Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - RIZA BARUT Başvurusuna İlişkin Karar - 28/12/2021

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

İrfan FİDAN

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Rıza BARUT

Vekili

:

Av. Vedat BARUT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/5/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

5. PKK'nın terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet, bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

6. Bununla birlikte kamuoyunda demokratik açılım süreci, çözüm süreci ve Millî Birlik ve Kardeşlik Projesi gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).

7. Diğer taraftan 2011 yılından itibaren Suriye'de yaşanan iç çatışmalar ülkemiz güvenliği üzerinde risk oluşturan bir boyuta ulaşmıştır. Çatışmaların yaygınlaştığı ve yoğunlaştığı süreçte milyonlarca Suriyeli ülkelerinden ayrılarak Türkiye'ye sığınmıştır. Suriye'nin kuzeyinde DAEŞ terör örgütü ile PKK'nın Suriye kolu olan YPG terör örgütü arasında yaşanan silahlı çatışmalar dolayısıyla bölgede oluşan kaotik durum Suriye Rejim Hükûmetinin unsurlarının çekilmesiyle daha da ileri bir seviyeye ulaşmıştır. Bu itibarla bölgede oluşan ve Türkiye'nin güvenliğini önemli ölçüde etkileyen bu ortamda Suriye'nin kuzeyinden Türkiye'ye yönelen terör saldırılarının bertaraf edilmesi ve mevcut risklerin önlenmesi amacıyla Türkiye sınır dışı harekât başlatmıştır (İhsan Yaşar ve Mehmet Ali Çelebi, B. No: 2019/19137, 28/1/2021, § 10).

8. Bu bağlamda ilk olarak 2016 yılının Ağustos ayında özellikle DAEŞ terör örgütüne yönelik düzenlenen Fırat Kalkanı Harekâtı icra edilmiştir. Öte yandan YPG terör örgütünün bilhassa Suriye'nin kuzeybatısında bulunan Afrin bölgesinde konuşlanması sonrasında buradan Türkiye'ye çok sayıda terör saldırısında bulunulması (Bu süreçte Kilis ve Hatay'daki bazı yerleşim yerlerine yönelik yüzlerce kez roketli saldırı veya taciz ateşi şeklinde saldırı gerçekleştirilmiştir.) ve ayrıca bu bölgede bulunan DAEŞ terör örgütü mensupları tarafından da Türkiye'ye yönelik saldırı girişimlerinin olması üzerine 2018 yılı Ocak ayında Zeytin Dalı Harekâtı başlatılmıştır. Yaklaşık iki ay devam eden harekât sırasında çok sayıda güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş ve yaralanmıştır. Yine Türkiye'nin güvenliği üzerinde tehdit oluşturacak şekilde Suriye'nin kuzeydoğusunda bulunan YPG terör örgütüne yönelik de 2019 yılında Barış Pınarı Harekâtı gerçekleştirilmiştir (İhsan Yaşar ve Mehmet Ali Çelebi, § 11).

B. Başvurucunun Tutuklanmasına İlişkin Süreç

9. Eğil Belediyesi meclis üyesi olan başvurucu, Eğil Cumhuriyet Başsavcılığınca PKK'ya destek verdiklerine dair haklarında tanık beyanları bulunan bazı belediye çalışanlarına yönelik olarak başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet savcısının talimatıyla 22/4/2020 tarihinde gözaltına alınmıştır.

10. Başvurucunun ifadesi aynı tarihte Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. Başsavcılıktaki ifade alma işlemi sırasında başvurucunun kendi seçtiği avukatı da hazır bulunmuştur. İfade Tutanağı'nda belirtildiğine göre ifade alma işlemi öncesinde isnat edilen terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olay ve olgular başvurucuya açıklanmıştır.

11. Başvurucu, savunmasında özetle soruşturma konusu eylemlerinin siyasi faaliyet kapsamında kalan eylemler olduğunu belirterek suçlamaları kabul etmemiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı ve soruşturma konusu eylemlerle ilgili sorulan sorulara verdiği cevaplar özetle şöyledir:

" ... 2019 yılı Mart ayında düzenlenecek yerel seçim münasebetiyle siyasete girmeye karar verdim. Bundan önce herhangi bir siyasi partiyle veya siyasi organizasyon ile bir ilgim yoktu. Hatta oy kullanmak dışında bahsettiğim seçim dönemine kadar hiç bir siyasi faaliyette bulunmadım. Siyasete girmeye karar vermek üzerine Halkların Demokratik Partisinin oluşturmuş olduğu komisyona CV'mi hazırlayarak sundum. Olumlu yaklaştılar ve beni davet ettiler, komisyon üyeleri ile görüşmemde bana, meclis üyesi adayı olarak beni tercih edeceklerini düşündüklerini söylediler, hangi ilçeyi istediğimi sordular, ben de Merkez İlçeler olabileceğini söyledim, ancak takdiri kendilerine bıraktım. Daha sonra Eğil ilçesinden aday gösterileceğimi öğrendim, sözlü olarak buna itiraz ettim. Çünkü Eğil ilçesine gidip gelemeyeceğimi söyledim, kendileri bana Eğil ilçesinde üniversite mezunu olarak kimsenin adaylık için başvuruda bulunmadığını, bu nedenle beni burası için uygun gördüklerini söylediler, ayrıca zaten oraya çok gidip gelmeyeceksin, senin asıl işin Büyükşehir Meclis üyeliği olacak dediler. Ben de bunun üzerine kabul ettim. "

["Yerel seçimlere kadar herhangi bir siyasi faaliyette bulunmadığınızı beyan etmenize rağmen bir siyasi partiden sadece başvuru ile belediye meclis üyesi adayı olarak gösterilmeniz karşısında diyecekleriniz nedir?" şeklindeki soruya karşılık]

"Biz aile olarak Diyarbakır'da bilinen bir aileyiz, benim her ne kadar siyasi faaliyetlerim olmasa da bu siyasi parti oy kazancı elde edeceğini düşünerek ayrıca benim CV'mi olumlu bularak beni aday göstermiştir. Eğil ilçesiyle de hiç bir ilgim olmamasına rağmen hatta bu zamana kadar sadece turistik amaçlı gidip gelmiş olmama rağmen siyasi parti Eğil için beni uygun buldu."

["Eski Eğil Belediye Başkanı M.A. ile ilişkiniz nedir, açıklayınız?" şeklindeki soruya karşılık]

"Ben kendisini sadece seçim döneminde tanıdım, öncesinde kendisini tanımıyordum. Kendisi başkan, ben de meclis üyesi seçildikten sonra da aramızda bir samimiyet gelişmedi, yanlızca ayda bir meclis toplantılarına geldiğimde görüşüyorduk. Bunun dışında ne telefonla ne de yüz yüze sık sık görüştüğümüz olmamıştır, tabiki siyasi faaliyet çerçevesinde illaki görüşmüşüzdür. Ben büyükşehir belediyesi üzerinden faaliyet yürüttüğüm için genel olarak ilçe belediye başkanı ve ilçe meclis üyeleriyle de herhangi bir samimiyetim gelişmemiştir."

["Kullanmakta olduğunuz sosyal medya hesapları var mıdır?" şeklindeki soruya karşılık]

"Sadece Tweter hesabım vardır, başka bir sosyal medya hesabım yoktur. Kullanıcı adım 'rizabarut21' dir. Mail adresim ise 'barutriza@gmail.com' dur"

[Gizli tanık "Kod:2019-20"nin beyanına karşılık]

"Bu beyanları kesinlikle kabul etmiyorum, [M.A.nın] adaylık sürecini dahi bilmem, az önce belirttiğim gibi [M.A.yı] seçim döneminde tanıdım."

["PKK/PYD/YPG gibi örgütler hakkında ne düşünüyorsunuz?" şeklindeki bir soruya karşılık]

"Bu konuda hiç bir fikir beyan etmek istemiyorum."

[Etkin pişmanlık hükümleri kapsamında 5237 sayılı Kanun'un 221. maddesi bağlamında diyeceklerinin sorulması üzerine]

"Benim suça konu örgütle hiç bir bağlantım ve ilişkim yoktur, bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istemiyorum."

["Yurt dışına çıktınız mı, çıktıysanız kaç kez çıktınız ve nerelere gittiniz?" şeklindeki sorulara karşılık]

"Sadece bir kez yurt dışına çıktım ve Makedonya'ya bir avukat arkadaşımla gittim. Bunun dışında yurt dışına kesinlikle çıkmadım. "

12. Cumhuriyet savcısı 22/4/2020 tarihinde başvurucuyu terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle Eğil Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir.

13. Başvurucu, Hâkimlikte Başsavcılık ifadesine benzer beyanlarda bulunarak suçlamaları kabul etmemiştir.

14. Eğil Sulh Ceza Hâkimliği 22/4/2020 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Eğil Cumhuriyet Başsavcılığınca Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan tutuklanma talebi ile sorgu hakimliğimize gönderilen şüpheli Rıza BARUT 5271 sayılı CMK 100. maddesi uyarınca müsnet suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesini gösterir olguların bulunması, şüphelinin üzerine atılı suçun mahiyeti ve 5271 sayılı CMK 100/3-a/11 katalog suçlardan olması, 5271 sayılı CMK 100. maddesi uyarınca işin önemi, verilmesi beklenen ceza ile güvenlik tedbirinin uyumlu olması gerekliliği, şüphelinin üzerine atılı suçun mahiyeti, işin önemi, verilmesi gereken cezanın miktarı, tanıklar ve mağdur üzerinde baskı yapma ve delilleri karartma ihtimali hep birlikte değerlendirildiğinde, adli kontrolün yetersiz kalacağının anlaşılması dikkate alınarak şüphelinin üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan 5271 sayılı CMK'nın 100. ve devamı maddeleri gereğince... [tutuklanmasına karar verildi.]"

15. Başvurucunun tutuklama kararına yaptığı 27/4/2020 tarihli itirazı, Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliği benzer gerekçelerle 4/5/2020 tarihinde kesin olarak reddetmiştir.

16. Başvurucu anılan kararı 5/5/2020 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.

17. Başvurucu 11/5/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

18. Eğil Cumhuriyet Başsavcılığı 22/5/2020 tarihinde delillerin toplanmış olduğunu ve başvurucunun delilleri yok etme ihtimali bulunmadığını belirterek adli kontrol hükümleri uygulanmak suretiyle başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir.

19. Eğil Sulh Ceza Hâkimliği aynı tarihte talebi kabul ederek başvurucunun tahliyesine karar vermiştir. Hâkimlik ayrıca başvurucu hakkında belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurma ve yurt dışına çıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına da karar vermiştir.

20. Eğil Cumhuriyet Başsavcılığı suça ilişkin yargılama yapma görevinin ağır ceza mahkemelerinde olduğundan bahisle dosyayı fezleke ile Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) göndermiştir. Bu bağlamda fezlekede;

i. Haklarında ayrıca örgütle bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen S.Ç. ve M.A. hakkındaki soruşturma kapsamında ifade veren gizli tanık 2019-20'nin başvurucu ile ilgili olan "...[M.A.nın] adaylık sürecinde bizzat Kuzey Irak'a gidip geldikten sonra aday gösterildiğini, Lice veya Hani doğumlu Rıza BARUT isimli şahsın ise [M.A.nın] faaliyetlerini kontrol etmek üzere örgüt tarafından görevlendirildiği..." şeklindeki ifadesine yer verildikten sonra diğer olgular anlatılmıştır.

ii. Tanık olarak ifadesi alınan belediye personeli M.K.nın ifadesinde eski Eğil Belediye Başkanı M.A.nın belediye meclis üyesi olan başvurucuya anlam veremediği şekilde saygı gösterdiğini ifade ettiği belirtilmiştir.

iii. Ayrıca başvurucunun kullandığı belirtilen "rizabarut21" kullanıcı isimli Twitter hesabının incelenmesi neticesi düzenlenen rapora göre başvurucunun 1/10/2014 tarihinde YPG terör örgütü üyelerine ait fotoğrafın paylaşıldığı gönderiyi retweet yoluyla paylaştığı, 10/5/2015 tarihinde YPG terör örgütünün Suriye topraklarında işgal ettiği bölgelere ilişkin haritanın yer aldığı ve "kürt güçleri doğu cephesinde ilerliyor" başlıklı fotoğrafı retweet yoluyla paylaştığı, 12/6/2015 tarihinde "öğretmen soraya destanlarımızı say diyor! zap destanı, kobani destanı, baraj destanı" ve 14/6/2015 tarihinde "kantonları birleştirip rojavayı özgürleştirecez sonra kuzeye, bugün şehit düşen tüm canlarımızın intikam günü, #kobanicizrebirleşiyor" içerikli tweeti retweet etmek suretiyle sosyal medyada paylaştığı, ayrıca YPG terör örgütünün kırmızı, yeşil ve sarıdan oluşan flamasının yer aldığı giysinin küçük bir çocuğa giydirilmiş hâlinin fotoğrafını "savaş, kan, gözyaşı, babasız kalan çocuklar ve rojava" başlığı ile paylaştığı belirtilerek başvurucunun paylaşımlarının sayısı, zamanı, içerikleri itibarıyla silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olduğu ileri sürülmüştür.

21. Cumhuriyet Başsavcılığı 5/11/2020 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığı, iddianamede başvurucunun kullandığı belirtilen "rizabarut2" kullanıcı isimli Twitter hesabının incelenmesi neticesi düzenlenen rapora değinerek başvurucunun;

i. 1/10/2014 tarihinde @serodinoo adlı kullanıcının YPG terör örgütü üyelerine ait fotoğrafı paylaştığı gönderiyi retweet ettiği,

ii. 14/6/2015 tarihinde @serdinoo adlı kullanıcının "kantonları birleştirip rojavayı özgürleştirecez sonra kuzeye, bugün şehit düşen tüm canlarımızın intikam günü, #kobanicizrebirleşiyor" şeklindeki paylaşımını retweet ettiği,

iii. 12/6/2015 tarihinde @HetmanOmeri adlı kullanıcının "öğretmen soraya destanlarımızı say diyor! zap destanı, kobani destanı, baraj destanı" şeklindeki paylaşımını retweet ettiği,

iv. 10/5/2015 tarihinde @ChuckPfarrer adlı kullanıcının paylaştığı YPG terör örgütünün Suriye topraklarında işgal ettiği bölgelere ilişkin haritanın yer aldığı ve "kürt güçleri doğu cephesinde ilerliyor" başlıklı gönderiyi retweet ettiği,

v. YPG terör örgütünün kırmızı, yeşil ve sarıdan oluşan örgüte ait flamanın yer aldığı giysinin küçük bir çocuğa giydirilmiş hâlinin fotoğrafını ''savaş, kan, gözyaşı, babasız kalan çocuklar ve rojava'' başlığı ile paylaştığı belirtilmiştir.

22. Cumhuriyet Başsavcılığının anılan hususlara ilişkin değerlendirmesi şöyledir:

"Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, şüphelinin PKK/KCK terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ve bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre söz konusu paylaşımların ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği,

Şüphelinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında hareket ederek değişik tarihlerde atılı suçu birden fazla işlediği, suç işleme kastında yenilenme olmadığı gibi eylemleri arasında teselsülü sona erdiren iddianame veya mahkumiyet kararı gibi herhangi bir hukuki kesinti de bulunmadığı, bu haliyle şüphelinin eylemlerinin müteselsil suç oluşturduğu, ayrıca şüphelinin eylemini sosyal medya vasıtasıyla gerçekleştirmesi nedeniyle suçun basın yoluyla işlendiği kanaatine varıldığı, bu şekilde şüphelinin atılı Basın Yoluyla Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçunu işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıl[mıştır.]"

23. Cumhuriyet Başsavcılığı ayrıca başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçundan 5/11/2020 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Şüphelinin alınan savunmasında .., üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği, şüpheli hakkındaki tek delilin gizli tanık ifadesinden ibaret olduğu, 5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8'inci maddesinde gizli tanık ifadesinin tek başına hükme [esas] teşkil edemeyeceğinin belirtildiği, yapılan bu araştırmalar ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, şüphelinin eylemlerinin örgüt hiyerarşisine organik bağla dahil olduğunu gösterir delillere ulaşılamadığı anlaşılmakla; atılı suçtan kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına ... karar verildi."

24. Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 26/11/2020 tarihinde iddianameyi kabul etmiş ve E.2020/325 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme ayrıca 30/11/2020 tarihinde yaptığı tensip incelemesinde başvurucu hakkında uygulanan imza yükümlülüğü şeklindeki adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına, yurt dışına çıkamama şeklinde uygulanan adli kontrol tedbirinin ise devamına karar vermiştir.

25. Mahkeme 10/2/2021 tarihinde başvurucunun terör örgütü propagandası yapma suçundan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiş, anılan karar kesinleşmiştir.

IV.İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),

..."

27. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

28. 5271 sayılı Kanun'un "Adlî kontrol" kenar başlıklı 109. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.

…

(3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:

a) Yurt dışına çıkamamak.

b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.

c) Hâkimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde meslekî uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak.

...

f) Şüphelinin parasal durumu göz önünde bulundurularak, miktarı ve bir defada veya birden çok taksitlerle ödeme süreleri, Cumhuriyet savcısının isteği üzerine hâkimce belirlenecek bir güvence miktarını yatırmak.

g) Silâh bulunduramamak veya taşıyamamak, gerektiğinde sahip olunan silâhları makbuz karşılığında adlî emanete teslim etmek.

...

j) Konutunu terk etmemek.

k) Belirli bir yerleşim bölgesini terk etmemek.

l) Belirlenen yer veya bölgelere gitmemek."

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

30. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör tanımı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."

31. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.

Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır."

32. 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır."

33. 3713 sayılı Kanun'un "Cezaların artırılması" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

34. 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur."

35. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır."

36. 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun "Haklarında koruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre, haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınması engellenebilir.

(3) Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

(4) Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmadan tanığın dinlenmesi hâlinde, tanık tarafından verilen beyanlar, hâkim tarafından Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinde belirtilen sınırlamalara uymak koşuluyla, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlara açıklanır.

(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izin vermez.

(7) Bu madde hükmüne göre alınan tanık ifadeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre duruşma sırasında hazır bulunanlar huzurunda verilmiş ifade hükmündedir.

(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

37. 5726 sayılı Kanun’un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarında tanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenler ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerin nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisinde olduğu kişiler.

(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir."

38. 5726 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında bulunanlar hakkında uygulanabilecek tanık koruma tedbirleri şunlardır:

a) Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi.

b) Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi."

B. Uluslararası Hukuk

1.Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış olması her koşulda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’yle (Sözleşme) bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de bu kişilerin yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaati de tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§ 69, 70, 72).

40. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ile gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken AİHM, ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makul gerekçelerin olup olmadığını incelemekte; ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabi tutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

41. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

42. AİHM bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerine dayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermektedir (Marcus Ellis, Rodrigo Simms ve Nathan Antonio Martin/Birleşik Krallık, § 89).

2. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkına İlişkin AİHM İçtihadı

43. AİHM; Sözleşme'nin hazırlık soruşturması aşamasında kimliği gizli tutulan muhbirler gibi kaynaklara itimat etmeye engel oluşturmadığını ancak bu kimsenin ifadelerinin daha sonrasında mahkûmiyeti haklı göstermek için belirleyici delil olarak kullanılmasının yargılamanın hakkaniyeti bakımından sorun teşkil edebileceğini belirtmektedir (Kostovski/Hollanda, B. No:1145485, 20/11/1989, § 44; Pesukic/İsviçre, §§ 43-53).

44. AİHM ayrıca adil yargılanma gerekliliklerinin Sözleşme'nin 5. maddesi gibi başka hükümleri açısından değerlendirilen sorunların incelenmesini sağlayabilse de sunulan güvencelerin ister istemez aynı şekilde değerlendirilmediği kanaatindedir (Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No:24014/05, 14/4/2015, § 220; Stanev/Bulgaristan [BD], B. No. 36760/06, 17/1/2012, § 232). Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi ile ilgili yerleşik içtihadı uyarınca sorgulama için tutuklamanın amacının tutuklamanın dayanağını oluşturan şüpheleri doğrulamak veya ortadan kaldırmak suretiyle ceza soruşturmasını sonuçlandırmak olduğunu belirterek şüphe doğuran olay ve olguların mahkûmiyetin haklı gösterilmesi için ve hatta ceza soruşturması işleminin sonraki aşamasında ortaya çıkan bir suçlama için gerekli olanlarla aynı düzeyde olmaması gerektiğini söylemektedir (Murray/Birleşik Krallık, B. No:14310/88, 28/10/1994, § 55; Kavala/Türkiye, B. No: 28749/18, 10/12/2019 § 126).

45. Öte yandan AİHM; özellikle tutukluluk hâlinin uzatılmasına karar verileceği zaman bu tür tanık ifadelerinin, objektif unsurlarla doğrulanması gerektiğini belirterek başlangıçta bir kişinin tutuklanmasını geçerli şekilde destekleyebilse de zaman geçtikçe, bilhassa soruşturma ilerlerken herhangi bir delil unsuru ortaya çıkarılmaması hâlinde ister istemez konuyla olan ilgilerini kaybedeceği görüşündedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, §§ 156-159).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

46. Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

47. Başvurucu, terör örgütü ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığını ve tutuklamaya konu eylemlerinin suç oluşturmadığını belirterek kuvvetli suç şüphesi olmadığı hâlde gizli tanığın soyut beyanına dayanılarak tutuklanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

48. Bakanlık görüşünde; tutuklama kararında kuvvetli suç şüphesinin ortaya konulduğu ileri sürülerek tutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları ile sulh ceza hâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesine yönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceği belirtilmiştir.

49. Bakanlık görüşünde ayrıca soruşturma konusu suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi de gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğunun savunulamayacağı ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde, bu hususlar dikkate alınarak başvurucunun tutuklanmasında herhangi bir keyfîliğin bulunmadığı hususuna vurgu yapılmış ve tutuklamanın hukuki olmadığına dair şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilmez bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

50. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

51. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

52. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, tutukluluğun hukuki olmadığına ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

54. Genel ilkeler için bkz. Gülser Yıldırım (2), §§ 110-124.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

55. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, PKK silahlı terör örgütünün üyesi olma suçundan 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

56. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

57. Somut olayda başvurucu, PKK/YPG terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. Eğil Sulh Ceza Hâkimliği tutuklama kararında isnat edilen suçlamaya ilişkin olarak dosya içeriğine atfen somut delillerin var olduğunu belirterek kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu sonucuna varmıştır (bkz. § 14).

58. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma sonunda gizli tanık beyanının tek başına mahkûmiyete esas alınamayacağını belirterek terör örgütü üyeliği suçlaması yönünden kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiş, ayrıca başvurucunun tutuklamaya konu edilmeyen sosyal medya paylaşımlarının terör örgütü propagandası suçunu oluşturduğu iddiasıyla dava açmıştır (bkz. §§ 21-23). Dolayısıyla somut olayda tutuklamaya konu suçlama ve eylem ile iddianameye konu edilen suçlama ve eylemlerin farklılaştığı görülmektedir. O hâlde somut başvuruda öncelikle kuvvetli belirti incelemesinin hangi suçlama bağlamında yapılması gerektiğinin belirlenmesi gerekir.

59. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, iddianameye konu terör örgütü propagandası yapma suçlamasına ilişkin olarak başvurucunun eylemlerine değinilmediği yine Başsavcılık ifadesinde ve sorgulama esnasında da iddianameye konu edilen eylemlerin başvurucuya sorulmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla tutuklama konusu yapılan suçlama ile iddianameye konu edilen suçlama ve dayanağı olan eylemlerin farklı olduğu görülmüştür. O hâlde başvurucunun tutuklama konusu yapılan terör örgütü üyeliği suçlamasıyla ilişkilendirilemeyen başkaca eylemlerinin tutuklamaya dayanak yapılmasının mümkün olmaması gerekir. Bu itibarla somut başvuruda kuvvetli belirti değerlendirmesinin terör örgütü üyeliği suçlamasına yönelik olarak yapılması gerekmektedir.

60. Bu bağlamda başvurucunun tutuklandığı terör örgütü üyeliği suçlaması yönünden hangi delil ya da delillerin kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekecektir. Sulh Ceza Hâkimliği tutuklama kararında kuvvetli belirti oluşturan delillerin neler olduğunu açıkça belirtmemiştir. Ancak Cumhuriyet savcısı tarafından ifadesinin alınması esnasında gizli tanık "2019-20"nin başvurucu ile ilgili olan "...[M.A.nın] adaylık sürecinde bizzat Kuzey Irak'a gidip geldikten sonra aday gösterildiğini, Lice veya Hani doğumlu Rıza BARUT isimli şahsın ise [M.A.nın] faaliyetlerini kontrol etmek üzere örgüt tarafından görevlendirildiği..." şeklindeki ifadesi başvurucuya sorularak başvurucunun savunması alınmıştır. Öte yandan tutuklama talep yazısında ve tutuklama kararında dosya kapsamına atıfla yetinilmiş, hangi delillere dayanıldığı açıkça belirtilmemiş ise de fezlekede ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda yapılan değerlendirmelerden başvurucuya yöneltilen terör örgütü üyeliği suçlamasının ve tutuklamanın dayanağının gizli tanık "2019-20"nin beyanları olduğu anlaşılmıştır. O hâlde somut olay yönünden söz konusu gizli tanık beyanlarının kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi, başka bir ifadeyle kuvvetli belirti değerlendirmesinin salt gizli tanık beyanı üzerinden yapılması gerekmektedir.

61. Anayasa Mahkemesi birçok kararında tanık anlatımlarını suç şüphesini doğrulayan kuvvetli bir belirti olarak kabul etmiştir (birçok karar arasından bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 75; Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Recep Uygun, B. No: 2016/76351, 12/6/2018, § 43). Öte yandan Anayasa Mahkemesi Andrew Craig Brunson (B. No: 2018/28400, 18/11/2020, §§ 59, 60) kararında diğer tanık beyanları ve telefon görüşme kayıtlarını da dikkate alarak bir kısım gizli tanığın beyanlarının kuvvetli belirti olabileceği sonucuna varmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesince anılan kararlarda tutuklamanın hukukiliği bağlamında salt gizli tanık beyanına dair bir değerlendirme yapılmamıştır.

62. Dolayısıyla somut olay yönünden salt gizli tanık beyanının kuvvetli belirti oluşturup oluşturmayacağının tartışılması gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılmadan önce söz konusu değerlendirmeye temel teşkil edebilecek hususların -özellikle adil yargılanma hakkı yönünden gizli tanık beyanına ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerin- ortaya konulması yerinde olacaktır.

63. Anayasa Mahkemesi Önder Sığırcıkoğlu (B. No: 2014/13176, 17/7/2018) kararında "mahkûmiyet kararının belirleyici olarak sorgulanma imkânı tanınmayan gizli tanık beyanına dayandırılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği" şikâyetini Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında incelemiştir. Söz konusu olayda gizli tanık, kovuşturma aşamasında celse arasında ve başvurucuya haber verilmeksizin dinlenmiştir. Bu bağlamda başvurucu; gizli tanığın beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığını, ses bağlantısı yoluyla da olsa onu sorgulayamadığını, sorulan sorulara verdiği cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edemediğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi; anılan kararda AİHM içtihatlarını da dikkate alarak gizli tanık beyanına karşı başvurucuya (sanığa) yeterli itiraz imkânı tanınmadığını, dolayısıyla tanık menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarının dengelenmediğini belirtmiş ve Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

64. Ancak bu karar -5726 sayılı Kanun'daki düzenlemenin aksine- gizli tanık beyanının hiçbir şekilde mahkûmiyete esas alınamayacağı anlamına gelmemektedir. Zira söz konusu kararda (aynı kararda özellikle bkz. § 62) gizli tanık beyanının sanık tarafından yeterince denetlenebildiği yani savunma tarafına dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütüldüğü (örneğin tanığın sanığın bulunduğu duruşmada sesinin değiştirilerek dinlendiği ve sanığın tanığın beyanına karşı soru sorma ve sair imkânlardan yararlandırıldığı) bir durumda gizli tanık beyanının mahkûmiyete esas alınabileceği belirtilmiştir. Bu itibarla şüpheli ya da sanığa gizli tanık beyanını yeterince denetleme imkânı sunulduğu durumlarda gizli tanık beyanının tutuklama bakımından kuvvetli belirti olarak kabul edilebileceği sonucuna varmak gerekir.

65. O hâlde bu aşamada adil yargılanma hakkı kapsamında ortaya konulan güvencelerin tutuklamanın hukukiliği bağlamında hangi seviyede dikkate alınması gerektiğinin de tartışılması gerekir.

66. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi birçok kararında kişinin suçla itham edilebilmesi için yakalama veya tutuklama anında delillerin yeterli düzeyde toplanmış olmasının mutlaka gerekli olmadığını zira tutukluluğun amacının yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturma sırasında kişinin tutuklanmasının temelini oluşturan şüphelerin doğruluğunu kanıtlayarak veya ortadan kaldırarak adli süreci daha sağlıklı bir şekilde yürütmek olduğunu, buna göre suç isnadına esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarında tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmiştir (Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 73; Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4 /12/ 2013, § 71).

67. Öte yandan AİHM de adil yargılanma gerekliliklerinin Sözleşme'nin 5. maddesi gibi başka hükümleri açısından değerlendirilen sorunların incelenmesini sağlayabilse de sunulan güvencelerin ister istemez aynı şekilde değerlendirilemeyeceğini, dolayısıyla tutuklamanın amacı dikkate alındığında şüphe doğuran olay ve olguların mahkûmiyetin haklı gösterilmesi için hatta ceza soruşturması işleminin sonraki aşamasında ortaya çıkan bir suçlama için gerekli olanlarla aynı düzeyde olmaması gerektiğini ancak özellikle tutukluluk hâlinin uzatılmasına karar verileceği zaman bu tür tanık ifadelerinin objektif unsurlarla doğrulanması gerektiğini belirtmektedir. Nitekim AİHM İlyas Yaygın/Türkiye (B. No: 12254/20, 11/3/2021) kararında bu bağlamda yaptığı inceleme sonunda tutuklama için aranan delil derecesinin ve güvencelerin adil yargılanma hakkı seviyesinde olmaması gerektiğini ortaya koyarak söz konusu başvuruda suçlamanın ve tutuklamanın asıl dayanağı olan gizli tanık beyanının tek başına kuvvetli belirti oluşturduğu sonucuna varmıştır.

68. Dolayısıyla gizli tanık beyanının güvencelerinin ve delil olma derecesinin soruşturma ve kovuşturma aşamasında farklı seviyelerde aranması gerektiği sonucuna varmak gerekir.

69. Bu aşamada somut olayda gizli tanık beyanı için sanık yönünden yeterli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının denetlenmesi ve gizli tanık beyanının somut olay yönünden kuvvetli belirti oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda başvurucunun tutuklanmasına dayanak yapılan gizli tanığın beyanlarının başvurucunun avukatının da hazır bulunduğu Başsavcılık ifadesinin alınması esnasında başvurucuya sorulduğu ve başvurucunun gizli tanık beyanına ilişkin olarak savunmasını yaptığı görülmektedir. Dolayısıyla soruşturmanın bulunduğu aşama dikkate alındığında başvurucuya tanık beyanını denetleme ve karşı argümanlar sunma fırsatının verildiği anlaşılmıştır.

70. Öte yandan tutuklama kararında örgüt adı belirtilmese de dosya kapsamından başvurucunun PKK/YPG terör örgütü ile bağlantılı bir suç işlediği iddiasıyla tutuklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. PKK'nın terör örgütü olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2016 tarihli ve E.2015/3513 sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/9/2014 tarihli ve E.2014/93 sayılı kararında YPG'nin PKK terör örgütünün Suriye topraklarında faaliyet gösteren bir kolu, dolayısıyla bir terör örgütü olduğunun açıkça ifade edildiği görülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de birçok kararında YPG'nin PKK'nın bir kolu olarak faaliyet gösteren terör örgütü olduğuna vurgu yapmıştır (İhsan Yaşar ve Mehmet Ali Çelebi, §§ 10, 11; Ahmet Parmaksız [GK], B. No: 2017/29263, 22/5/2019, § 9).

71. Somut olayda, soruşturma makamlarınca gizli tanığın başvurucunun PKK/YPG ile irtibatı olduğu ve örgütün talimatıyla seçim işlerinde görevlendirildiği yönündeki beyanı kuvvetli belirti olarak kabul edilmiştir.

72. Anayasa Mahkemesi birçok kararında somut olgular içeren tanık anlatımlarını suç şüphesini doğrulayan kuvvetli bir belirti olarak kabul etmiştir (Metin Evecen, §§ 47-52; Recep Uygun, § 43; Mustafa Mendeş, B. No: 2018/1349, 30/10/2018, § 51).

73. Diğer yandan Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında ise tanık anlatımlarının kişinin örgütsel bağlantısına veya hangi örgütsel eylemlerde bulunduğuna ya da başvurucunun örgütsel konumuna ilişkin herhangi bir vaka veya olguya dayanmaması dolayısıyla yargı makamlarının denetim yaparak söz konusu beyanları doğrulamasına ya da çürütmesine imkân vermediği gerekçesiyle kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır (E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 59; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 56).

74. Yukarıda da belirtildiği üzere şüpheli ya da sanığa gizli tanık beyanını yeterince denetleme imkânı sunulduğu durumlarda somut olgular içeren gizli tanık beyanının tutuklama bakımından kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkündür. Somut olayda soruşturma makamlarınca başvurucunun örgütle bağlantısı olduğuna dayanak yapılan tanık M.K.nın "eski Eğil Belediye Başkanı M.A.nın belediye meclis üyesi olan başvurucuya anlam veremediği şekilde saygı gösterdiği" şeklindeki beyanı kişisel kanaatin açıklanması niteliğindedir ve kuvvetli belirti olarak kabul edilmesi mümkün görülmemiştir. Öte yandangizli tanık "2019-20"nin ise başvurucunun doğrudan somut bir örgütsel eyleminden bahsetmediği görülmektedir. Dolayısıyla yer, zaman, kişi ve eylem bilgileri ihtiva etmeyen ve bu anlamda yargı makamlarına denetim imkânı vermeyen soyut gizli tanık beyanının kuvvetli belirti olarak kabulü mümkün değildir.

75. Tutuklama kararında ve soruşturma sürecindeki belgelerde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için ön koşul olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.

76. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

77. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

78. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. Giderim Yönünden

79. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

80. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu 22/5/2020 tarihinde Eğil Sulh Ceza Hâkimliğince tahliye edilmiştir.

81. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep etmiş, herhangi bir tazminat talebinde bulunmamıştır. Bu nedenle tazminata ilişkin bir karar verilmesi mümkün görülmemiştir. Bu durumda ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018, § 92; Mehmet Güneş, B. No: 2014/1268, 17/5/2016, § 66).

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 446,90 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.946,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2020/325) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucu belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 22.04.2020 tarihinde tutuklanan ve 11.05.2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 22.05.2020 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2 Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır.3 Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketil¬memesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7 somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşulları¬nın kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gön¬derme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11 Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir12 başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13 başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15 Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir.19 Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.

Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bubağlamda141/1- ebendinindeğil,141/1-abendininetkilibiryol olduğu söylenebilir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan gerekçelerle başvurunun başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy