdanına göre kararvermesi biçiminde tanımlanmaktadır.

…

Askeri mahkemelerdegörevli hâkim üyeler Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafındanüçlü kararname ile atanırken, 353 sayılı Yasa kurallarına göre subay üyeler,askeri mahkemelerin kurulu olduğu komutanlıklardaki en üst komutan veya askerikurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında o mahkemenin yetkisine girenbirlik ve kurum mensupları arasından bir yıl süre ile değiştirilmemek üzereseçilerek görevlendirilmekte, bunların görevlerini yapmalarına sürekli engellerçıktığında ise yerlerine başkaları seçilebilmektedir. Bu üyeler yargılama sürecinde hakim üyelerinsahip oldukları yetkiye sahiptirler.

Öte yandan, askeri mahkemelerdegörevlendirilen subay üyeler askeri hâkim olmadıkları ve bu görevi asılgörevlerine ek olarak yerine getirdikleri için, bunlara mesleki sicilverilmemekte, yükselmeleri genel kurallara göre yapılmakta ve sicilleri askerihiyerarşi içerisinde kendi üstleri tarafından düzenlenmektedir.

Askeri mahkemelerde bulunan subay üyelerinhiyerarşik düzene bağlı olan görevlendirilme süreci, sicillerinin düzenlenmesi,disiplin cezası verilmesi gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda; askerimahkemelerde görev yaptıkları süre içerisinde de hiyerarşik ilişkinin devamettiği, bu durumda, hâkim olarak sahip olmaları gereken bağımsızlıklarınınmeslekten hakim olmadıkça sağlanamayacağı sonucunavarılmıştır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

40. Mahkemenin 11/3/2015 tarihindeyapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 22/4/2013 tarih ve 2013/2782 numaralıbireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

41. Başvurucular, yakınlarının nöbetkulübesinde başının üst tarafından piyade tüfeğiyle vurulmuş olarak bulunduğunu,intihara meylinin olmadığını, olay öncesinde Uzman Çavuş O.Y. tarafından darpedildiğini ve onur kırıcı muameleye tabi tutulduğunu, Askeri Savcılığınkovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayının gerçekleşmesineilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olay sonrası düzenlenenadli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminin giriş ve çıkışınailişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkinin giderilmediğini, atışyapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortaya konulmadığını, yürütülensoruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını, soruşturmaya etkin birşekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın bağımsız olmayan askeri makamlartarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin olmadığını belirterek,yaşam, etkili başvuru ve adil yargılanma hakları ile işkence ve eziyetyasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşler, tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

 i. İşkence veEziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

42. İşkence ve eziyet yasağına ilişkin olarak başvurucular,tanık beyanlarından Uzman Çavuş O. Y.’nın müteveffayıolaydan önce darp ettiğini, tehdit ettiğini, onur kırıcı ve aşağılayıcı muameledebulunduğunu öğrendiklerini ancak bu konuda hiçbir soruşturma yapılmadığınıileri sürmüşlerdir.

43. Bu iddialara yönelik olarak Bakanlığın görüşünde, iddiakonusu olay çerçevesinde ilgili uzman çavuş hakkında Askeri Savcılığın 27/8/2012 tarihli iddianamesi ile kamu davası açıldığı,sanık hakkında 26/2/2013 tarihinde asta müessir fiilden 25 gün hapis cezasıverilmekle birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği vebu kararın başvurucular tarafından 6/8/2013 tarihinde temyiz edildiği, bukapsamda, başvurucuların anılan yargılama kesin hükümle sonuçlanmadan 22/4/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduklarının anlaşıldığı, işkence vekötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin kabuledilebilirliği incelenirken, başvurunun süresi içerisinde yapılıpyapılmadığının ve başvurulabilecek idari ve yargısal yolların tüketiliptüketilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlıkgörüşünde bu bölümdeki şikâyetler açısından ayrıca, AİHM’nin benzer şekilde,üstü tarafından müessir fiile maruz bırakılan bir askerin olay akabinde intiharetmesine ilişkin Karan/Türkiye (B. No: 20192/04, 23/2/2010)kabul edilemezlik kararında, başvuruyu yaşam hakkı iddiaları kapsamındadeğerlendirdiği ve işkence ve kötü muamele yasağının ihlali iddialarını ayrıcaincelemeyi gerekli görmediği ifade edilmiştir.

44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncüfıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca temel hak veözgürlüklerin ihlaline neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal içinkanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireyselbaşvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

45. Bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği başvurucunun,ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygunolarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması,dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekir (B. No:2012/649, 26/3/2013, §§ 18-19).

46. Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği,başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz güniçinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarının tüketilmesi vebaşvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantı bulunmaktadır.Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin,başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve birçözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarakanlaşılması gerekir. Olağan başvuru yollarının tamamının tüketilmesi ibaresininkatı bir şekilde yorumlanması, birtakım başvurular açısından bireyselbaşvurunun amacıyla bağdaşmayan neticelere yol açabilecektir. Bu nedenle,olayın özel şartları içinde etkisiz ve yetersiz olan bir kanun yolununtüketilmesi şartı aranmaksızın, her bir başvuru yolunun somut başvurularaçısından etkili olup olmadığının ayrı ayrı denetlenmesi gerekmektedir (B. No:2013/1582, 7/11/2013, § 20).

47. Başvuru konusu olayda, Nihat Bakır’ın darp edildiği,tehdit edildiği, onur kırıcı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutulduğuiddialarına yönelik olarak yürütülen soruşturma ve kovuşturma sonrasındayargılanan uzman çavuşa Askeri Mahkeme tarafından 25 gün hapis cezasıverilmiştir. Fakat bu süreçte başvurucular ölüm olayından ayrı olarak, astamüessir fiil suçuna ilişkin açılan dosyaya müşteki sıfatıyla katılamadıklarınıileri sürmüşlerdir. Başvurucuların yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğunu,yürütülen soruşturma ve kovuşturmaya meşru menfaatlerini korumak için gerekliolduğu ölçüde katılamadıklarını ileri sürmeleri, verilen HAGB kararınınkesinleşmesi ve her ne kadar başvurucular 6/8/2013tarihinde temyiz başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte, verilen HAGB kararınedeniyle bu başvurunun 5271 sayılı Kanun’un 231. madde kapsamında sadece bir “itiraz” başvurusu olarak değerlendirilip,verilen karar açısından sadece HAGB koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğineyönelik sınırlı bir denetim imkanı sunması gibi başvuru konusu olayın bütünkoşulları değerlendirildiğinde, bireysel başvuru dilekçesinde başvurucularınileri sürdükleri iddialar açısından etkili bir yol olarak kabul edilemeyecekitiraz başvurusunda bulunulmamış olması (ilk başvuruları açısından) ya da bubaşvurunun sonucunun kesinleşmemiş olması (ikinci başvuruları açısından)nedeniyle, başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararıverilmesi mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, başvurunun bu kısmının esasbakımından incelenmesi gerekmektedir.

 ii. Anayasa’nın17. Maddesinin İhlal Edildiği İddiası Yönünden

48. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğiiddialarına yönelik olarak Bakanlık görüşünde, şikâyetlerin kabuledilebilirliği açısından değerlendirme yapılırken, bireysel başvuru yolunabaşvurmadan önce, kişilere, ihlale neden olduğunu ileri sürdükleri işlem, eylemya da ihmal için “kanunda öngörülmüş idarive yargısal başvuru yollarının” tamamını tüketmiş olmalarızorunluluğu getirildiği, ayrıca bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüşolması halinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmasıgerektiği, somut olayda başvuru konusu ölüm olayına ilişkin olarak görevli olanAskeri Savcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü, soruşturma neticesinde 18/10/2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverildiği, anılan kararın, başvurucuların yapmış oldukları itirazın AskeriMahkeme tarafından 6/12/2012 tarihli kararıyla reddedilmesi ile kesinleştiği,itirazın reddi kararının 17/12/2012 tarihli yazıyla başvurucuların vekilineiletildiği, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruya ilişkin 30 günlük başvurusüresinin bu tarihte başladığı, ancak başvurucuların 22/4/2013 tarihindeAnayasa Mahkemesine başvuruda bulundukları ifade edilmiştir.

49. Başvurucular, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındakiBakanlık görüşüne karşı, başvurunun nihai kararın öğrenilmesinden itibaren 30gün içinde yapılmadığı iddiası ile ilgili olarak; Askeri Mahkemenin, 6/12/2012 tarih ve E.2012/1347, K.2012/447 sayılı itirazınreddi kararı (başvurucuların vekili Nezahat PaşaBayraktar başvuru formunda, itiraz üzerine verilen söz konusu kararın müvekkiletebliğ edilmediğini, telefonla ilgili Mahkemenin aranması sonucu 10/4/2014tarihinde bu karardan haberdar olduklarını ifade etmiştir) ile 15/4/2013 tarihve E.2013/891, K. 2013/385 sayılı itirazın reddi kararının (başvurucular, bukarardan da 19/4/2014 tarihinde haberdar olduklarını ifade etmişlerdir) ikisinekarşı Anayasa Mahkemesine tek bir başvuru yaptıklarını, Bakanlığın “30 güngeçtikten sonra başvuru yapıldı” şeklindeki iddiasının gerçek dışı olduğunu,İstanbul’da bulunan (önceki) avukatın (Suzan Sönmez) sadece Rıfat Bakır’ınavukatı olduğunu, diğer başvurucuların vekili olmadığını, kaldı ki bu avukatada tebligat yapılmadığını, başvurucuların karardan haberdar olmadıklarını,başvuruculara da tebligat yapılmadığını ifade etmişlerdir.

50. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5)numaralı fıkrasında bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiğitarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibarenotuz gün içinde yapılması gerektiği öngörülmektedir.

51. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün"Başvuru süresi ve mazeret"kenar baslıklı 64. maddesinin (1) numaralı fıkrasındada aynı yönde düzenlemeye yer verilmektedir.

52. Bireysel başvurunun kabul edilebilirlik koşullarındanolan başvuru süresine riayet edilmesi şartı, bireysel başvuru incelemesinin heraşamasında resen nazara alınması gereken bir başvuru koşuludur (B. No:2013/1582, 7/11/2013, § 19).

53. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca bireyselbaşvurunun, başvuru yollarının tüketildiği ve buna ilişkin kararınkesinleştiği, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibarenotuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Bu yönüyle başvuru yollarınıntüketilmesi ve başvuru süresine ilişkin koşullar arasında yakın bir bağlantıbulunmaktadır. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yollarıibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansısunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkilibaşvuru yolları olarak anlaşılması gerekir (B. No: 2013/1582, 7/11/2013, § 20).

54. Bireysel başvurunun, başvuru yolu öngörülmüş olmasıhalinde bu yolun tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmasıgerektiği belirtilmekle beraber, başvuru süresinin başlangıç tarihininbelirlenmesi hususunda başvurucunun nihai karardan yeterince bilgi sahibi olmasıaranacaktır. Bu noktada, nihai kararın tebliğinin öngörüldüğü hallerde tebliğtarihinin, tebliğ şartı öngörülmeyen hallerde ise başvurucunun kararıniçeriğini kesin olarak öğrenebildiği tarihin esas alınması gerekir (B. No:2013/1582, 7/11/2013, § 21).

55. Somut olayda, başvurucuların, yakınlarının ölümü ileilgili ilk kez 26/7/2012 tarihinde şikayet dilekçesisundukları, Askeri Savcılığın olay hakkında verdiği 18/10/2012 tarihli ilk KYOkararından önce 11/10/2012 tarihinde başvurucular tarafından ikinci kez ÇorluCumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla suç duyurusu dilekçesiyle başvurudabulunulduğu görülmektedir. Askeri Savcılık tarafından ikinci dilekçe ileyapılan şikâyetlerin yürütülen ilk soruşturma kapsamında değerlendirilmediği,ayrı bir soruşturma numarası verilerek ayrıca değerlendirildiği görülmektedir.Başvurucular Askeri Mahkeme tarafından verilen ilk itirazın reddi kararınınbaşvurucu Rıfat Bakır’ın vekili Suzan Sönmez dâhil olmak üzere başvurucularınhiç birine tebliğ edilmediğini, söz konusu kararı 10/4/2013tarihinde haricen öğrendiklerini beyan ettikleri, Askeri Mahkemeden talepedilen soruşturma dosyasında ilgili kararların başvuruculara tebliğ edildiğineilişkin bir bilgi veya belge de bulunmadığı anlaşıldığından, somut olayınkoşulları dâhilinde, başvurucuların kararı öğrendikleri tarih olarak beyanettikleri 10/4/2013 tarihine göre, ceza soruşturmasına yönelik şikayetleraçısından, başvurunun 30 günlük süresi içinde yapıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

56. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi, askerde intihar suretiylegerçekleşen ölüm olaylarında etkili soruşturma yürütülmesi yükümlülüğübakımından inceleme yaptığı önceki başvurularda, zaman bakımından yetkisini ve30 günlük başvuru süresinin hesabını, başvuru konusu olaylara yönelik yürütülenceza soruşturması ve idari dava süreçleri açısından ayrı ayrı değerlendirmemişolup, ölüm olaylarının soruşturulması amacıyla takip edilen başvuru yollarınıbir bütün olarak ele almış ve bu kapsamda takip edilen başvuru yollarınınsonuncusunun kesinleşme ve başvurucular tarafından öğrenilme tarihini zamanbakımından yetkinin ve 30 günlük sürenin hesabı bakımından esas almıştır (B. No: 2013/841, 23/1/2014,B. No: 2013/19, 7/3/2014). Anayasa Mahkemesinin öncekibaşvurulardaki bu kabulü karşısında, mevcut başvuruda Askeri Savcılığa yapılanşikâyetler sonrasında Askeri Savcılık ve itiraz mercii olan Askeri Mahkemekararlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi, Askeri Savcılığa yaptıklarıbaşvurulardan bir sonuç alamayan başvurucuların daha sonra AYİM’etazminat davası da açmış oldukları göz önünde bulundurulduğunda, mevcut başvuruaçısından ceza soruşturmasına yönelik iddiaların süresinde yapılmış olduğununevleviyetle kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

57. Bakanlık görüşünde ayrıcabaşvurucuların mağdur sıfatı açısından, tazminat davası sonucunda idareninhizmet kusuru tespit edildiği ve başvuruculara AYİM tarafından maddi ve manevitazminata hükmedildiği, Askeri Savcılık tarafından Nihat Bakır’ın ölümüneilişkin adli ve idari olmak üzere kapsamlı iki farklı soruşturma yapıldığı,soruşturmalar sonucunda kesin ölüm nedeni ile Nihat Bakır’ın ölümünü çevreleyenkoşulların ortaya konulduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarındaulusal yetkililerce ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalinuygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde, ilgili tarafın Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi (Sözleşme) anlamında bundan böyle mağdur olduğunu ilerisüremeyeceğinin kabul edildiği, başvurunun yaşam hakkının ihlal edildiğineilişkin şikâyetlerinin kabul edilebilirliği incelenirken, başvurulabilecekidari ve yargısal yolların tüketilip tüketilmediğinin ve mağdur sıfatınınbulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

58. Başvurucuların, Bakanlık görüşündeileri sürülen Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından, mağdursıfatı hususunda karar verebilmek için somut olayda devletin Anayasa’nın 17.maddesi kapsamında yaşam hakkını korumak için sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” pozitifyükümlülüğünün kapsamının ve başvuru konusu olayda eğer varsa bu yükümlülüğünne ölçüde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir.

59. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının esasbakımından incelenmesi gerekmektedir.

2. EsasBakımından İnceleme

 i. CezaSoruşturması Sürecine İlişkin İddialar Yönünden

60. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkıkapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usulî boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortayakonulmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız birsoruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Soruşturmanın etkililik veyeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi veölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütündelillerin toplanması gerekmektedir (B. No: 2012/752, 17/9/2013,§ 57, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).

61. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerin, askerimakamların kontrolü altında iken “şüpheli”bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygunresmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekilde yaşamhakkını korumak için ihdas edilen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekildeuygulanması temin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma vesoruşturmanın öncelikle olayların tam olarak nasıl meydana geldiğininbelirlenmesini, ikinci olarak ise sorumluların tespit edilmesini ve gerekgörüldüğünde cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olması gerekir. Bukapsamda yürütülen işlemler, ön soruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargıaşaması da dâhil bütün süreç 17. maddenin gereklerine cevap vermelidir.Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbir durumda mağdurların yaşam hakkına, maddive manevi varlığına karşı yapıldığı sabit görülen saldırıları cezasızbırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

62. Başvurucular, yakınları Nihat BAKIR’ın intihara meylinin olmadığını, kendisiyle sondönemde yaptıkları telefon görüşmelerinde neşesinin yerinde olduğunu,kendilerine kısa bir süre sonra bir araya geleceklerini ifade ettiğini,yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bazı bulgular dadeğerlendirildiğinde onun başkası tarafından öldürülmüş olmasından şüpheettiklerini ve bu konudaki şüphelerinin yürütülen ceza soruşturmasındaki bazıeksiklikler nedeniyle yeterince aydınlatılamadığını ifade etmektedirler.

63. Başvurucular bu kapsamda, AskeriSavcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında ölüm olayınıngerçekleşmesine ilişkin tüm hususların aydınlatılmadığını, özellikle olaysonrası düzenlenen adli muayene tutanağı ile adli tıp raporu arasında merminingiriş ve çıkışına ilişkin tespitlerin çelişkili olduğunu ve bu çelişkiningiderilmediğini, atış yapılan silahın ne şekilde ele geçirildiğinin ortayakonulmadığını, yürütülen soruşturmada kendilerinin beyanlarının alınmadığını,soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını, soruşturmanın askerimakamlar tarafından yürütülmesi nedeniyle adil, tarafsız ve etkin bir şekildegerçekleştirilemediğini ileri sürmektedirler.

64. Bakanlığın konu hakkındakigörüşünde, öncelikli olarak, AİHM içtihatları uyarınca yaşam hakkı kapsamındayürütülecek ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için yetkililerin resenharekete geçmesi, soruşturmakla görevli olan ve soruşturmayı yürüten kişilerinolaylara karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmaları, ölenin ailesininmeşru çıkarlarının korunması için yeterli ölçüde kendilerine açık olması, makulbir hızlılık içinde yürütülmesi, sorumluların belirlenmelerine ve gerekirsecezalandırılmalarına imkân verecek nitelikte olmaları gerektiği ifadeedilmiştir.

65. Bakanlık görüşünde, yine AİHMkararlarına dayanılarak; somut olayda varılan sonuçla ilgili değil bu sonucudoğuran araçlarla ilgili bir yükümlülüğün söz konusu olduğu, yetkililerin somutolaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makulönlemleri almaları gerektiği, soruşturmada sorumlu kişi ya da kişilerin tespitedilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksikliğin onun etkinliğine zararverebileceği, etkili bir yargısal denetim oluşturma şeklindeki pozitifyükümlülüğün her olayda mutlaka ceza davası açılmasını veya her ceza davasındamahkûmiyet kararı verilmesini gerektirmediği, mağdurlara idari ve hukuki davayollarının açık olmasının da yeterli görülebileceği, yetkili mercilerin,olaylara ilişkin delillerin özellikle de görgü tanıklarının ifadelerinin,güvenlik güçlerinin elde ettiği bilimsel ve teknik verilerin, gerektiğinde maktulünvücudundaki zedelenmeleri tam ve belirgin bir şekilde gösterecek bir otopsiincelemesi sonucunun ve hastanede yapılan gözlemlerin nesnel birdeğerlendirmesinin toplanabilmesi için makul olarak kendilerine açık olantedbirleri almaları gerektiği belirtilmiştir.

66. Bakanlık görüşünde mevcut başvuruile ilgili olarak, Nihat Bakır’ın öldüğü gün adli soruşturmaya başlandığı, ölümuayene ve otopsi raporlarının alındığı, tanıkların dinlendiği, ölenin şahsidolabının incelendiği, soruşturmanın başvuruculara açık olarak yürütüldüğü,kısa sürede sonuçlandırıldığı ve bunun yanında idari soruşturmanın dayapıldığı, her iki soruşturma sonucunda kesin ölüm nedeninin belirlendiği veNihat Bakır’ın intiharını çevreleyen koşulların ortaya konulduğu, açılantazminat davası neticesinde, kişilere isnat edilemeyen ve bu nedenle suç teşkiletmemekle birlikte, idarenin hizmet kusuru sorumluluğunu doğurabilecek birhusus tespit edildiği ve bu nedenle de idarenin sorumluluğuna hükmedildiğiifade edilmiştir.

67. Başvurucuların iddiaları ve olayhakkında yürütülen ceza soruşturmasında elde edilen bulgular incelendiğinde,başvurucuların Nihat Bakır’ın ölümünü şüpheli olarak değerlendirmelerine yolaçan en temel hususun, Nihat Bakır’ın ölümü sonrasında Çorlu Asker Hastanesindenöbetçi doktor tarafından yapılan inceleme sonrasında düzenlenen adli muayenetutanağında (başın üst tarafındaki mermi deliğin daha küçük, alt tarafındakimermi deliğinin ise daha büyük olduğunun tespitine dayalı olarak) ölüme nedenolan merminin giriş deliğinin başın üst kısmı olarak ifade edilmesi olduğuanlaşılmaktadır. Başvurucular, haklı olarak, olağan şartlardagerçekleşmesi mümkün olmayacak bir şekilde G-3 marka piyade tüfeğiyle kişininkendisini vücudunun o bölgesinden vurmasının imkansızolduğunu ileri sürmektedirler.

68. Olayın oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesiidari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesi başvuru konusuolayın gelişim şeklini anlayabilmek ve başvurucuların yakınlarının ölümünün “şüpheli” olduğuna dair iddialarınınsoruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından karşılanıpkarşılanmadığını nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şekliniincelemesi gerekmektedir.

69. Yürütülen ceza soruşturması kapsamında, adli muayenetutanağını düzenleyen ve uzmanlık alanı ölü muayenesi olmayan (anesteziyolojive reanimasyon uzmanı) doktorun görüşü doğrultusundakesin ölüm nedeninin belirlenmesi amacıyla cesedin klasik otopsi işlemininyapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. AdliTıp Kurumunun Morg İhtisas Dairesi ve Otopsi Şube Müdürlüğünde görevli, konuhakkında uzman 3 doktorun oluşturduğu heyet tarafından hazırlanan 30/8/2012 tarihli Ayrıntılı Otopsi Raporu’nda konu hakkındaşu tespitlere yer verildiği görülmektedir:

“ DIŞ MUAYENE

…

1. Çenealtında orta hattan alt dudak ortasına uzanan 7x8 cm lik, dudakları düzensiz, çevresindeyaygın is bulaşığı bulunan, oyuk şeklinde, tabanında yoğun is ve barut bulaşığı ilekemik dokuların görüldüğü ateşli silah mermiçekirdeği giriş yarası,

2. Alın orta üst kısmında saçlı deri sınırında1 cm çaplı yıldızvari yırtık şeklinde ateşli silahmermi çekirdeği çıkış yarasıgörüldü.

…

İÇMUAYENE

BAŞ AÇILDI: Saçlı deri kaldırıldı. Saçlı derialtında ateşli silah yarası hizasında 4x4 cm’likkanama görüldü. Frontal ortada dış tabulada dışa kalkmagösteren 3x2 cm’lik ateşli silah mermiçekirdeği geçiş defekti bu defektençıkan arkaya parietal kemik ortaya uzanan ve 10 cmsonra sonlanan kırık hattı görüldü.

Kafatası açıldı. …

Beyin, beyincik yüzeylerinde yaygın soberaknoidal kanama olup, kesitlerinde her iki frontal alt bölgede 1 cm’ye varan derinlikte kortizyon alanları, her iki frontallobda mermi trajesi boyunca doku içi kanama ve doku harabiyesi görüldü.

Ön kafa çukurunun orta hattan iki parçayaayrıldığı, but defektten çıkan iki kırık kartını o sclla tursika üzerinde sağ ve solpetroz kemik üzerinde sonlandığı görüldü.

Haricen 1noda tarif edilen yerden giren ateşli silah mermi çekirdeğinin mandibula ve maksilla kemiklerinikırarak ön kafa çukuru ortasındankafatası boşluğuna girdiği, frontalloblarda yaralanma oluşturarak seyrettiği ve haricen 2 noda tarif edilen yerden vücudu terkettiğigörüldü.

…”

70. Yukarıda görüldüğü üzere, yapılandış ve iç muayene sonucunda hazırlanan raporun; merminin vücudun baş bölgesineçene altından girdiği yeri, burada yol açtığı harabiyetinşeklini, ateşli silah patlamasının yol açtığı is ve barut artığı bulgularını,kafatasına giriş noktasını, kafatası içinde ilerlediği yönü ve yol açtığı harabiyeti ve son olarak kafatasından ve vücuttan çıkışnoktasında yol açtığı etkileri ayrıntılı bir şekilde ortaya koyduğugörülmektedir. Söz konusu raporun sonuç kısmında “mermi çekirdeği giriş deliği(,) cilt (ve) cilt altıbulgularına göre; atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu”sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

71. Bununla birlikte, soruşturma kapsamında düzenlenen olayyeri inceleme raporunda diğer bilgilerin yanı sıra, müteveffanın ölümüne nedenolan ve vücuttan çıkan mermi çekirdeğinin nöbet kulübesinin duvarının çatı ilebirleştiği noktadaki betonun yaklaşık 10 cm çapında parçalanmasına vedökülmesine neden olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.

72. Askeri Savcılık tarafından olay hakkında yürütülensoruşturma sonrası verilen 18/10/2012 tarih veE.2012/755, K. 2012/40 sayılı KYO kararına 16/11/2012 tarihinde müştekininitiraz etmesi üzerine 3. Kor. K.lığı AskeriMahkemesi, 6/12/2012 tarih ve E. 2012/1347, K.2012/447sayılı kararında “müteveffa Nihat Bakır'ınsoruşturma konusu olayda kendi isteğiyle hayatına son verdiği hususunda birşüphe bulunmadığı” sonucuna ulaşırken yaptığı delildeğerlendirmesinde, başvurucuların bireysel başvuru formunda yakınlarınınölümünün intihar sonucunda gerçekleşmediği yönündeki şüphelerini karşılayacakdeğerlendirmelere yer vermiştir. Anılan Mahkemece yapılandeğerlendirmede, olay yeri inceleme ekibinin düzenlemiş olduğu tutanaklar veçekilen fotoğraflara göre müteveffanın başka yerde öldürülüp nöbet kulübesinetaşındığını gösteren bir bulgu ve delil bulunmadığı, müteveffadan alınan svapların incelenmesi sonucu sağ ve sol el iç bölgelerindeatış artıklarına rastlandığı, bu durumun silahın müteveffa tarafındanateşlenmiş olduğuna karine teşkil ettiği, silah ve mermi çekirdeği incelemeraporunda ateşlenen silahın olay yerinde bulunan müteveffaya ait silaholduğunun ortaya konulduğu, yapılan otopside müteveffanın vücudunda darp, cebirizine rastlanmadığı, tırnaklarında herhangi bir boğuşmayı gösterir kalıntılarınbulunmadığı dolayısıyla atışın bitişik atış mesafesinden yapılmış olduğu gözönünde bulundurulduğunda müteveffanın başkası tarafından öldürülmüş olamayacağısonucuna ulaşılmıştır.

73. Söz konusu kararda ayrıca,müteveffayı ölüme götüren nedenleri gösteren delil durumu incelenirken, tanıkolarak olayla ilgisi bulunabilecek tüm asker kişilerin beyanlarının alındığı,Uzman Çavuş O. Y.’nin kendisine yönelik eylemleri ileintiharı arasında illiyet bağı kurmanın ve söz konusu kişiye ölüm olayı ileilgili suç izafe etmenin mümkün olmadığı, ancak asta müessir fiil suçundansoruşturma isteminde bulunulduğunun dosya kapsamından sabit olduğu,müteveffanın olaydan önceki nöbetini izinsiz olarak bir arkadaşına tutturmuşolması ve bunun tespit edilmiş olması karşısında askerliğinin uzayacağıdüşüncesiyle sıkıntıya düştüğü, bunu (soruşturmada tanık olarak dinlenen)arkadaşlarına ifade ettiği, intihara karar vermesinde etkili olduğu, ancak budurumda herhangi bir kimseye izafe edilebilecek bir kusurun bulunmadığı, olayınsabahında içtima sırasında azarlanmış olmasının da kışla hayatının olağangünlük akışına ve askerlik hayatının özelliğine uygun olup ölüm olayı ileirtibat kurmanın hukuken mümkün olmadığı değerlendirmelerine yer verilmiştir.

74. Başvurucular ayrıca, yürütülen soruşturmada olay yeri veotopsi incelemesine ilişkin video ve fotoğraf kayıtları ile ilgili incelemebelgelerinin kendilerine sunulmadığını, kendilerinin beyanlarının alınmadığını,soruşturmaya etkin bir şekilde dâhil olamadıklarını ileri sürmüşlerdir. Ancakbaşvuru kapsamında talep edilen Askeri Savcılığın E.2012/755 sayılı soruşturmadosyasında, Askeri Savcılığının talimatı üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından başvurucuların ifadelerinin alındığı, başvuruculardan Rıfat Bakır’ınve vekilleri Suzan Sönmez’in Askeri Savcılığın KYO kararına itiraz ettiği,soruşturma dosyasında yer alan 20/2/2013 tarih veK.2012/140 sayılı bilgilendirme yazısından soruşturma dosyasında yer alan tüminceleme tutanak ve raporları ile olay yerine ilişkin fotoğraf ve videokayıtlarının müşteki Rıfat BAKIR’a gönderildiğianlaşılmaktadır.

75. Bu çerçevede, başvuru konusu olaydayürütülen ceza soruşturmasındaki işlemler dikkate alındığında; ölüm olayınıngerçekleştiği gün resen soruşturmanın başlatıldığı, soruşturma kapsamındadetaylı olay yeri incelemesi yapıldığı, ölü muayenesi ve klasik otopsiişleminin uygulandığı, aynı gün ilgili askerlerin, müteveffanın samimi olduğuasker arkadaşlarının, komutanlarının, kendisine olay öncesi cebir ve şiddetuyguladığı ileri sürülen uzman çavuşun sözlü beyanlarının ve mağdur sıfatı ilemüştekilerin yazılı ve (İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla) sözlügörüşlerinin alındığı, silahın balistik incelemesinin yapıldığı, tüm buhususlar değerlendirilerek Nihat BAKIR’ın içindebulunduğu ruh halinin etkisiyle yaşamına son verdiği, müteveffanın ölümününmeydana gelmesinde herhangi bir şahsın/şahısların suç teşkil edecek eylemininmevcut olmadığı ve bu yönde müştekilerin soyut iddiasından başka delil debulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, bu kararakarşı başvurucular tarafından Askeri Mahkemeye yapılan itirazın da reddedildiğigörülmektedir.

76. Anayasa Mahkemesi açısından, başvurucuların yakınlarınınöldüğü gün resen ceza soruşturmasının açıldığı ve bunun idari soruşturma iletamamlandığı, mevcut veriler ışığında idari ve yargısal makamların olaylarınseyrini aydınlatmak istediğinden kuşku duyulmadığı, yürütülen soruşturmalarınölüm nedenlerini kesin olarak saptamaya imkân verdiği kanısına varılan durumlarda,askerlerin ölümü konusunda yürütülen soruşturmanın ve davaların derinliği veciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir eksikliğin bulunmamasıkoşuluyla, yürütülen soruşturmaların ve alınan kararların yetersiz veyaçelişkili oldukları ileri sürülemez (B. No: 2013/841, 23/1/2014,§ 95). Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında da başvuru konusu olaydabu konuda bir yetersizlik veya çelişkinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

77. Bütün bu hususlar dikkate alındığında, intihar sonrasındayürütülen ceza soruşturmasında, yukarıda yer verilen ilkeler (§ 60–61) yönündenbir eksikliğin bulunduğu söylenemez. Mevcut başvuruda, gerçekleşen ölümeilişkin başvurucuların ortaya koyduğu veya yürütülen idari soruşturma ve cezasoruşturması kapsamında elde edilen bulgulardan müteveffanın ölümünün intiharsonucu gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Bunun aksine bir durumdan “şüphelenilmesini” gerektiren bir olgu dabulunmamaktadır. Bu durumda yukarıdaki paragrafta (§ 61) yer verilen ilkelerkarşısında başvuru konusu olay kapsamında yaşam hakkı açısından ön soruşturmaaşamasını aşan ve yargılamayı da içeren bir ceza soruşturması yürütülmesizorunluluğu bulunduğu sonucuna varılamaz.

78. Başvurucular ayrıca yürütülen cezasoruşturmalarında itiraz mercileri olan Askeri Mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadığını iddia etmektedirler.

79. Anayasa’nın 145. maddesinde askerîyargının, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, bumahkemelerin asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların askerkişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlediklerisuçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları, askerî yargı organlarınınkuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevleriniyapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenleneceği hükme bağlanmıştır.

80. Askeri Mahkemelerin oluşumu, statüsü ve görevleriAnayasa’nın yukarıda değinilen 145. maddesi ve 353 sayılı Kanun’da hüküm altınaalınmıştır. Bu hükümler incelendiğinde Askeri Mahkemelere atanan askerihâkimlerin bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altınaalındığı, atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerinbağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayıidareye hesap verme durumunda bulunmadıkları görülmektedir.

81. AİHM de bu konuya ilişkin bir dönem aldığı kararlarda,askeri ceza mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleriincelemiş, ilgili başvuruların koşulları ile birlikte değerlendirerek bumahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığının yeterli olduğuna hükmetmiştir (bkz.Hakan Önen /Türkiye, B. No:32860/96, 10/2/2004). Ancak AİHM,daha sonraki bir dönemde Anayasa Mahkemesinin 353 ve 357 sayılı Kanun’ların bazı hükümlerini incelediği yukarıda (§ 39) yerverilen kararına göndermede bulunarak, askeri ceza mahkemelerinde subay üyeninvarlığı nedeniyle başvuranların bağımsız ve tarafsız bir mahkemedeyargılanmadıkları sonucuna ulaşmıştır (bkz. İbrahimGürkan/Türkiye, B. No: 10987/10, 3 /7/2012, §§ 16-20).

82. 353 sayılı Kanun’da Anayasa Mahkemesinin kararıdoğrultusunda 19/6/2010 tarih ve 6000 sayılı Kanun’un1. maddesi ile yapılan değişiklikle askeri mahkemelerde subay üyelerinvarlığına son verilmiş ve askeri mahkemelerin 3 askeri hâkimden oluşacağı hükmebağlanmıştır. Böylelikle Anayasa Mahkemesinin kararında yer verdiğimahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin aykırılık giderilmiştir. NitekimAİHM daha sonraki tarihli kararlarında bu gelişmeleri dikkate alarak AskeriCeza Mahkemelerinin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şikâyetleri açıkçadayanaksız oldukları gerekçesiyle reddetmiştir (bkz. Hayri Kamalak ve diğerleri/Türkiye, B. No: 2251/11, 8/10/2013, § 31).

83. Diğer yandan, genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünüetkileyecek bir önyargı, tarafgirlik ve menfaate sahip olunmaması ve davanıntarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaatesahip olunmamasını ifade eder.

84. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutuolup, bu kapsamda hâkimin birey olarak, mevcut davadaki kişisel tarafsızlığınınyanı sıra, kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenimin de dikkatealınması gerekmektedir (AYM, E. 2005/55, K. 2006/4, K.T.5/1/2006).Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlıkkonusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılamasürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru birkanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılıbir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak, belirli biruyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik önyargılıve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamdakişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delilbulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe, tarafsız olduğunun bir karineolarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra, yargılama makamınıntarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecekyeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup, bu husus tarafsızlığın nesnelboyutuna işaret etmektedir (B. No: 2013/2738, 16/7/2014,§ 40).

85. Başvuruya konusu olayda,başvurucuların yakınlarının ölümü hakkında yürütülen soruşturmada AskeriSavcılığın ve itiraz mercii olarak Askeri Mahkemenin resen elde edilen veyaidare ile başvurucu tarafından sunulan bilgi ve belgeleri değerlendirmeksuretiyle söz konusu olayın gerçekleşme koşullarının ve olası sorumlularıntespitine ilişkin kararlar verdiği, bu kapsamda başvuruya konu yargılamafaaliyeti açısından, ilgili usul hükümleri uyarınca soruşturma ve yargılamafaaliyetini devam ettiren makamların tarafların adil yargılanmaya ilişkin meşrubeklentileri üzerinde menfi etkide bulunacak bir izlenime sahip olmadığı gibi,hâkimin tarafsızlığına ilişkin karineyi ortadan kaldıracak şekilde,soruşturmayı yürüten Savcılığın ve itirazları inceleyen mahkeme üyelerinin taraflardanbirine yönelik önyargılı ve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veyamenfaatinin, bu bağlamda kişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortayakoyan bir bulgu da saptanmamıştır.

 ii. YaşamıKorumak İçin Gerekli Tedbirlerin Alınmadığı İddiası Yönünden

86. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesişöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

87. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını korumahakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmezhaklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleribulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunanhiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanısıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerinyaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişininkendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğübulunmaktadır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50-51).

88. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkıkapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediğitemel yaklaşıma göre, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altındagerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete, elindeki tümimkânları kullanarak, bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamıtehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakkayönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari veyargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veyaolmasın, yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımındangeçerlidir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 52).

89. Bu kapsamda, bazı özel koşullarda devletin kişinin kendieylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı yaşamı korumak amacıyla gereklitedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Zorunluaskerlik hizmeti için de geçerli olan bu yükümlülüğün ortaya çıkması içinaskeri mercilerin, kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesikonusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekipgerekmediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadankaldırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkilerkapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemekgerekmektedir. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği,öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecekfaaliyetin tercihi göz önüne alınarak; pozitif yükümlülük, yetkililer üzerineaşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Bu çerçevede AnayasaMahkemesince yapılacak incelemede, basit bir ihmali veya değerlendirme hatasınıaşan bir kusurun askeri yetkililere atfedilebilip atfedilemeyeceğinin ortayakonulması gerekmektedir (B. No: 2013/841, 23/1/2014, §74).

90. Askerlik yükümlülüğü kapsamında yürütülen bazı eylem veetkinliklerin doğasına ve insan unsuruna bağlı olarak ortaya çıkan riskseviyesine uygun şekilde yaşamı koruyucu yasal ve idari düzenlemelerinbulunması gerekmektedir. Devlet askerlik görevini zorunlu kıldığı içinözellikle silahların kullanımı konusunda büyük bir titizlik göstermeli vepsikolojik sorunları olan askerlerin tedavi edilmesini ve onlara yönelik uyguntedbirlerin alınmasını sağlamalıdır. Oluşturulan yasal ve idari düzenlemelerde,askerlik yaşamının doğasında var olan tehlikelerle karşı karşıya bulunan askerlerinetkin bir şekilde korunmalarını sağlayan uygulamaya ilişkin tedbirlerin ve emirkomuta zinciri içerisinde yer alan sorumlular tarafından işlenebilecek kusur vehataların tespit edilmesini sağlayacak usullerin öngörülmesi gerekmektedir. Buçerçevede askere alım sırasında kişilerin uygun denetimlerden geçirilmesi veaskerlik öncesinde ve sırasında gerekli denetim ve müdahalelerin yapılmasıbüyük önem taşımaktadır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, §§75–76).

91. Yaşam hakkının korunması, silâh altındaki bir askerinaskeri makamların kontrolü altında iken “şüpheli”bir biçimde ölmesi durumunda, bağımsız ve tarafsız bir şekilde etkili ve uygunresmi bir soruşturmanın yürütülmesini de gerekli kılmaktadır. Bu şekildeyukarıda bahsi geçen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanmasıtemin edilebilecektir. Bu amaçla yürütülen araştırma ve soruşturmanın öncelikleolayların tam olarak nasıl meydana geldiğinin belirlenmesini, ikinci olarak isesorumluların tespit edilmesini ve gerek görüldüğünde cezalandırılmasınısağlayacak nitelikte olması gerekir. Bu kapsamda yürütülen işlemler, önsoruşturma aşamasının ötesine geçmeli ve yargı aşaması da dâhil bütün süreç 17.maddenin gereklerine cevap vermelidir. Böylelikle, derece mahkemeleri hiçbirdurumda mağdurların yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığına karşı yapıldığısabit görülen saldırıları cezasız bırakmamalıdır (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

92. Mevcut başvuruda, yukarıda yer verilen ilkelerçerçevesinde öncelikli olarak askeri yetkililerin Nihat Bakır’ın intihar etmeriskini bilip bilmediklerinin veya bilmeleri gerekip gerekmediğinin ortayakonulması gerekmektedir. Başvuru konusu olayda askerlik öncesi yapılan sağlıkkontrolünde Nihat Bakır’ın herhangi bir psikolojik sorunu olduğuna dair birtespit bulunmadığı, ilk katılış işlemleri sırasında bazı bilgi formlarıdoldurulduğu, Nihat Bakır’ın bu formlarda herhangi bir problemindenbahsetmediği, ancak 15/8/2011 tarihinde RDM subayıtarafından kendisine uygulanan Psikososyal RiskFaktörü Anketinde daha önce ilaç içerek (bir kez) intihara teşebbüs ettiğinibelirttiği görülmektedir. Bununla birlikte, RDM subayına RDM sürecini kapatmakistediğini belirtmiş ve anket formunun arkasına RDM görüşmelerinisonlandırdığını yazmıştır. Bunun üzerine RDM görüşmeleri sonlandırılmıştır. RDMsubayı, anket sonuçları hakkında Bölük Komutanına bilgi vermemiştir.

93. Her ne kadar bir askerin sadecepsikolojik sorunlarının bulunması veya kendisine yüklenilen sorumluluklarınifası sırasında yaptığı hatalardan dolayı askerliğinin uzaması, disiplin cezasıalması gibi yaptırımlara maruz kalacağı düşüncesiyle yoğun kaygılar yaşamasınabağlı olarak gerçekleşen intihar eylemlerini idarenin öngörmesi ve gereklitedbirleri alması gerektiği sonucu çıkarılamayacak olmakla birlikte, başvurukonusu olaydaki gibi, genel olarak bazı sorunları olduğu ve birliğine katılışısırasında uygulanan testlerde daha önce intihara teşebbüs ettiği idarecebilinen ve gerçekleşen ihmaller sonrasında söz konusu askerin silah vemühimmatı ele geçirmesi sonucu intihar eyleminin gerçekleştiği durumlardagerçekleşen intihar eylemleri hakkında, idarenin bu konuda önleyici tedbirleralması kendisinden beklenebilecektir.

94. Nitekim AYİM’in başvuruculartarafından açılan tazminat davası sonucunda verdiği kararda bu konuda şudeğerlendirmelere yer verilmiştir:

“Davacılar yakını müteveffaTopçu Er Nihat BAKIR hakkında düzenlenen, davalı idare tarafından gönderilensavunma belgeleri içerisinde bulunan 15.08.2011 PsikososyalRisk Faktörü Tarama Anketinde yer alan "Şimdiye kadar kendinize zararvermeye/öldürmeye yönelik herhangi bir teşebbüsünüz oldu mu? Sorusunu"Evet" olarak cevapladığı ve el yazısıyla "(1 sene kadar önce)hap içme" şeklinde cevapladığı, kendisinin RDM görüşmelerine katılmakistemediğini beyan etmesi üzerine RDM danışma sürecine alınmadığı, buna rağmendavacı hakkında psikolojik yönden herhangi bir tedbir alınmadığı(hastaneyegönderme vs.), ölüm olayıyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında birlikkomutanlığı ve Askeri Savcılık tarafından alınan tanık ifadelerinden olaydan 2gün önce, yani 23.07.2012 Pazartesi tarihinde koğuşta yatakta sigara içerken Uzm.Çvş.Ozan'a sinkaflıküfür ederken Uzm.Çvş.Ozan tarafından duyulmasıüzerine Uzm.Çvş.Ozan'ın Nihat'ın ranzadan dışarıtaşan ayağına vurduğu ve bir de tokat attığı, sonrasında mahkemeye vereceğimdediği, sonrasında Nihat'ın özür dilemesiyle Uzm.Çvş.Ozan'ınşikayetinden vazgeçtiği, Nihat'ın bu durumdan haberinin olmadığı, olaydanönceki gün yani 24.07.2012 tarihinde gece Sancak nöbetçisi olduğu halde yerinebaşka bir arkadaşını gönderdiği, bu durumun nöbetçi subayı tarafındananlaşılması üzerine tutanak tutulduğu, olay günü, yani 25.07.2012 tarihindesabah içtimasında BI.K.vekilitarafından azarlandığı, tüm bu olayların üst üste gelmesinin oluşturduğu psikolojikdurumu nedeniyle girdiği bunalım sonucu servis aracının içerisinde sahipsizbulunan hücum yeleğinden aldığı şarjör ve yine koğuşta silahlık nöbetçisininolmaması ve silahlığın anahtarının bozuk olması sebebiyle aldığı kendisine aitsilah ile Çevre 4 nöbet yerinde intihar ettiği, tüm bu hususlar birliktedeğerlendirildiğinde olayda davalı idare ajanlarının kusurlu ve ihmalidavranışlarıyla ölüm olayının meydana gelmesine katkıda bulundukları, davalıidarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu sebeple bir miktar tazminat verilmesigerektiği, ölüm olayının müteveffanın kendi eylemi sonucu olması nedeniylemüteveffanın da müterafik kusurunun bulunduğusonucuna varılmıştır.”

95. Yukarıda yer verilen kararda daaçıkça tespiti yapıldığı üzere, başvuru konusu olayın özel koşulları göz önündebulundurulduğunda, müteveffanın intihar edebileceği konusunda uyarıcınitelikteki belirtiler ortaya çıkmasına ve kendisine bildirilmesine rağmenidarenin gerek müteveffanın daha önce intihar girişiminde bulunduğu bilgisiüzerine onun bu konuda takibi ve gerek duyulduğunda tedavisinin temini, gereksesilah ve mühimmata ulaşmasının engellenmesi konularında gerekli önlemlerialdığı söylenemeyecektir. AYİM’in bu tespiti ile yaşam hakkınındevlete yüklediği yaşamı koruma pozitif yükümlülüğünün idare tarafından yerinegetirilmediği ortaya konulmaktadır.

96. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi açısından, idarimakamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya dakararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile buihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi halinde ilgili tarafın artıkmağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde,bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla AnayasaMahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda, Anayasa’nın17. maddesine ilişkin şikâyetler açısından, kapsamlı bir ceza soruşturmasınımüteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari davayolu, etkili bir başvuru yoludur ve mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecektir(B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74, B. No:2013/841, 23/1/2014, § 83).

97. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlaledildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesiile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devamettirip ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafiimkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu Anayasal temel hakve özgürlüğün ihlalinin niteliği göz önünde bulundurularak dava koşullarınıntamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede birbaşvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum içinaynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine kararverilen tazminata da bağlı olabilecektir (B. No: 2013/841, 23/1/2014,§ 84).

98. Başvuru konusu olay açısından öncelikli olarak, AYİM’in kararında açık bir şekilde ihlal tespitininyapıldığı ve buna dayalı olarak başvuruculara, uğradıkları maddi ve manevizararın karşılığı olarak, yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporundanyararlanılarak, toplam 60.500 TL maddi ve manevi tazminata hükmedildiğigörülmektedir. Anılan kararda; bilirkişi tarafından verilenraporun AYİM’in kıstaslarına, ilmi verilere veyerleşik içtihatlara uygun bulunduğu, bilirkişi raporu doğrultusunda işlemyapıldığı ve müteveffanın müterafık kusuru da dikkatealındığı belirtilerek, davacı anne babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi,davacı anne, baba ve kardeşlere yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duyduklarıacı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmekamacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü,davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz vemüteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak manevitazminat verilmesi kabul edilmiştir. Bu değerlendirmeler sonucunda AYİM,başvuruculardan anne Halime Bakır’a 20.500 TL maddi, 7.000 TL manevi, babaRıfat Bakır’a 21.000 TL maddi ve 7.000 TL manevi, kardeşlerin her birine 2.500TL manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

99. Belirlenen tazminat miktarları ile davanın koşulları vebaşvurucuların uğradığı zararlar arasında açık bir orantısızlık bulunmadığıgörülmektedir. Sonuç olarak AYİM’in kararında barizbir takdir hatası veya keyfilik tespit edilmediğinden Anayasa Mahkemesinintazminat miktarlarının belirlenmesi konusunda AYİM’intakdir yetkisine müdahalesi söz konusu olamaz (B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 87, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 45).

100. Anayasa Mahkemesinin daha önce bu konuda aldığı kararda,açılan tam yargı davasında hükmedilen vekâlet ücreti mahkemeye erişim hakkıkapsamında incelenmiştir (B. No: 2012/791, 7/11/2013,§ 47–67). Aynı yöntemle, başvuru konusu olayda, hükmedilen tazminatınbaşvurucuların yaşam hakkı açısından mağdur sıfatını ortadan kaldırıpkaldırmadığı konusunda karar verilirken davanın tüm koşullarının göz önündebulundurulması gerekmekle birlikte, başvurucularının mağdur sıfatının ortadankalkıp kalkmadığı değerlendirmesinde dikkate alınmamıştır (B.No: 2013/841, 23/1/2014, § 88).

101. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi açısından, somut olaydaetkili bir ceza soruşturmasını müteakip (§§ 60-85), AYİM’inidarenin yaşanan intihar eyleminden sorumlu olduğunu tespit etmesi ve kenditakdir ettiği ölçüler çerçevesinde tazminata hükmetmesinin, başvurucularınyaşam hakkı açısından mağdur sıfatını ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır.

 iii.İşkence ve Eziyet Yasağının İhlal Edildiği İddiaları Yönünden

102. Başvurucular, tanık beyanlarından Uzman Çavuş O. Y.’nın müteveffayı olaydan önce darp ettiğini, tehditettiğini, onur kırıcı ve aşağılayıcı muamelede bulunduğunu öğrendiklerini ancakbu konuda hiçbir soruşturma yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

103. Somut olayda cezai kovuşturmanın yapıldığı ve bir sanığında asta müessir fiil suçundan ceza aldığı gözetilerek öncelikle bu durumunbaşvurucular açısından yeterli ve etkili bir telafi imkânı sunup sunmadığı,diğer bir ifade ile yargılama sonucunun mağdurluk sıfatını ortadan kaldırıpkaldırmadığının incelenmesi gerekir. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyeteilişkin konulara değinmek ya da kişilerin suçlu olup olmadıklarına yönelikkarar vermek Anayasa Mahkemesinin görevinde bulunmuyor ise de, kamugörevlilerinin işledikleri kötü muamele suçları için yapılan uygulamalarailişkin olarak, suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık birorantısızlık olduğu durumlarda, Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapmagörevi bulunmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, §76).

104. AİHM kararlarında da ifade edildiği gibi, tüm adlikovuşturmaların, mahkûmiyet veya belirli bir hüküm alma ile sonuçlanmasınayönelik kesin bir zorunluluk bulunmamakla birlikte, mahkemeler hiçbir koşulaltında yaşamı tehdit eden suçların ve fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılanağır saldırıların cezasız kalmasına, af ya da zamanaşımına uğramasına izinvermemelidirler. Adli makamların, yetki alanları kapsamındaki kişilerinyaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini korumak üzere konan kanunlarınkoruyucuları olarak, sorumlu olanlara yaptırım uygulamakta kararlı olmaları vesuçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlığa izinvermemeleri gerekir. Aksi halde devletin, kişilerin fiziksel ve ruhsalbütünlüklerini kanunlar aracılığıyla koruma hususundaki pozitif yükümlülüğüyerine getirilmemiş olacaktır (B. No: 2013/293, 17/7/2014,§ 77, benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No:42942/02, 8/4/2008; Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006).

105. Başvuru, askerlik vazifesini yerine getiren NihatBakır’ın komutanı tarafından yöneltilmiş fiili saldırı nedeniyle yürütülen adliişlemin etkisizliği ile ilgili olduğu için, öncelikle burada korunan hakkınkapsamı tespit edilmeli ve sonrasında ise bu hakkın yeterince korunupkorunmadığı belirlenmelidir.

106. Başvuru konusu olayda, soruşturma kapsamında elde edilentanıkların beyanlarıyla ortaya konulduğu ve Askeri Mahkemenin gerekçelikararında da sabit görüldüğü üzere, incelenmesi gereken eylem, müteveffanınbotuna vurma, yakasına yapışma ve bulunduğu ranzadan indirip dışarı çıkarmakiçin ensesine tokat vurma şeklinde gerçekleşmiştir. Müteveffayayöneltilen bu eylem öncesinde, müteveffanın yatakhanede arkadaşları ileotururken kendisinin Uzman Çavuş O. Y.’yi anarak sinkaflı küfür ettiği, bunu duyan O. Y.’ninyatakhaneye girerek yanına yaklaştığı müteveffaya “ifadeni hazırla seni cezayagöndereceğim” mealinde sözler sarf ederek anılan eylemi gerçekleştirdiği, buolay sonrasında ceza almaktan ve askerliğinin uzamasından korktuğu anlaşılanmüteveffanın, komutanından özür dilediği de soruşturma sonucunda alınan tanıkbeyanlarında ortaya konulmuştur.

107. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddeninbirinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında dakimseye "işkence" ve "eziyet" yapılamayacağı, kimsenin"insan haysiyetiyle bağdaşmayan" ceza veya muameleye tabitutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

108. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini, yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı göstermeyükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

109. Anayasa'nın 17. maddesi ayrıca Devlete, söz konusukişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veyamuameleye, bu muameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile, maruzbırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıylayetkililerin bildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda Devletin17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir (B. No:2013/293, 17/7/2014, § 82).

110. Öte yandan bir muamelenin Anayasa'nın 17. maddesininüçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesineulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup, her olayda asgarieşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileriile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır(B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 23). Değerlendirmeyealınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik deeklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiğibağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğerfaktörlerdir (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 83).

111. Anayasa ve AİHS tarafından kötü muamele, kişi üzerindekietkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir.Dolayısıyla, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadelerarasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin"işkence" olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmekiçin, anılan fıkrada geçen "eziyet" ve "insan haysiyetiylebağdaşmayan" muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmakgerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimaneacılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmekve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenleme altına alınmış olan "işkence","eziyet" ve "hakaret" suçlarının unsurlarından daha genişve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 84).

112. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekildekendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veyamağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeyesürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin "insanhaysiyetiyle bağdaşmayan" muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür(B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Burada "eziyet"ten faklı olarak, kişi üzerinde uygulananmuamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı biretki oluşturmaktadır (B. No: 2013/293, 17/7/2014, §89).

113. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunubelirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir.Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiylebağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da, bazı durumlarda kişininkendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir.Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığıdikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlaliolmadığı anlamına gelmeyecektir. Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem deaşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir. Hertürlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleoluştururken, insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlıkdışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılanuygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilenhakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar,kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler"insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele olarak ortaya çıkabilir (B.No: 2013/293, 17/7/2014, § 90).

114. Yukarıda yer verilen kavramlarkapsamında somut olay incelendiğinde, müteveffanın komutanı konumunda olanuzman çavuş O.Y.’nin kendisine yönelik eylemininanlık geliştiği, sürdürülmediği ve daha sonra da haksız eylemin devam ettiğineilişkin bir iddianın da bulunmadığı, Uzman Çavuş O.Y.’ninNihat Bakır’ın kendisine yönelik olarak kullandığı sözler nedeniyle disiplinsoruşturmasına tabi tutulacağını ve beyanının alınacağını söyleyerek yaptığı bueylemin, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı biretki oluşturduğu, eylemin ağırlığı ve gerçekleştiği koşullar da dikkatealındığında, ancak "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele olarakvasıflandırılabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

115. Bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırıolarak ve Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabitutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa'nın17. maddesi, 'Devletin temel amaç ve görevleri' kenar başlıklı 5. maddedekigenel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanınyapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasınısağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu mümkün olmazsa, bu madde, sahip olduğuöneme rağmen pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devletgörevlilerinin fiili dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunankişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır. Devletin pozitifyükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut dayeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Bubağlamda soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabiolarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir(B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25)

116. Etkili bir başvurudan söz edebilmek için, başvuru yolununsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasınıönleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalinikarara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi halinde ancaketkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlaliiddiası söz konusu olduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumlularınortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulîgüvencelerin sağlanması gerekir (B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 26)

117. Nitekim Anayasa'nın 40. maddesinde de Anayasa iletanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makamageciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip bulunduğuve resmî görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararınDevletçe tazmin edileceği düzenleme altına alınmıştır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 27)

118. Anayasa'nın 40. maddesi ile amaçlanan, sadece ispatlanmışbir hak ihlalinin tazmini ya da giderilmesi değil, savunulabilir düzeydeki butür ihlal iddialarını karara bağlayacak mekanizmaların bulunması ve iyiişlemesidir. Aynı zamanda 40. maddenin gerekçesinde 'ihlalin resmi görevlilertarafından görevlerinin ifası sırasında yapılmış olması görevli için birmazeret sebebi teşkil etmez' şeklinde geçen ifadeler ile de devlet ya da devletgörevlilerinin anayasal bir hakkın ihlali bakımından dokunulmaz olmadığıvurgulanmıştır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 28)

119. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,intihar olayı sonrasında Askeri Savcılık tarafından resen soruşturmabaşlatıldığı, başvurucuların da İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıylabeyanlarının alındığı, intihar eylemi öncesinde gerçekleşen ve intiharlailliyet bağı bulunmadığı sonucuna ulaşılan eylemler açısından, dosyalarınayrılması suretiyle, ayrı adli ve disiplin soruşturmalarının yürütüldüğügörülmektedir (§ 23). Başvurucular kendilerinin beyanlarının alınmadığı vesanıklara ve diğer ilgililere soru sorma imkânı bulamadıklarından bahislesoruşturmanın denetime açık olarak yürütülmediğini ileri sürmektedirler. Buiddialar açısından somut olay incelendiğinde, yukarıda belirtildiği üzere, kendilerinin11/9/2012 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığıncaifadelerinin alındığı, başvurucuların bu ifadelerinde cesetten ve otopsitutanağından ulaştıkları kanaatle oğullarına yönelik darp ve öldürmefiillerinin araştırılmasını talep ettikleri, intihar olayına ilişkin yürütülensoruşturma kapsamında Askeri Savcılık tarafından verilen KYO kararına karşı,müteveffanın babası ve vekili tarafından verilen 16/11/2012 tarihli dilekçedeintihar öncesi dayak ve işkence iddialarının yeniden ileri sürüldüğü ve buiddiaların Askeri Mahkeme tarafından karşılandığı, yaşananların intihar ileilliyet bağının bulunmadığı, bu konuda asta müessir fiilden soruşturmaisteminde bulunulduğunun kararda ayrıca ifade edildiği (§ 17-18), Uzman ÇavuşO.Y.’nin eyleminin intihardan ayrı olarakdeğerlendirilip asta müessir fiilden kovuşturmaya başlandığının, soruşturmakapsamında elde edilen diğer delillerle birlikte 20/2/2013 tarihinde AskeriSavcılık tarafından başvuruculara bildirildiği, dava sonucunda verilen kararın,Askeri Savcılık tarafından verilen 6/6/2013 tarihli kararda kendilerinebildirildiği (§ 23), bu dönemde başvurucuların söz konusu yargılamaya müdahilolmak istediklerini ortaya koyan bir bilgi veya belgenin bulunmadığı,başvurucuların vekili tarafından Uzman Çavuş O.Y.’ninyargılaması kapsamında Askeri Yargıtay Başkanlığına temyiz dilekçesi sunulduğu,anılan dilekçede başvurucuların; müşteki sıfatıyla davaya dâhil olma imkânıtanınmadan asta müessir fiilden 25 günlük hapis cezası verildiği ancak şartlarıoluşmamasına rağmen HAGB kararı verildiğini, söz konusu eylemin işkencedüzeyinde olduğu ve asta müessir fiil olarak vasıflandırılamayacağını, kendiifadelerinin alınmadığını, sanıklara taraflarınca soru sorulmasına imkântanınmadığını ileri sürdükleri, Askeri Mahkemenin, söz konusu dilekçeyi itirazbaşvurusu olarak değerlendirip kararında, itiraz başvurularında incelenecekhususun CMK’nın 231. maddesinde sayılan koşullarınmevzu davada gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olduğu, müştekimüdafilerinin (diğer) taleplerini inceleme imkanının bulunmadığı, HAGBaçısından değinilen koşulların gerçekleşmiş olduğu anlaşıldığından bahisleitirazın reddine karar verdiği görülmektedir (§ 27-28).

120. Önceki paragrafta ayrıntılı olarakortaya konulduğu üzere, Nihat Bakır’ın ölümü sonrasında adli soruşturmanınbağımsız birimlerce denetime açık olacak biçimde derhal başlatıldığı,başvurucuların Askeri Savcılık soruşturması sırasında şikâyet ve KYOkararlarına karşı itiraz dilekçeleriyle hem intihar hem de (kendilerinin intiharlabağlantılı olduğunu düşündükleri) darp ve işkence eylemleri ile ilgiliiddialarını ileri sürebildikleri, delillerden ve soruşturma ve kovuşturmaişlemlerinden haberdar edildikleri ve müşteki sıfatıyla katılmadıkları ilkderece yargılaması sonrasında verilen karara karşı temyiz dilekçesi sunduklarıdikkate alındığında soruşturmanın denetime açıklığı konusunda yargılamamakamlarına atfedilebilecek bir eksikliğin bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak, başvurucuların yetersizolduğunu ileri sürdüğü yargılama aşaması sonucunda verilen 'hükmünaçıklanmasının geri bırakılması' kararının etkililiğinin de ihlal konusu hakkabağlı olarak Anayasa Mahkemesince denetlenmesi gerekir (Bkz. § 103, ayrıca B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 29)

121. Bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunlarınincelenmesi Anayasa Mahkemesinin görevleri arasında olmayıp, konu derecemahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararıvermek ya da daha hafif veya ağır ceza belirlemek de Anayasa Mahkemesiningörevinde bulunmamaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 35).

122. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin kararlarında dabelirtildiği üzere, cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerde de kuralların,önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olmasıgerekir (E.2010/104, K.2011/180, K.T. 29/12/2011).Orantılılık ilkesi, mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasındamakul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer bir ifadeyle hak yoksunluğu getirendüzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyetilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Ayrıca, yaptırımlarda güdülen asıl amaç,işlediği suçtan dolayı kişinin ıslah olmasını sağlayıp, tekrar toplumakazandırılmasıdır. Nitekim Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetleregetirilecek sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtirken, 5237 sayılı TCK'nın 3.maddesine göre de, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıylaorantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerekmektedir. AİHM de suçunniteliğinin ve verilen cezaların ağırlığının, yapılan müdahalenin orantılılığıbakımından dikkate alınması gereken unsurlar olduğunu kaydetmiş vegerçekleştirilen müdahalenin “demokratik bir toplum için zaruri” olmasıgerektiğini belirtmiştir (B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 36, AİHM kararı için bkz. Varlı vediğerleri/Türkiye, 38586/97, 19/10/2004).

123. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5271 sayılıKanun'un 231. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyethükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlaritibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geribırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi veyükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadankaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesisonucu doğurduğundan, bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezainitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır(B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 30)

124. Hükmün açıklanmasının geribırakılması için; yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya dahaaz süreli hapis veya adli para cezası olması, sanığın daha önce kasıtlı birsuçtan mahkûm olmamış bulunması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı maddi zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamengiderilmesi, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate ulaşılması gerekmektedir. Tüm bu koşulların bulunması halinde, mahkemece hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyledenetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Denetim süresi içinde sanığınkasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması halinde,açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, 5271 sayılı Kanun'un 223.maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilecektir. Sanığındenetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklere aykırıdavranması halinde ise mahkemece açıklanması geri bırakılan hükümaçıklanacaktır (B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 31).

125. Diğer taraftan kanunda belirtilen koşullarıngerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin(6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın,yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya dacezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercihetme imkânı bulunmaktadır (B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 32).

126. 5271 sayılı Kanun'un (12) numaralı fıkrasında, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yolunabaşvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, denetim süresi içindekasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süreiçinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihaiolarak sona erdiğinden, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yolunabaşvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir (B. No:2012/969, 18/9/2013, § 33).

127. Bu bağlamda, somut olaydagerçekleşen eylemin koşulları ve ağırlığı (§ 114), asta müessir fiil açısındanyürütülen soruşturma süreci ve Mahkemenin verdiği karar birliktedeğerlendirildiğinde, başvurucuya yönelen ve insan haysiyetiyle bağdaşmayanmuamele düzeyini aşmayan eylemden dolayı soruşturmanın derhal başlayarak, makulsürede tamamlandığı, gerçekleşen haksız eylem ile belirlenen ceza ve beş yıllıkdenetim yaptırımının orantısız olduğunun söylenemeyeceği, birey onuruna vevücut dokunulmazlığına saygı duyulmasını garanti eden hukuk hükümlerinin veözellikle de cezai yaptırımların caydırıcı işlevinin mevzuat çerçevesinde etkinbir şekilde uygulanmasının sağlandığı görülmüştür. Sonuç olarak somut olayda NihatBakır’ın maruz kaldığı eylem nedeniyle yürütülen adli sürecin etkisiz ve temelbir hak ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun,

1. Yaşam hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden, “mağdur sıfatının kalkması” nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İşkence ve eziyet yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden,KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Başvuru konusu olayda,Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence ve eziyet yasağıkapsamında, etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerininbaşvurucu üzerinde bırakılmasına,

11/3/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLEolarak karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy