TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
R.Y. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/19588)
Karar Tarihi: 28/5/2019
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Raportör
:
Hüseyin KAYA
Başvurucu
:
R.Y.
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, kamu makamlarınca devlet okulunda gerekli önlemlerinalınmaması sonucu cinsel saldırıya maruz kalınması ve olay nedeniyle idari yargıdaaçılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlaledildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 14/12/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu 2/10/2001 doğumlu olup İstanbul'da ikametetmektedir.
8. Başvurucu 31/3/2008 tarihinde öğrenim gördüğü İstanbul'unMaltepe ilçesinde bulunan İ.İ. İlköğretim Okulu tuvaletinde tanımadığı üçüncübir kişinin fiilî livata yoluyla cinsel saldırıeylemine maruz kaldığını iddia etmektedir. Başvurucuya göre bu kişi yetişkinbir erkek şahıs olup kendisine sprey sıkmış ve iğne yapmıştır.
9. Başvurucu 1/4/2008 tarihinde hasta olduğu gerekçesi ile okulagitmemiş, 2/4/2008 tarihinde ise başvurucunun annesi okula giderek 31/3/2008tarihinde öğrencilere aşı yapılıp yapılmadığını sormuş, aşı yapılmadığınıöğrenmiştir. Bunun üzerine başvurucu, annesi tarafından Kartal Lütfü KırdarEğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) muayene için götürülmüştür. Buradayapılan kontrolde başvurucunun akut livataya maruzkaldığı tespiti ile hakkında sağlık raporu tanzim edilmiş ve adli birimlerehaber verilmiştir. Başvurucunun babası Y.Y.ninkollukta verdiği ifadesinde 31/3/2008 tarihinde teneffüs esnasında oğlununyanına gelen sakallı, sarı saçlı bir şahsın onu okul tuvaletine götürerekburada iğne vurduğunu, ona "Bir dahaokula gelme, başka okula git." dediğini ve dışarı çıkıp biraraca binerek oradan uzaklaştığını öğrendiğini belirtmiştir.
10. Kartal Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı)2/4/2008 tarihinde adli soruşturma başlatılmış, soruşturma kapsamında Adli TıpKurumunca (ATK) başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor temin edilmiştir.Raporun ilgili kısmı şöyledir:
"...Anal mukozadaçepeçevre kızarıklık ile saat 12 hizasında bir adet fissürile saat 6 hizasından başlayıp aşağıya doğru ikiye ayrılarak uzanan iki adet fissür olduğu görülmekte, çocuğun akut livatayamaruz kalmış olduğu,
Vücudunda darp ve cebir izine rastlanmadığı,
Konuşmalarında bir tessüriyetizine rastlanmamakla ve sakin tavırlı olduğu görülmekle birlikte zorlamalı livata olayıyla ilgili olarak ruh sağlığının yerineolduğunun söylenemeyeceği kanaatini bildirir rapordur.
..."
11. Başvurucuya ait, delil niteliği bulunan çamaşırlaraCumhuriyet Başsavcılığınca ayrıntılı analiz amaçlı el konulmuş ve ayrıcabaşvurucudan kan örneği alınmıştır. Bunun dışında tarafların beyanları alınmış,başvurucu ilk iki ifadesinde sağlıklı beyanda bulunamamış, ancak üçüncüifadesinde olaya dair detaylı ifade verebilmiştir. İfadenin ilgili kısmışöyledir:
"...Öğretmenimiz [V.den] tuvalete gitmekiçin izin istedim. Çünkü tenefüste çişim yoktu.Derste izin aldıktan sonra birinci kattaki erkekler tuvaletine gittim. Tuvaletegirip çişimi yapmak için pantolumu ve kilotumu dizime kadar indirdiğimde kapı arkasında daha öncehiç görmediğim yüzünde örümcek adam şeklinde maskesi olan bir adam geldi.Elinde iğne vardı. Bana iğne yapacağını söyledi. Çantası da vardı. Ben kilotu ve pantolonum dizime kadar dururken o kişi yereçömeldi ve bana iğne yaptı. Ben o sıra elimi lavabo taşına dayadım. Adam iğneyiyaptıktan sonra çıktı gitti. Bende pantolomu çekipsınıfa girdim. Öğretmenim V.ye dışarda bir şahsın birinin bana iğne yaptığınısöyledim. Bana geç yerine dedi. Ben o gün paydos olduktan sonra eve gittim verahatsızlandım. ..."
12. Cumhuriyet Başsavcılığınca 31/3/2008 tarihinde okula gelenziyaretçiler ile okulda çalışan, iddiaya uygun muhtemel şüpheliler teşhis içinbaşvurucuyla yüzleştirilmiş ancak başvurucu herhangi bir kişiyi teşhisedememiştir. Başvurucudan alınan çamaşırlar ve kan örneği üzerinde yapılanmoleküler genetik inceleme sonucunda başvurucunun çamaşırında meni artığıtespit edildiği, bu meni artığının başvurucu ile aynı baba-oğul soyundan gelenbirisine ait olduğu belirtilmiştir. Bunun üzerine başvurucunun babaları bir,tek erkek kardeşi olan H.Y.den kan örneği alınmış, bukan örneği üzerinde tekrar moleküler inceleme yapılmış ve meni artığının H.Y.yeait olduğu tespit edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığınca H.Y.ninifadesi alınmıştır. H.Y. ifadesinde; pazar günü dışında gündüzleri birmarangozun yanında çalıştığını, kardeşi olan başvurucu ile yalnız kalmadığını,evdeki çamaşırlarının aynı kirli sepetine konulduğunu ve bu nedenleoluşabilecek bir bulaşma nedeniyle böyle bir tespitin yapılabileceğini iddiaetmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, alınan bilimsel rapora dayanarak H.Y.hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 3/11/2008 tarihinde iddianame tanzimetmiştir.
13. Anılan iddianame Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından10/11/2008 tarihinde iade edilmiş, Cumhuriyet Başsavcılığınca bu karara12/11/2008 tarihinde itiraz edilmiş ve Kartal 2. Ağır Ceza Mahkemesince itirazkabul edilerek iddianamenin iadesi kararı kaldırılmıştır. Buna göre Kartal 1.Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen kovuşturma sonucunda 3/2/2009 tarihinde H.Y.hakkında olayın faili olmadığı gerekçesi ile beraat, olayın gerçek faillerininbulunması için ise Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunma kararıverilmiştir. Temyiz edilmeyen karar 11/2/2009 tarihinde kesinleşmiştir.
14. Öte yandan başvurucu, olayın devlet okulunda, ders arasındameydana geldiğini iddia ederek Millî Eğitim Bakanlığına müracaatta bulunmuş vemanevi tazminat talebinde bulunmuştur. Bu talep üzerine idare tarafından olayailişkin bir ön inceleme yürütülmüş ve sonucunda iddia konusu olayın okul içindemeydana geldiğine ilişkin başvurucunun ifadesi dışında somut herhangi bir delilolmadığı gerekçesiyle soruşturma açılmasını gerektiren bir durum olmadığınakarar verilmiştir. Söz konusu ön inceleme için görevlendirilen iki müfettiştarafından okul müdürü, bazı öğretmenler ile güvenlik görevlisinin ifadelerialınmış, başvurucunun sınıfında öğrenim gören üç öğrenci ile de mülakat yapılmıştır.Ayrıca okulun çevresi ve duvarları ile olayın meydana geldiği iddia edilen okultuvaleti ve etrafı, güvenlik zafiyeti açısından incelenerek fotoğraflanmıştır.Alınan ifadelerden başvurucunun okulda cinsel suç mağduru olduğu yönündekiiddiası doğrulanamamış, dışarıdan birinin okula kolayca girememesi için isemakul birtakım önlemlerin alındığı kanaati rapora yansıtılmıştır.
15. Başvurucu, manevi tazminata ilişkin talebinin idarecereddedilmesi üzerine İstanbul 6. İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde tam yargıdavası açmıştır. Söz konusu davada başvurucu; cinsel saldırı eyleminin okultuvaletinde meydana geldiğini, okul idaresinin ve sınıf öğretmeninin bu olayınmeydana gelmemesi için gerekli olan önlemleri almadığı gibi olaydan sonra daözensiz hareket ettikleri iddiasında bulunmuştur.
16. Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda başvurucununaçmış olduğu davanın 3/6/2010 tarihinde reddine karar verilmiştir. Ret kararı,başvurucunun maruz kaldığı cinsel istismar olayının idarenin hizmet kusuru ilegerçekleştiğine dair illiyet bağını ortaya koyacak bir durum olmamasıgerekçesine dayanmaktadır.
17. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar Danıştay 8. Dairesitarafından 8/10/2015 tarihinde onanmıştır. Onama ilamı başvurucuya 27/11/2015tarihinde tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 14/12/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:
"Çocuk deyiminden;henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,"
20. 5237 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olan "Çocuğun cinsel istismarı" kenarbaşlıklı 103. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"Cinsel istismarınvücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesidurumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapiscezasına hükmolunur."
21. 5237 sayılı Kanun’un "Görevikötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesinin (2) numaralıfıkrası şöyledir:
"Kanunda ayrıca suçolarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veyagecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan yada kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır."
B. Uluslararası Hukuk
1. Mevzuat
22. 1928 yılında ülkemiz tarafından onaylanan 26/9/1924 tarihli BirleşmişMilletler (BM) Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi’nin 3. maddesi şöyledir:
"Çocuk hayatınıkazanabilecek bir hale getirilmelidir ve her türlü istismara karşıkorunmalıdır."
23. 20/11/1959 tarihli BM Çocuk Hakları Bildirgesi'nin 9. ilkesişöyledir:
"Çocuk, her türlüihmal, zulüm ve sömürüye karşı korunur..."
24. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 20/11/1989 tarihli BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 19.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Bu Sözleşmeye TarafDevletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasiveya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında ikenbedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale,ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötümuameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütünönlemleri alırlar."
2. İçtihat
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi kapsamında devletin bireyi üçüncükişilerden gelecek kötü muamelelere karşı koruma yükümlülüğüne ilişkin olarakbugüne kadar çeşitli kararlar vermiştir. AİHM, H.L.R./Fransa([BD], B. No:24573/94, 29/4/1997, § 40) kararında 3. maddenin koruduğu hakkınmutlak niteliğine vurgu yaparak hakkın ihlaline neden olacak eylemin devletgörevlisi olmayan kişi ya da kişilerce işlenme tehlikesinin olduğu durumlardada belirtilen hak kapsamında bir inceleme yapabileceğini ifade etmiştir. AncakAİHM bu incelemenin yapılabilmesini, söz konusu tehlikenin gerçek olduğunun vesorumlu devlet otoritelerinin uygun tedbirleri alarak bu tehlikeyi bertarafedemediğinin başvurucu tarafından ortaya konulması şartına bağlamaktadır.Nitekim anılan kararda AİHM, başvurucunun iddia ettiği tehlikenin gerçekliğiniortaya koyacak verileri sunamadığını belirterek 3. maddenin ihlal edilmediğisonucuna varmıştır (H.L.R./Fransa, §§42-44).
26. Benzer şekilde AİHM A./BirleşikKrallık (B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22) kararında H.L.R./Fransa kararına da atıf yaparak Sözleşme'ye taraf devletlerin bireylere karşı -devletgörevlisi olmayan- üçüncü kişilerden yönelecek işkence, insanlık dışı ya daaşağılayıcı muamele veya cezayı içeren her tür kötü muameleye yönelik gerekliönlemleri alma noktasında koruma yükümlülüklerinin olduğunu belirtmektedir. AİHM'e göre özellikle çocuklar ve korumaya muhtaç insanlaraçısından vücut bütünlüğüne yönelik ciddi ihlallere karşı etkili bircaydırıcılığı temin eden devlet koruması gereklidir (benzer yöndeki kararlar içinbkz. X ve Y/Hollanda, B. No:8978/80, 26/3/1985, § 27; Stubbings ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No:22083/93, 22095/93, 22/10/1996, § 64).
27. Üçüncü kişilerin eylemlerine karşı bireyi korumayükümlülüğünün devlete ait olduğuna dair söz konusu içtihat, AİHM tarafından Mahmut Kaya/Türkiye(B. No: 22535/93, 28/3/2000, § 115) kararında da tekrar edilmiş ve anılanyükümlülüğün kapsamı daha net olarak ortaya konulmuştur. Burada AİHM, devletinbireyleri üçüncü kişilerden sâdır olan işkence, insanlık dışı ya da aşağılayıcımuamele veya cezayı içeren kötü muamele eylemlerine karşı koruma yükümlülüğünüsomutlaştırmıştır. Bu kapsamda üye devletlerin anılan koruma yükümlülüğünüihlal etmesi iki hâlde gündeme gelebilecektir. Bunlardan birisi üçüncü kişilerinkötü muamele eylemlerine karşı bireylere koruma sağlayan yeterli mevzuatın üyedevlet tarafından oluşturulmaması, diğeri ise bireylere karşı üçüncü kişilerinkötü muamelede bulunma riskini devletin bildiği ya da bilmesi gereken bazıhallerde önleyici idari tedbirler almaya dönük birtakım makul adımlarınatılmaması hâlidir.
28. AİHM Z. vediğerleri/Birleşik Krallık ([BD], B. No: 29392/95, 10/5/2001, §§73-75) kararında, 3. maddenin demokratik toplumların en temel değerlerindenbirini koruduğunu ve mutlak bir yasaklık içerdiğini hatırlatıp -A./Birleşik Krallık kararına atıf dayaparak- bireylerin üçüncü kişilerin eylemlerine karşı korunmasının da anılanyasak kapsamında üye devletlerin yükümlülüğü dâhilinde olduğunu tekraretmiştir. Bu yükümlülük kapsamında alınması gereken önlemler, özellikleçocuklar ile diğer savunmasız kişilerin etkili bir şekilde korunmasınısağlamalı ve kamu otoritelerinin bildiği ya da bilmesi gerektiği durumlardakötü muamelenin önlenmesi için bazı makul adımların atılmasını da içermelidir(benzer yöndeki karar için bkz. Osman/BirleşikKrallık [BD], B. No: 87/1997/871/1083, 28/10/1998, § 116). Builkeleri belirttikten sonra AİHM anılan başvuruda aile içi istismara uğrayandört başvuran çocuğun maruz kaldığı kötü muamelenin -çocukların ailelerindenalınması da dâhil olmak üzere- geniş yasal yetkileri bulunan devletin sosyalhizmet memurları tarafından dört buçuk yıl önce öğrenildiğini, buna rağmen busüre boyunca gerekli tedbirlerin devlet tarafından alınmadığını vurgulamıştır.Bu nedenle AİHM söz konusu başvuruda koruma yükümlülüğünün yerinegetirilmediğinden bahisle 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 28/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
30. Başvurucu; ilk derse gelip sonraki derslere katılmamasınedeniyle okul idaresince araştırma yapılmadığını, okul binası içinde cinselistismara maruz kalmasına devletin mani olamadığını ve bu nedenle korumayükümlülüğünü yerine getiremediğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca MillîEğitim Bakanlığınca bu hususta yapılan soruşturmanın etkisiz olduğunu veMahkemenin kararını verirken sadece idari makamların sunduğu bilgi, belge vebeyanlara itibar ettiğini, temyiz makamının ise gerekçesiz şekilde onama kararıverdiğini dile getirerek Anayasa'nın 17. maddesinin de güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncüfıkraları şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıkapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olmasıgerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkatealınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel veruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörlerönem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,17/7/2014, § 83). Ancak çocuğun cinsel istismarı iddiası gibi daha ağırnitelikteki eylemlerin -doğası gereği- işkence ve kötü muamele yasağıkapsamında değerlendirilmesi gerekir (Z.C.[GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016, § 47).
34. Somut olayda, yukarıda belirtilen içtihatlar kapsamındabaşvurunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınankötü muamele yasağı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
1. İncelemenin KapsamıYönünden
35. Başvurucu, öğrenim gördüğü okul binası içinde üçüncü birkişinin cinsel saldırı eylemine maruz kaldığını iddia ederek devletin gereklitedbirleri almadığından yakınmaktadır. Ayrıca başvurucunun olaya ilişkin olarakyürütülen ceza soruşturmasına dair somut bir şikâyet ileri sürmediği, başvuruformunda ise nihai karar olarak idari yargı kararını belirttiği görülmektedir.Şu hâlde başvuru kötü muamele yasağı kapsamında, devletin koruma yükümlülüğüile sınırlanarak ve şikâyet edilen idari yargı kararı üzerinden incelenecek;ceza yargılamasına ilişkin süreç sadece veri kaynağı olarak ele alınacaktır.
36. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerindevletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi boyutlar veusul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatifyükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye ya dacezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hembireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili birsoruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılması sorumluluğunu(soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddiboyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta, pozitifyükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunuoluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016,§64; Mustafa Rollas,B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).
37. Somut başvuruda, cinsel istismar olayının bir devletgörevlisinden sâdır olduğu iddia edilmediğinden negatif yükümlülük kapsamındabir inceleme yapılmamıştır. Ayrıca iddia konusu olaya ilişkin yapılan cezayargılamasının etkili şekilde yürütülmediği de ileri sürülmemiştir. Bu nedenleetkili soruşturma yapma yükümlülüğü açısından da bir inceleme yapılmamış, başvurusadece önleyici yükümlülük çerçevesinde ele alınmıştır.
38. Kötü muamele yasağına karşı devletin koruma yükümlülüğütemel olarak iki kısımdan oluşmaktadır. Bunlardan ilki bireyleri üçüncükişilerin kötü muamele içeren eylemlerine karşı koruyacak yasal güvencelerioluşturma ve buna ilişkin etkili yargısal mekanizmaları kurma ödeviyken diğeridevletin -her olayın kendi sübjektif şartlarının gerektirdiği ölçüde- aldığı yada alacağı makul bazı tedbirlerle bireyleri üçüncü kişilerin kötü muamelesinekarşı koruma ödevidir (bkz. § 41).
39. Somut olay özelinde başvurucunun iddia ettiği eyleminönlenmesi noktasında yeterli güvenceler içeren yasal mevzuatın olmadığı yönündebir şikâyet ileri sürülmediği gibi Anayasa Mahkemesi tarafından da söz konusualanda bir mevzuat eksikliği tespit edilmemiş, aksine konu hakkında cezaiyaptırımlar içeren meri mevzuatın var olduğu görülmüştür (bkz. §§ 19-21). Bunedenle eldeki başvuruda uygun yasal mevzuat oluşturma yükümlülüğü açısındanayrıca bir inceleme yapılmamıştır.
2. Kabul EdilebilirlikYönünden
40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
3. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
41. Anayasa Mahkemesinin işkence ve kötü muamele yasağıkapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediğitemel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altındagerçekleşen olaylarda Anayasa'nın 17. maddesi devlete, bu konuda ihdas edilmişbulunan yasal ve idari çerçevenin elindeki tüm imkânları kullanarak maddi vemanevi varlığı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasınıve buna ilave olarak işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin ihlallerindurdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirlerialma görevi yüklemektedir (Z.C.,§ 83).
42. Devletin işkence ve kötü muamele yasağının garantörüolmasından kaynaklanan koruma yükümlülüğü, devletin bu konuda hem hukuki hem defiilî tedbirler almasını gerektirmektedir. Ayrıca bu tedbirler çocukların vediğer korumasız kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı,yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda kötümuameleleri önlemek için makul adımlar atmalarını içermelidir (Z.C., § 84).
43. Özellikle insan davranışının öngörülemezliği,öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecekfaaliyetin tercihi gözönüne alınarak pozitifyükümlülük, yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 53). Önleme yükümlülüğün ortaya çıkması içinbelirli bir kişinin maddi ve manevi varlığına yönelik gerçek ve yakın birtehlikenin bulunduğunun yetkililerce bilinmesi ya da bilinmesi gerektiğidurumların varlığı kabul edildikten sonra böyle bir durum dâhilinde, makulölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikeningerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısızolduklarının tespiti gerekmektedir. Ancak bu konu, her davanın kendi koşullarıaltında değerlendirilmelidir (Z.C.,§ 85).
b. İlkelerin OlayaUygulanması
44. Hakkında düzenlenen adli rapora (bkz. § 10) göre kesintarihi belli olmamakla birlikte muayene edildiği tarihe çok yakın bir tarihte başvurucununfiilî livata eylemine maruz kaldığında şüphebulunmamaktadır. Ancak eylemin nerede gerçekleştiği hususunda bir belirlilikyoktur. Zira yargı kararlarında eylemin okulda gerçekleştiğine dair bir tespitbulunmazken başvurucu, söz konusu eylemin üçüncü bir kişi tarafından okultuvaletinde gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.
45. Başvurucunun babası Y.Y. kollukta verdiği ifadesinde (bkz. §9) ders arasında başvurucuya tuvalette iğne yapan, sarı saçlı ve sakallı birkişiden bahsederken başvurucu Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde (bkz. §11) ders sırasında tuvalete gittiğinde maskeli bir kişinin kendisine iğneyaptığından söz etmiştir. Bu doğrultuda olayın maddi koşullarınınaçıklanabilmesi bağlamında, ifadeler arasında bazı çelişkilerin olduğuanlaşılmaktadır.
46. Millî Eğitim Bakanlığı müfettişlerince yapılan ön soruşturmasonucunda da okul tuvaletinde cinsel istismara maruz kaldığına ilişkin olarakbaşvurucunun soyut iddiası dışında somut bir delil elde edilemediği raporedilmiştir (bkz. § 14). Ayrıca başvurucu, adli ve idari makamlara iddiasınıdestekleyecek bir tanık bildirmediği gibi başkaca herhangi bir delil desunmamıştır.
47. Öte yandan başvurucunun iddiası kapsamında belirtilentarihte okula gelen ziyaretçi ve görevli birçok kişi başvurucuya gösterilmişancak başvurucu olayın faili olarak herhangi bir kimseyi teşhis edememiştir.Dahası Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun iç çamaşırı üzerinde yaptırılanbilimsel inceleme sonucunda iç çamaşırda başvurucunun erkek kardeşi H.Y.ye aitmeni artığı bulunmuştur. Şu hâlde başvurucunun cinsel istismar eylemine okultuvaletinde maruz kaldığına ilişkin makul birtakım delillerin ortayakonulabildiği söylenemeyecektir.
48. Başvurucu, okul dışında üçüncü bir kişinin cinselistismarına maruz kalacağına ilişkin bir durumun devlet tarafından öncedenbilindiğine ilişkin bir iddia ileri sürmediği gibi Anayasa Mahkemesince de aksiyönde tespit yapmayı gerektiren bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır. Bununötesinde başvurucunun aile içinde ya da başka bir ortamda fiziki, cinsel ya dapsikolojik açıdan üçüncü bir kişinin kötü muamelesine maruz kalabileceğineilişkin kamu otoritelerine yansıyan bir şikâyet, tespit ya da öngörü debulunmamaktadır. Bu tespitler ışığında başvurucunun üçüncü bir kişinin cinselsaldırısına maruz kalacağının devlet tarafından önceden bilindiği ya dabilinmesi gerektiği söylenemez. Dolayısıyla başvurucunun manevi tazminattalebinin reddedilmesinin kötü muamele yasağını ihlal ettiği sonucunavarılamayacaktır.
49. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
D. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE28/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.