Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - RIZA GENÇOĞLU Başvurusuna İlişkin Karar - 7/5/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Recep ÜNAL

Başvurucu

:

Rıza GENÇOĞLU

 

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, mahkûmiyetine konu olan suçun cezasının altsınırının üç aya düşürülmesine rağmen önceki hükmün uyarlanmadığını, kanungereği hakkında yeniden soruşturma izni istenmesi gerekmesine rağmenistenmediğini, lehine olan delillerin toplanmadığını, iddianamedeki anlatımdışına çıkılarak hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ek savunmasıalınmaksızın ceza verildiğini, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geribırakılmasına (HAGB) dair kararın geri alınmasına karar verilmemesi nedeniylekişi özgürlüğü ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ileeşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama talebindebulunmuştur.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 22/5/2013 tarihinde Karaman Ağır Ceza Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespitedilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 19/2/2014 tarihinde,kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 10/4/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğiningörüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 10/4/2014 tarihindeBakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü 16/6/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı, başvurucuya 26/6/2014 tarihindebildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 27/6/2014tarihinde sunmuştur.

III. OLAYLAR VEOLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

8. Mülki idare amiri olan başvurucu, 29/9/2005 tarihlimüşterek kararname ile Hani (Diyarbakır) Kaymakamlığına atanmış ve 20/10/2005tarihinde başladığı bu görevi 18/10/2007 tarihine kadar yürütmüştür.

9. Hani Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfınca 10/10/2007tarihinde 17.250,00 TL tutarında bir giyim ihalesi yapılmıştır. Başvurucu,Kaymakam ve Vakıf Başkanı sıfatıyla ihaleyi onaylamış ve ilgili yüklenici firmatarafından temin edilen giyim eşyası, Kabul Komisyonu tarafından 19/11/2007tarihinde teslim alınmıştır.

10. Belirtilen ihale sürecine ilişkin şikâyetler üzerine,başvurucu hakkında Diyarbakır Valiliği tarafından 2/12/1999 tarihli ve 4483sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanungereğince ön inceleme yapılmış ve 15/7/2008 tarihinde soruşturma izniverilmemesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

“... ihaleye fesat karıştırdığı iddiasınınsübuta ermediği, Şartnameye uygun olmayan bir malın, uygun olduğu görüşü iledeğerlendirmeye alınması sonucu ihaleye fesat karıştırma sonucunun oluştuğu,ancak, bilirkişi raporuna göre farklılıkların fark edilmesinin zor olduğu ve nekomisyon üyelerinin ne de İhale Yetkilisi Rıza GENÇOĞLU’nunTekstil Mühendisi olmadıkları da düşünülürse, bu ihalede kasten veya maddimanevi çıkar sağlama amacıyla, hileli davranışlarla, şartnamesinde belirtilenniteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeyealdıkları kanaati oluşmadığı ...”

11. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının bu karara itirazıüzerine, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesince, itirazın kabulü ile izinverilmemesine dair kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

12. Başvurucu hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının29/12/2008 tarih ve S.2008/11066, E.2008/9620 sayılı iddianamesi ile “edimin ifasına fesat karıştırmak” suçunuişlediği iddiası ile Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davasıaçılmıştır.

13. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/3/2010 tarih veE.2008/390, K.2010/123 sayılı kararı ile başvurucu hakkında “... oluşan ihale komisyonunun işin ehli olmadığışartnameye aykırı olarak numunelerin alındığı dikkate alındığında usulüne uygunkomisyon oluşturmayan şartnameye uygun malzeme ve numune alımını sağlamayanyine aynı şekilde ihale şartnamesinden farklı malzemenin teslimindeki gereklikontrolleri yapmayan kaymakamın görevini ihmal ettiği...”gerekçesiyle görevi kötüye kullanma suçundan, sonuç olarak beş ay hapis cezasıile cezalandırılmasına ve HAGB’ye karar verilmiştir.Kararın sonuç kısmında HAGB kararı yönünden itiraz yolunun açık olduğununbelirtilmesi gerekirken, sehven kararın tamamı yönünden temyiz yolunun açıkolduğu belirtilmiştir.

14. Başvurucu 23/3/2010 tarihli dilekçe ile HAGB’ye dair karara karşı itiraz, 29/3/2010 tarihli dilekçeile ise temyiz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazı ve temyizi bir bütünhalinde temyiz başvurusu olarak değerlendirilerek diğer temyiz başvuruları ilebirlikte Yargıtaya gönderilmiştir.

15. 25/7/2010 tarihli Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle MücadeleKanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesi ile4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesininaltıncı fıkrasının sonuna “Sanığın kabuletmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.”hükmü eklenmiştir. 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesinde ise, bu Kanun’unyürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararı verilmiş olanların, bu Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 15 güniçinde başvurmaları halinde ilgili mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılması kararının geri alınacağı ve başvuruda bulunan sanık hakkındayeniden hüküm kurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

16. Başvurucu, anılan düzenlemeye istinaden Diyarbakır 1.Ağır Ceza Mahkemesine 29/7/2010 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunmuş vehakkındaki HAGB kararının geri alınarak, hükmün açıklanmasını talep etmiştir.

17. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 29/7/2010 tarih ve E.2008/390 sayılıyazı ile dava dosyasının temyiz incelemesi için 14/4/2010 tarihinde Yargıtaya gönderilmiş olması nedeniyle, başvurucunundilekçesinin E.2008/390 sayılı dosya içerisine bırakılarak değerlendirilmesiiçin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talep edilmiştir.

18. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 6/2/2013 tarih ve E.2012/4502,K.2013/902 sayılı kararı ile başvurucu “hakkındagörevi ihmal suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dairkararın, 5271 sayılı CMK’nın 231/12. maddesikarşısında itiraza tabi” ve 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesigereğince temyiz isteğinin itiraz olarak değerlendirilip gerekli kararınverilmesinin mümkün olduğu yönünde karar verilmiştir.

19. Başvurucu, 1/4/2013 havale tarihli dilekçe ile ikincidefa, hakkında verilen HAGB’ye dair kararın gerialınması talebinde bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından, HAGB kararınakarşı itiraz olarak değerlendirilen ve yerinde görülmeyen başvurucunun butalebi, 2/4/2013 tarih ve E.2008/390 sayılı kararla, itiraz merciine(Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi) gönderilmiştir.

20. Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/4/2013 tarih ve2013/453 D.İş sayılı kararıile “... Hükmün Açıklanmasının GeriBırakılmasına ilişkin kararda usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı… ve CMK231 maddesindeki şartlar oluştuğu ...” gerekçeleriyle itirazın reddinekarar verilmiştir. Bu karar başvurucuya 2/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu, 22/5/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

22. 5271 sayılı Kanun’un “Hükmünaçıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kenarbaşlıklı 231. maddesi şöyledir:

“…

(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise;mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmolmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suçişlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyletamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilmez.

(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapiscezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlaraçevrilemez.

(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beşyıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suçnedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Busüre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle,sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmamasıhalinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitimprogramına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olmasıhalinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra edenbir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına,belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecekbaşka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içindedava zamanaşımı durur.

 (9)(Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Altıncı fıkranın (c)bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkındamağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halindeödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı verilebilir.

(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.)Denetimsüresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirineilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılanhüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesiveya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmasıhalinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenenyükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanınyarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarınınvarlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenekyaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazedilebilir.

(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlaramahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veyakovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemetarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(14) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/562 md.) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınailişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesindekoruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarakuygulanmaz.”

23. 5271 sayılı Kanun’un “Kanunyolunun belirlenmesinde yanılma” kenar başlıklı 264. maddesişöyledir:

“(1) Kabul edilebilir bir başvuruda kanunyolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadankaldırmaz.

(2) Bu hâlde başvurunun yapıldığı merci,başvuruyu derhâl görevli ve yetkili olan mercie gönderir.”

24. 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarhakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, buKanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içindemahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geribırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesininyedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkındayeniden hüküm kurulur.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

25. Mahkemenin 7/5/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 22/5/2013 tarih ve 2013/3543 numaralı bireysel başvurusu incelenipgereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

26. Başvurucu, mahkûmiyetine konu olan suçun cezasının altsınırının üç aya düşürülmesine rağmen önceki hükmün uyarlanmadığını, 4483sayılı Kanun gereği hakkında yeniden soruşturma izni istenmesi gerekmesinerağmen istenmediğini, lehine olan delillerin toplanmadığını, iddianamedekianlatım dışına çıkılarak görevi kötüye kullanma suçundan ek savunmasıalınmaksızın ceza verildiğini ve hükmün açıklanmasının geri bırakıldığını, 6008sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi gereği 15 günlük süre içerisinde hükmünaçıklanmasını talep etmesine rağmen bu talebi hakkında karar verilmek yerinedosyasına eklenmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğini,Yargıtay sonrası aşamada da itiraz ve HAGB kararının kaldırılması başvurusununreddedilerek kararın kesinleştiğini, aynı tarihlerde tanınmış bir sanatçıhakkında verilen HAGB’ye dair karara yönelik itirazkabul edilmesine rağmen, kendi itirazının reddedildiğini, bu şekilde hükmünaçıklanmaması sonucunda temyiz ve dolayısıyla beraat etme imkânının elindenalındığını, bu durumun mesleki yaşantısını olumsuz etkilediğini, bu nedenlerlekişi özgürlüğü ve güvenliği, adil yargılanma, eşitlik ve etkili başvuruhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama yapılmasına kararverilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

27. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder. Somut başvuru bakımından temel sorun, başvurucununmahkemeye etkili erişiminin engellenmesi olduğundan, Anayasa’nın 36. maddesindegüvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olan mahkemeye erişimhakkı kapsamında bir inceleme yapılması uygun görülmüş olup, diğer şikâyetleryönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun, kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

29. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarında, mahkemeyeerişim hakkının var olmasının yeterli görülmediği, ayrıca etkili olmasının daarandığı, mahkemeye başvuru hakkına getirilen hukuki engelleme kadar fiili birengellemenin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) aykırı olacağınınkabul edildiği, ayrıca müdahalenin makul olması, meşru bir amaç izlemesi vehakkın özünü ortadan kaldıracak mahiyette olmamasının arandığı, kısıtlama,meşru bir amaç gütmediği ve kullanılan yol ile erişilmek istenen meşru amaçarasında makul bir orantılılık ilişkisi olmadığı takdirde, Sözleşme’nin 6.maddesinin (1) numaralı fıkrası ile uyumlu olmayacağının kabul edildiğibildirilmiştir. Görüş yazısında ayrıca Anayasa Mahkemesinin 2012/791 başvurunumaralı kararına (Özkan Şen, B.No: 2012/791, 7/11/2013) atıfta bulunulmuş ve anılan karara göre adilyargılanma hakkının, doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığınınkabulü gerektiği, bu hakkın, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek veuyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamınageldiği, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen sınırlamaların mahkemeyeerişim hakkını ihlal edebileceği ifade edilmiş olup, somut olayda, başvurucununyasal süresi içinde hükmün açıklanması için başvurduğu, ancak dosyanın Yargıtayönünde olması sebebiyle hükmün açıklanmadığı, başvurucunun ihlal iddiasınındeğerlendirilmesinde, belirtilen bu hususların dikkate alınması gerektiğinindüşünüldüğü bildirilmiştir.

30. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyan dilekçesinde,başvuru formundaki iddia ve taleplerini tekrarlamıştır.

31. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurular için benimsediğitemel yaklaşım doğrultusunda kural olarak, bireysel başvuruya konu davadakiolayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması,yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ilekişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esasyönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeyetabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği süreceve açıkça keyfilik içermedikçe, derece mahkemelerinin kararlarındaki maddi vehukuki hatalar bireysel başvuru incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede,derece mahkemelerinin delilleri değerlendirmesinde açık ve bariz takdir hatasıbulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu olamaz (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No:2012/1027, 12/2/2013, § 26).

32. Somut başvuruda da Anayasa Mahkemesinin görevi, usulkurallarının uygulanması konusunda derece mahkemelerinin takdir vedeğerlendirmelerini denetlemek olmayıp, usule ilişkin uygulamanın, kişininmahkemeye erişim hakkını, Anayasa ve Sözleşme’yeaykırı olarak kısıtlayıp kısıtlamadığını denetlemektir (Neriman Polat, B. No: 2012/1223,5/11/2014, § 33).

33. Mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesindedüzenlenen adil yargılanma hakkının güvenceleri arasında yer almaktadır (Ahmet Yıldırım, B. No: 2012/144,2/10/2013, § 28; Özkan Şen, B.No: 2012/791, 7/11/2013, § 51; Ş.Ç.,B. No: 2012/1061, 21/11/2013, § 28; KenanYıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 41).

34. Mahkemeye erişim hakkı adil yargılanma hakkının en temelunsurlarından biridir. Mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya daimkânsız hale getiren uygulamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.Bununla birlikte dava açma ya da kanun yollarına başvuru için süre ve şekilgibi bir takım koşullar öngörülmesi, dava açmayıimkânsız kılacak ölçüde katı olmadıkça hukuki belirlilik ilkesinin gereği olup,mahkemeye erişim hakkına aykırılık oluşturmaz. Ne var ki, öngörülen koşullarınaçıkça hukuka aykırı olarak yanlış uygulanması ya da yorumlanması nedeniylekişiler dava açma ya da kanun yollarına başvuru hakkını kullanamadığı takdirde,mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir (Remzi Durmaz, B. No: 2013/1718, 2/10/2013,§ 27; Kamil Koç, B. No: 2012/660, 7/11/2013, § 59; Neriman Polat, B. No: 2012/1223, 5/11/2014,§ 35).

35. Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvurukonusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak veya kanun yolunabaşvurmak isteyen kişilerin ilgili mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkilifırsatlara sahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki belirsizlikler yada uygulamadaki belirsizlikler kişilerin mahkemeye erişim hakkını ihlâledebilmektedir (Benzer AİHM kararı için bkz. Geffre/Fransa, B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34). Bu nedenle,mahkemeler usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâledebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenenusul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırıgevşeklikten kaçınmalıdırlar (Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29;Eşim/Türkiye, B.No: 59601/09, 17/9/2013, § 21).

36. Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması veyargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesinehizmet etmek yerine kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafındangörülmesi bakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeyeerişim hakkı ihlal edilmiş olacaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02,27/7/2006, § 24).

37. Somut olayda, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin18/3/2010 tarihli kararı ile başvurucunun görevi kötüye kullanma suçundan sonuçolarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve HAGB’yekarar verilmiştir. Kararın sonuç kısmında HAGB kararı yönünden itiraz yolununaçık olduğunun belirtilmesi gerekirken, sehven kararın tamamı yönünden temyizyolunun açık olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 23/3/2010 tarihli dilekçe ile HAGB’ye dair karara karşı itiraz, 29/3/2010 tarihli dilekçeile temyiz yoluna başvurmuştur. Başvurucunun itirazı ve temyizi bir bütünhalinde temyiz olarak değerlendirilerek diğer temyiz başvuruları ile birlikte Yargıtaya gönderilmiştir.

38. 25/7/2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanun’un7. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasınınsonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde,hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesieklenerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığın kabulü şartınabağlanmıştır. Aynı Kanun’un geçici 2. maddesinde (§ 24), Kanun yürürlüğegirmeden önce hakkında HAGB kararı verilen kişilerin, 25/7/2010 tarihindenitibaren 15 gün içerisinde başvurmaları halinde ilgili mahkemece, hükmünaçıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınarak, başvuruda bulunansanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

39. Başvurucu Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesine 29/7/2010tarihli dilekçe ile başvuruda bulunarak, 6008 sayılı Kanun’la yapılan anılandeğişikliğe istinaden hakkındaki HAGB kararına konu hükmün açıklanmasını, 15günlük süre içerisinde talep etmiştir.

40. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 29/7/2010 tarih ve E.2008/390 sayılıyazı ile başvurucunun dilekçesinin halen temyiz incelemesinde olan E.2008/390sayılı dava dosyası içerisine bırakılarak değerlendirilmesi için YargıtayCumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi talep edilmiştir. Anılan yazı şöyledir:

“… sanık Rıza Gençoğlu müdafiiAv. U… B… ’ün mahkememiz 2008/390 esas sayılı dava dosyasına ilişkin verdiği‘6008 sayılı yasa uyarınca değerlendirilmesi’ talepli dilekçe mahkememiz davadosyasının temyiz incelemesi için 14/4/2010 tarihinde Yargıtay’a gönderilmeküzere C. Başsavcılığına verildiği anlaşılmakla,

İşbu dilekçe ve ekinin mahkememiz 2008/390Esas sayılı dava dosyası içerisine bırakılarak değerlendirilmesi için YargıtayC. Başsavcılığına gönderilmesi rica olunur.”

41. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 6/2/2013 tarihli kararıyla,başvurucu hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dairkararın, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası gereğinceitiraza tabi ve 5271 sayılı Kanun’un 264. maddesi gereğince temyiz isteğininitiraz olarak değerlendirilip gerekli kararın verilmesinin mümkün olduğuyönünde karar verilmiştir.

42. Başvurucu 1/4/2013 havale tarihli dilekçe ile hakkındaverilen HAGB’ye dair karara karşı 6008 sayılıKanun’un geçici 2. maddesine dayanan 29/7/2010 tarihli başvurusunuyinelemiştir. Başvurucunun avukatı tarafından kaleme alınan dilekçenin ilgilikısımları şöyledir:

“…

Bütün bu hususlar dikkate alınarak ortada birsuç oluşmadığı Yargıtay (k)ararı ile de açıkçaanlaşıldığından, dosya kapsamında bulunan 6008 sayılı yasadan yararlanmak içinyasal süresinde verilmiş olan dilekçemiz gereği … geçici 2. madde… uyarıncaMüvekkilim hakkında verilen (h)ükmün (a)çıklanmasının (g)eri (b)ırakılması(k)ararının (g)eri alınarak … mesleki açıdan damağdur edilmemesi için … BERAAT kararı verilmesini vekaleten saygıyla (a)rz (e)derim.”

43. Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesince, belirtilen başvuruHAGB kararına yönelik bir itiraz olarak değerlendirilerek, 2/4/2013 tarih veE.2008/390 sayılı kararla, önceki HAGB kararının “değiştirilmesine yer olmadığına” ve dosyanın itiraz merciinegönderilmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“… Rıza Gençoğlu’nun üzerine atılı kamu kurumve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçunu işlediği sabit olduğundan… 231/5, 231/8 maddeleri gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5yıl denetim süresine tabi tutulmasına, sanık için takdirenyükümlülük yüklenmesine yer olmadığına karar verildiği, sanık vekili tarafındanverilen itiraz dilekçesi ile karara itiraz ettiği, kararın itiraza tabi olduğuanlaşılmakla, sanık hakkında verilen hükme ilişkin kararımızın değiştirilmesineyer olmadığına karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

…”

44. İtiraz mercii olan Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesinin30/4/2013 tarih ve 2013/453 D.İşsayılı kararı ile, itiraza konu HAGB kararında “usul ve yasaya aykırı bir yan bulunmadığı… ve CMK 231 maddesindekişartlar oluştuğu…” gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

45. HAGB kararının geri alınması talebinin, 5271 sayılıKanun’un 231. maddesinin (12) numaralı fıkrası anlamında bir itiraz başvurusuolarak değerlendirilerek 6008 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yönünden ayrıcabir değerlendirme yapılmaksızın itiraz merciine gönderilmesine kararverilmesinin, başvurucunun, mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahaleoluşturduğu açıktır. Zira bu kararla başvurucu, geçiş dönemine ilişkin özel birdüzenlemeye dayanan talebini inceletme imkânından mahrum bırakılmıştır.

46. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü içinherhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbirşekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özelsınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazısınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddedeherhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da,Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu haklarınsınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanımkoşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasındankaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallarolduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alangüvencelere aykırı olamaz (Özkan Şen,B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 58; Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 39; İbrahimCan Kişi, B. No: 2012/1052, 23/7/2014, § 33).

47. Anayasa’nın “Temel hakve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesine göretemel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Ayrıca bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz(İbrahim Can Kişi, B. No:2012/1052, 23/7/2014, § 34; Neriman Polat,B. No: 2012/1223, 5/11/2014, § 42).

48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa’da yer alan bütünhak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nınbütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukungenel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilendüzenlemede yer verilen güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 36. maddesinde yerverilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Tahir Gökatalay,B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 41).

49. AİHM de mahkemeye erişim hakkının dayanağı olanSözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejimidüzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim hakkınınsınırlandırılamayacağı anlamını taşımadığını, hakkın niteliği gereği, mahkemeyeerişim konusunda devletin birtakım sınırlama ve düzenlemeler yapmasınınkaçınılmaz olduğunu ve bu nedenle sözleşmeci devletlerin bu konuda bir takdiralanına sahip olduklarını kabul etmektedir. Ancak, bu sınırlamaların hakkınözüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracınsınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyinhakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde bireyaleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gerekir (bkz. Ashingdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78,28/5/1985, § 57; García Manibardo/İspanya,B. No: 38695/97, 15/2/2000, § 36; SabriGüneş/Türkiye, B. No: 27396/06, 24/5/2011, § 56).

50. Sonuç itibarıyla mutlak olmayan ve sınırlandırılabilenmahkemeye erişim hakkına ilişkin sınırlandırmaların, kanuni olması, hakkınözünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık veölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,§ 38; İbrahim Can Kişi, B. No:2012/1052, 23/7/2014, § 36).

51. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temelilkelerinden biri “belirlilik”tir.Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangibir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır veuygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşıkoruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksalgüvenlikle bağlantılı olup, birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somuteylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunlarınkamu otoritesine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilmeimkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşenyükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği,kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devletegüven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunuzedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 34; Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, §22; Mahmut Manbaki,B. No: 2012/731, 15/10/2014, § 41).

52. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yöneliksınırlamaların yalnızca şekli olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp,bunların içerik olarak da belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişliolmalarına ilişkin gerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni,bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem veolguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık vekesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır.Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dairyeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metninin tümsonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığınölçüsü, söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitapettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarakbelirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıklaerişilebilir nitelikte olması gerekir (GünayOkan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, § 22; Neriman Polat, B. No: 2012/1223, 5/11/2014, § 46).

53. AİHM içtihatlarına göre de bir kanuni düzenlemeninbireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi,kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunundüzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul birdüzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak ölçüde olmasıgerekmez. Kanunun açıklığı, arzu edilir bir durum olmakla birlikte, bazen aşırıbir katılığı da beraberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkandeğişikliklere uyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği,yorumlanması ve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formülleriçermektedir (bkz. Kayasu/Türkiye, B. No: 64119/00, 76292/01,13/11/2008, § 83).

54. 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin (6) numaralımaddesine eklenen ve HAGB kararı verilmesini, sanığın kabul etmesi şartınabağlayan cümlenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü öngören 6008 sayılıKanun’un geçici 2. maddesinde, kimlerin bu yola başvurabileceği, başvuru süresive ilgili mahkemece hangi yönde karar verileceği, yeterli bir açıkta veöngörülebilir bir şekilde düzenlenmiştir.

55. Belirtilen geçiş hükümlerine dayanarak yaptığı 29/7/2010tarihli başvurunun, İlk Derece Mahkemesince bir karar verilmeksizin temyizmerciine gönderilmesi ile hakkındaki HAGB kararının geri alınması talebiniinceletme imkânından mahrum kalan başvurucu, dosya temyiz incelemesindendöndükten sonra, 1/4/2013 tarihli dilekçesi ile İlk Derece Mahkemesine, süresiiçerisinde yaptığı ilk başvurusunu hatırlatmış ve HAGB kararının kaldırılmasıtalebini yinelemiştir. İlk Derece Mahkemesi ise 6008 sayılı Kanun’daki değişikliğeilişkin geçiş döneminin bir gereği olan bu özel başvuru yolunu, HAGB kararınayönelik bir itiraz olarak değerlendirmiş ve bunun sonucunda, HAGB kararınıngeri alınmasına karar vermek ve esasa ilişkin hükmü açıklamak yerine,Kanun’daki açık düzenlemeye aykırı olarak, HAGB kararının değiştirilmesine yerolmadığına karar vermiş ve dosyayı itiraz merciine göndermiştir.

56. Sonuç itibarıyla, farklı tarihlerde sunduğu iki dilekçeyerağmen İlk Derece Mahkemesi önüne getirmek istediği, özel bir düzenlemeyedayanan HAGB kararının geri alınması talebini inceletme imkânından mahrum kalanbaşvurucunun mahkemeye erişim hakkı kanuna aykırı olarak kısıtlanmıştır.

57. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. MaddesiYönünden

58. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlalbir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucu, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıbakımından yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

60. Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmaktaolup, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından hukuki yararbulunduğundan, yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin, 2/4/2013tarih ve E.2008/390 sayılı kararı veren Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeleruyarınca tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanannedenlerle;

A. Başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınanmahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeyeerişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıbakımından yeniden yargılama yapılmak üzere kararın, Diyarbakır 1. Ağır CezaMahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harçtan oluşan yargılamagiderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

7/5/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy